T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2015/819 Esas
KARAR NO: 2018/95
DAVA: İtirazın İptali
KARAR TARİHİ: 13/02/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
İDDİA : Davacı vekili, taraf şirketler arasında ticari ilişki kurulduğunu, müvekkilinin davalıya mal satıp 1..... tarihli 153.400,00 TL'lik fatura kestiğini; davalının sadece ....TL ödeme yaptığını; bakiye 118.000,00 TL alacakları ödenmeyince, davalı aleyhine icra takibi başlattıklarını; davalının haksız bir itirazla takibi durdurduğunu belirterek; İstanbul Anadolu .... İcra Müdürlüğünün ...... sayılı dosyasına davalıca yapılan itirazın iptaline; takibin devamına ve davalıdan % 20 icra inkar tazminatı tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:Davalı şirket vekili,..... 10. Yıl kutlamaları için gece boyunca mağazaların üzerinde sönmeden ayakta duracak .......ve mum şeklinde 50 balonun kendilerince davalıya sipariş edildiğini; ....yurt genelindeki 5 adet mağazasında 10'ar adet balonun kullanılacağını; ancak ......mağazaları için alınan balonların bazılarında sorun yaşandığını; işin niteliği gereği her bir mağazadaki 10'ar balonunda sorunsuz çalışması gerektiğini; ..... yetkililerinin kendilerine durumu bildirmeleri üzerine derhal davalıdan teknik destek istendiğini; ancak kutlama gününe kadar sorunun giderilmediğini; kendilerinin ana yüklenici olarak ..... ime 230.000,00 TL + KDV üzerinden anlaşmış iken, ancak 140.000,00 TL + KDV alabildiklerini; kendilerinin de 90.000,00 TL + KDV zararlarının bulunduğunu; buna da davalının sebep olduğunu belirterek; malların ayıplı olduğunu; davanın reddi gerektiğini; aksi takdirde söz konusu zararlarının davacı alacağından mahsubuna karara verilmesini savunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE: Dava, İİK 67. maddeye dayalı itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf, İstanbul Anadolu ..... İcra Müdürlüğünün ...... sayılı dosyasında faturaya dayalı icra takibinde bulunarak; 118.000,00 TL asıl alacak, 2.751,18 TL işlemiş faiz talep etmiş; davalı vekili müvekkili şirketin adresinin ..... olduğunu belirterek icra dairesinin yetkisine itiraz etmiş; ayrıca davacının takip konusu ettiği alacağı yönünden “ağır hizmet kusuru” bulunduğunu, malların ayıplı olduğunu ileri sürerek; borcun bulunmadığını billdirmiş; süresinde yapılan itirazla takip durmuş; iş bu davada 1 yıllık hak düşürücü süre içinde açılmıştır.
Herne kadar icra takibi faturalı mal satışına ilişkin ise de; alacağın kaynağı eser sözleşmesidir. Zira, ....... davalıdan 50 adet....... ışıklı balon sipariş etmiş; davalı da alt yüklenici olarak davacımızdan bu balonları imal edip hazırlayarak teslim etmesini sipariş etmiştir. Bu sebeple, davada eser sözleşmesinin hükümleri uygulanmıştır.
Davalı icra dairesinin yetkisine itiraz etmişse de; hem itiraz dilekçesinde yetkili icra dairesini açıkça bildirmediği; hem de taraflar arasındaki akdi ilişkinin ihtilafsız olması sebebiyle BK 89. madde gereği icra dairesinin yetkili olması sebebiyle itirazına itibar edilemiştir.
Mahkememizce taraf delilleri toplanmış; uzman makine mühendisi bilirkişi ile bir kısım balonların topluca bulunduğu yerde keşif yapılmış ve balonlar incelenmiş; ayıp ihbarı ve balonlardaki ayıplar hususunda davalı tanığı dinlenmiş; bilirkişi raporu alınmış ve tüm deliller nazara alınmak suretiyle sonuca gidilmiştir.
Toplanan tüm delillerin değerlendirilmesi sonucunda;
....... ile davalı yüklenici arasında ilki 28/04/2015 tarihli, ikincisi ise tarihsiz olan iki adet sözleşmenin bulunduğu; ilkinde 50 adet balonun kutlamalardan sonra ........da akalacağı, onun mülkiyetine geçeceği; karşılığında yükleniciye 271.400,00 TL + KDV ödeneceği kararlaştırılmış iken; bilahare imzalanan ek protokol ile balonların mülkiyetinin kutlamalardan sonra davalımız olan yükleniciye kalması; kutlamalar esnasında..... sadece kiracı olması, karşılığında ise iş bedelinin 165.200,00 TL'ye düşürülmesi hususunda anlaştıkları görülmüştür.
Davaya konu balonların davacıdan teslim alındığı, teslim anında belirlenen ve tutanağa bağlanan bir ayıp/ eksikliğin söz konusu olmadığı ihtilafsızdır. Bu sebeple, kutlama öncesi farkedilen ayıpları ispatla davalı yükümlüdür. Davalı tüm delilleri sonmuş, hatta rapordan anlaşşıldığı üzere bilirkişi tarafından da davalıdan buna dair tutanak/ tespit istenmiş; davalı sorunlu olduğunu bildirdiği İzmir Mağazasına ilişkin hiç bir belge sunamazken, .....mağazası ile ilgili fotoğraflarda 4 adet balonda gece aydınlatmasında sorun bulunduğu belirlenmiştir. Mahallinde yapılan keşifte, bilirkişi balonları incelemiş olup; bazılarında sadece tamir edilebilir nitelikte ufak delik ve yırtıkların bulunduğu; bunların kutlamalardan sonra yapılan söküm ve nakliyeden kaynaklandığını; zaten kutlamalar esnasında sorunlu olduğu iddia edilen Ankarada'ki mağazada bu balonların tamamının kullanıldığına ilişkin fotoğrafların da dosyada olduğunu; sadece 4 adetinde gece aydınlatma sorunu sebebiyle .....Mağazası için yapılması gereken 30.680,00 TL ödemede % 40 indirim ile 12.272,00 TL'lik ayıp indiriminin gerektiği; bu durumda davacı alacağının 141.128,00 TL'na düştüğü; davalının yaptığı 35.400,00 TL ödeme sebebiyle de takip anındaki davacı alacağının 105.278 00 TL olduğunu; davalının temerrüde düşürüldüğünü; fatura tarihi ile takip tarihi arasında geçen sürnede işlemiş faiz alacağının da 3.244,87 TL olduğunu raporunda bildirmiştir.
Bilirkişi raporu, olaya ve dosyadaki delillere uygun bulunarak hükme esas alınmış ancak; mahkemenin takiple bağlı olduğu; davacının 118.000,00 TL asıl alacak için 2.751,18 TL işlemiş faiz istemesi karşısında; 105.278,00 TL için ancak 2.455,11 TL isteyebileceği orantı kurularak mahkemece hesaplanmış; davacı yan her ne kadar icra inkar tazminatı istemişse de; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacakların ancak iki tarafın imzaladığı kesin hakedişe bağlanması halinde inkar tazminatına hükmedilebileceği; bunun da bulunmadığı sebebiyle inkar tazminatına karar verilmemiş; dosyamızda davacı yüklenicinin allacağının belirlendiği; buna hak kazandığı kabul edildiğinden; davalı etmiş olsa da artık her hangi bir zararının mahsup edilemeyeceği; ayıp bedelinin düşüldüğü ve yükleniciden ayrıca bir kalemin düşülmesinin mümkün olmadığı nazara alınarak; aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere,
DAVANIN KISMEN KABULÜNE,
Davanın İstanbul Anadolu......... İcra müdürlüğünün ............. sayılı dosyasına yaptığı itirazının kısmen iptali ile, takibin 105.278,00 TL asıl alacak 2.455,11 TL işlemiş faizin olmak üzere 107.733,11 TL üzerinden ve sadece asıl alacağı takip tarihinden itibaren ticari temerrüt faizi uygulanmak suretiyle devamına,
Fazlaya dair itirazın iptali talebinin reddine,
Takip konusu alacak eser sözleşmesinden kaynaklandığı ve kesin hakedişe bağlanmadığı için likit olmadığından davacının inkar tazminatı talebinin reddine,
Davalının mahsup talebinin reddine,
Alınması gereken 7.360,00 TL harçtan dava açılırken peşin olarak alınan 1.411,39 TL peşin ilam harcının mahsubu ile eksik 5.949,61 TL harcın, davalıdan tahsiline hazineye irat kaydına,
Tamamı davacı tarafından karşılanan 1.439,09 TL başvuru harcı ve peşin ilam harcınını tamamı ile; 11 davetiye gideri 88,00 TL ve keşif ile bilirkişi ücreti 1.060,00 TL 'nin kabul ve ret oranı gereği 1.024,23 TL'sinin toplamı 2.463,32 TL yargılama giderinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine; karar kesinleştiğinde bakiye kalacak gider avansının talebi halinde davacıya iadesine,
Karar tarihindeki A.A.Ü.T gereğince 11.368,60 TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacıya verilmesine; reddedilen kısım üzerinden hesaplanan nispi vekalet ücreti maktunun altında kaldığından 2.180,00 TL vekalet ücretinin de davacıdan alınıp davalıya verilmesine,
Dair karar, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, karar gerekçesinin tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olarak verildi, açıkça okundu usulen tefhim olundu.