T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2013/494 Esas
KARAR NO: 2018/1252
DAVA: Sözleşmeden Kaynaklanan Alacak
DAVA TARİHİ: 04/02/2013
KARAR TARİHİ: 13/12/2018
Mahkememizde görülmekte olan Sözleşmeden Kaynaklanan Alacak davasının ve birleşen dosyadaki İtirazın İptali yapılan açık yargılaması sonunda,
İDDİA: Davacı vekili, müvekkili şirket tarafından ---- ------------- şehirleri ile ilgili inşaatlar yönünden sözleşme imzalandığını; müvekkilinin ana yüklenici olduğunu, davalının ise, müvekkili tarafından sözleşme ile taşeron olarak görevlendirildiğini; davalının yeterli sayıda kalitede idari ve teknik personel sağlayamadığını, bu nedenle projede gecikmeler yaşandığını; ayrıca imalatların ayıplı ve eksik olduğunu; işin zamamında bitirilebilmesi için sözleşmede yer alan 4 adet tankın imalatı ile düzeltilmesi gereken işlerin zorunlu olarak------------ firmasına yaptırıldığını; adı geçen firmaya 223.000 USD ödendiğini, oysa bu kısım için davalıya ödenecek bedelin 113.796,36 USD olduğunu; bu nedenle 109.503,04 USD fazladan ödeme yapıldığını; davalının işçilere yapması gereken ödemeleri gerçekleştirmemesi üzerine, davalının yazılı teyiti kapsamında işçilere olan 187.779,00 USD borçtan davalı adına 108.430,54 USD ödeme yaptıklarını; ayrıca işçilerin şantiyeye sevki çerçevesinde de işçilerin uçak biletleri yönünden davalının ödemesi gereken 103.348,00 USD'yi ödediklerini; hak edişten 18.970,00 USD kesinti yapıldığını, dolayısıyla davalının uçak biletlerinden dolayı da 84.208,00 USD borcu bulunduğunu; ayrıca davalının işçi ve organizasyonu doğru yapamaması sebebiyle bazı işçilerin kısa sürede çalışıp dönmeleri nedeniyle----------çıkış harçları ile, değiştirilen uçak rezerveleri sebebiyle 16.185,52 USD ödenmek zorunda kaldıklarını; tüm bu sebeplerden dolayı müvekkilinin davalıdan 318.497,10 USD alacağı bulunduğundan bahisle; bu alacağın tahsili için ihtarname çektiklerini ancak sonuç alamadıklarını belirterek ihtarname tarihinden itibaren bu bedelin faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiş; bilahare düzeltme / ıslah dilekçesi vermek suretiyle dava miktarını 34.692,66 TL artırarak toplam 353.186,66 USD'nin ihtarname tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte tahsilini; birleşen dosyada karşı taraf haklı bulunursa davacıya eksik hakediş ödemesi yapıldığı sonucuna varılması halinde de takas mahsup talebinde bulunduğunu bildirmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili, taraflar arasında 15/11/2011 tarihinde akdedilen sözleşmede müvekkilinin yüklenici, karşı tarafın iş veren konumunda bulunduğunu; müvekkilce yapılacak işlerin bedelinin 1.305.260,40 USD olarak tespit edildiğini; bilahare ek protokol ile tarafların iş bedelinin 1.474.306,00 USD'ye çıkardıklarını; müvekkilinin edimlerini yerine getirdiğini, yaptığı işlerde herhangi bir imalat hatasının bulunmadığını, işlerin zamanında yapılıp teslim edilidğini; müvekkilinin elemanlarını 13/12/2011 tarihinde Irak'ta hazır etmesine rağmen --------yapılacak işler için kendilerine 04/01/2012'de--------- inşaatının ise 15/01/2012 tarihinde teslim edildiğini; 1 aylık süre zarfında yemek maaş gibi masrafların müvekkili tarafından karşılandığını; 150 günlük bir çalışma sonunda tayin edilen süreden çok önce teslimatın gerçekleştiğini; --------- verilen işten müvekkili firmanın herhangi bir bilgisinin bulunmadığını, müvekkilinin her iki yerde de üstlendiği tank yapım işlerini gerçekleştirdiğini; Irak'taki koşullar nedeniyle rahat iş yapabilmek için gayriresmi olarak karşı tarafın yaptığı ödemelerden müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını; davacı tarafın işçilere ödediğini iddia ettiği 108.430,54 USD'ye ilişkin bir belgenin bulunmadığını; zaten bu bedelin düşülmüş olduğunu; karşı tarafın alacaklı olmadığını tam tersi müvekkilinin alacaklı olduğunu; işçilerin vize ve oturum izinlarının alınmasıyla sorumluluk listesinin 1.3 maddesi ve özel şartların 6. Maddesine göre karşı tarafın sorumlu olduğunu; bunu yerine getirmemesi sebebiyle pekçok aksaklık ve problem oluştuğunun bu nedenle 33 kişilik ilk grubun giriş yapamadığını, 1 hafta bekletildiğini, bekleme sürecindeki yer nedeniyle bir gurup işçinin geri döndüğünü; bu olumsuzluklar sebebiyle daha sonra gelen işçilerin uçak masraflarının davacı tarafından karşılandığının, bunun Diwaniyah hakedişinden kesilemeyeceğini; Kerbela şahtiyesindeki hakedişlerde ise kişi başı sadece 215 USD kesileceği konusunda taahhütte bulunduğunu, hakedişlerinde bu şekilde gerçekleştiğini, bu nedenle bu kalem yönünden de herhangi bir borcun bulunmadığını; ayrıca kişi başı uçak biletlerinin miktarından 50 - 60 kişilik ekip yerine 165 kişi çalıştırdıklarının açıkça belli olduğunu; bu nedenle eksik eleman çalıştırma iddiasının çürüdüğünü, davacının talep ettiği 318.497,10 USD'nin nasıl hesaplandığınında anlaşılamadığını belirterek davanın reddini savunmuştur.
Birleşen dosyada ise, davacı taraf iş bedelinin ek protokolle 1.474.306,00 USD'ye çıkarıldığını, müvekkilinin -------- projesindeki kesintilerdin sonra 715.176,24 USD bu projeden, ------ projesindeki kesintilerden sonra 442.281,63 USD alacağının bulunduğunu, her iki projeden toplam alacaklarının 1.197.457,87 USD olmasına rağmen sadece 626.402,54 USD ödeme yapıldığını; davalı firmanın 108.430,54 USD olarak işçilere yaptığı ödeme bir an kabul edilse dahi tüm ödemelerin 734.833,08 USD olacağını; bu durumda dahi iş sahibinden 462.642,80 USD alacaklarının bulunduğunu; bu düşünce ile işveren aleyhine Kadıköy --------. İcra Müdürlüğünün 2012/16499 sayılı dosyası ile takip başlattıklarını; davalının haksız olarak itiraz edip takibi durdurduğunu belirterek; itirazın iptaline, takibin devamına ve davalıdan %20 inkar tazminatı tahsiline karar verilmesini talep etmiş; birleşen dosyanın davalısı olan ---------- borçlarının bulunmadığını, kendilerinin alacaklı olduğunu belirterek, birleşen dosyanın reddine karar verilmesini, aksi taktirde eksik ödemeleri tespit edilirse alacaklarından takas ve mahsup yapılmasını beyan etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE: Dava, eser sözleşmesinden kaynaklı olarak işveren tarafından yüklenici aleyhine açılan alacak davası, birleşen dosyadaki dava ise İİK'nun 67. Madde gereğince açılan itirazın iptali davası olup; takip konusu olan alacak yüklenici tarafından talep edilen ve eksik ödemeye dayalı iş bedelidir.
Mahkememizce, taraf delilleri toplanmış, her iki tarafta elindeki tüm belgeleri yapılan işlere ilişkin tutanakları ibraz etmişler; mahkememizce bilirkişi raporları alınmış olup; 08/04/2016 tarihli kök mali rapor, 15/03/2015 tarihli, kök teknik rapor, talimat yoluyla aldırılan 02/09/2014 tarihli rapor, bu raporlara itiraz sonunda bu kez bu kök raporları ibraz eden heyette görev yapan tüm bilirkişilerin müşterek olarak düzenledikleri 06/06/2017 tarihli ek rapor ve bu rapora yapılan itirazlar ve mahkememizce lüzum görülmesi üzerine istenen hususlarda zapta geçirilmek suretiyle görevlendirilen bilirkişi heyetinden alınan 17/09/2018 tarihli rapor incelenmek suretiyle hüküm oluşturulmuş; 17/09/2018 tarihli bilirkişi heyet raporundaki tespit edilen teknik doneler aşağıda açıklanacağı şekilde kabule şayan bulunarak hükme esas alınmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşme eser sözleşmesi olup, eser sözleşmesinde yüklenicinin eseri yapıp teslim ettiğini ispatı, iş sahibininde teslimden sonra ortaya çıkan gizli ayıplar var ise bunları ihbar ettiğini ispatla yükümlü olduğu ayrıca karşı tarafın yaptığı işin bedelini ödediğini ispatlamakla sorumlu olduğu;
Bu çerçevede dosyamız değerlendirildiğinde; geçici kabul tutanağının itirazsız imzalamış olmasının Yargıtay ---------- Hukuk Dairesinin 26/02/2018 tarihli ve 2016/4005 Esas - 2018/783 Karar sayılı hükmünde de belirtildiği gibi TESLİMİN KANITI sayılacağı; her ne kadar yüklenici ------------- bu tutanağı itirazı kayıtlı imzalamış ise de; iş sahibi davacı ----------- yönünden itirazi kayıtsız imzalanması nedeniyle söz konusu itirazi kaydın ------- aleyhine delil teşkil etmeyeceği; geçici kabul tutanağının 22/05/2012 tarihinde düzenlendiği; bu tutanağın 4. Maddesinde 15/11/2011 tarihli sözleşmeye atıfta bulunulduğu ve anılan sözleşmenin 17. Maddesi uyarınca da "yüklenicinin aşağıda belirtilen eksiklikler ile 21/05/2012 tarihinde işi tamamladığı" anlatımının yer aldığı;
Ancak yüklenicinin eksik bıraktığı iş bedelinin 6.000,00 USD olduğunun geçici kabul tutanağında yer verildiği; zaten yüklenicinin itirazı kaydınında buna ilişkin olduğu; yüklenicinin itirazi kaydı dikkate alınmasa bile eksik işlerin iş sahibi tarafından 6.000,00 USD bedeli ile yüklenicinin nam ve hesabına yapacağı kaydının bulunduğu; böylece yüklenicinin artık işten el çektiği " artık eksik işleri ifa etmeyi üstlenmediği buna karşılık hakedişinden 6.000 USD'nin kesilmesini kabul ettiği" sonucuna varıldığı; taraflar arasındaki sözleşmenin fesih edilmeyip yürürlükte kaldığı; işin ifa edilerek geçici kabul tutanağının tanzim edildiği; geçici kabul tutanağının iş sahibi tarafından imzalanmış olmasının işi teslim ettiğinin kanıtı olduğu ve bu tutanağın kapsamına nazaran iş bedelinden 6.000 USD'nin düşülmesinin gerekeceği; hal böyle olunca sıranın iş bedelinin belirlenmesine geldiği; taraflar arasındaki sözleşmenin "birim fiyatlı götürü taahhüt" niteliğinde olduğu; bu kapsamda yüklenicinin 7 adet fatura düzenlediği ancak bu faturaların davalı iş sahibinin kabul etmediği ve ticari defterlerine işlemediği, bu sebeple ticari defterlerden iş bedelinin belirlenmesi yönünde herhangi bir sonuç alınamayacağı; sözleşmenin yapıldığı tarihte 818 sayılı BK'nun yürürlükte olduğu; 365/1 maddesi hükmü gereğince işin götürü olarak pazarlığı halinde, yüklenici işi kararlaştırılan fiyata yapmaya zorunlu olduğunun düzenlendiği; eğer yüklenici işin belli bir aşamasında el çekmiş ise, işin geldiği seviyeye göre tespit edilecek oran, sözleşme fiyatına uygulanarak varsa iş sahibinin ödemeleri de tenzil edilerek ortaya çıkan bakiye alacağın belirlenmesinin gerektiği; somut olayda yüklenicinin işten el çektiği, 6.000 USD eksik iş bedeli bulunduğunu taraflarca geçici teslim tutanağı ile imza altına alındığı; götürü taahhütlü sözleşmede yer alan imalatlardan bir kısmının çıkarıldığı; davacı - karşı davalı iş sahibinin davasında yüklenicinin edimde temerütte olması sebebiyle üçüncü kişi olan ------------ 223.000,00 USD bedeli ile kalan işi yaptırdığını iddia ederek aradaki farkı istediği; fakat dosyada mevcut 22/05/2012 tarihli geçici kabul tutanağının 3. Maddesinde sözleşmenin 9. Maddesine istinaden yüklenicinin --------- projesindeki kapsamı azaltılmış ve sözleşmede belirtilen işin keşfi 10 adet 2.000 m3'lük 10 adette 700 m3'lük tank imalat işleri olarak sınırlandırıldığının kayıtlı olduğu; bu maddede iş verenin gerekli gördüğü taktirde işi artırıp eksilteceği; ek 4'teki keşif birim fiyat listesindeki birim fiyatlar haricinde çıkan işler bulunması halinde ek protokol yapılarak karşılıklı fiyat belirlenebileceğinin düzenlendiği; bu durumda geçici kabul tutanağında, yüklenicinin temerrütüne atıf yapılmadığı, bilakis sözleşme 9. Maddesine istinaden işin azaltıldığı; hal böyle olunca iş bedelinin daraltılan kapsamda azaltılması gerektiği; iş bedelinin belirlenmesinde sözleşmenin 4 nolu eki keşif birim fiyat listesi olduğundan bu aşamada dava dilekçesinde iş sahibinin geçici kabul tutanağının 3. Maddesinde kayıtlı sözleşmeden çıkarılan ve 3. Kişiye yaptırılan iş için DAVA DİLEKÇESİNDE YER ALAN "Eğer davalı yüklenici tarafından yapılmış olsaydı yükleniciye 113.796,96 USD ödeneceği" açıkça yer aldığından iş bedelinden esasen 113.796,96 USD'nin çıkarılmasının gerektiği; bu miktarı davalı yüklenicinin haketmediği; ayrıca taraflar arasında bilahare imzalanan ek 8 tanımlı ek protokolde sözleşmenin bedeline yönelik 4/1 maddesinin değiştirilerek iş bedelinin 1.474.306,00 USD olarak belirlendiği; her ne kadar önceki raporlarda hak edişler üzerinden gidilmişse de; hak edişlerde yüklenicinin itirazi kaydı bulunduğu, sözleşmeye konu işin yapıldığının geçici kabul tutanağında da kayıtlı olmasına göre sözleşme bedelinden hareket edilmesi gerektiği; öte yandan götürü fiyatlı sözleşme olduğundan dolayı bedelin değiştirilemeyeceği; öte yandan Kerbela projesinde ebadları belirlenen tankların yapılacağı tank adedinde azalma olmadığı, "---------- verilen kısım hariç" tank ebadında değişiklik olduğunun iddia edilmediği; iş sahibinin yükleniciye verdiği sacların inceliğine bağlı olarak oluşan kg farkının; işçilik temin eden yüklenici açısından götürü fiyatlı sözleşme fiyatının değiştirilmesine neden olmayacak, kaldı ki, ağırlık belirlemesinde tarafların mutabakatı da bulunmadığı; hal böyle olunca sözleşme fiyatından hareketle 1.474.306,00 USD alacaktan 6.000 USD geçici kabul ile belirlenen eksik iş bedeli, 113.976,96 USD sözleşme madde 9 uyarınca eksiltilen iş bedeli, 51.961,77 USD sözleşme gereğince performans kesintisi, 51.961,77 USD sözleşme gereği garanti kesintisi çıktıktan sonra davalı yüklenicinin alacağının 1.250.585,50 USD olacağı; bundan daha önceki raporlarla belirtilen 626.402,54 USD banka aracılığı ile gerçekleşen ödemeler + 76.602,61 USD yüklenici tarafından yapılması gerekirken davacının yaptığı maaş ödemeleri + 69.370,25 USD davalı tarafındna yapılması gerekirken davacı iş verenin yaptığı uçak bileti ödemeleri ve iptal cezaları + 135.079,05 USD ----------------projesindeki kesinti tutarı ( birleşen dava dilekçesindeki kabul ) + 89.807,31 USD ----------------------------projesindeki kesinti tutarı ( Birleşen dava dilekçesindeki kabul ) düşülmek suretiyle yüklenicinin icra takibi anındaki alacağının 253.323,74 USD olduğu mahkememizce kabul edilmiştir.
Her ne kadar davacı vekili dava dilekçesinde fazlaya dair haklarını saklı tutmamış ve buna rağmen ıslah dilekçesi ile 34.692,56 USD talebini artırmış ise de; bu miktar yönünden usulünce açılmış bir dava yokken ve haklar saklı tutulmuşken bunu derdest bir davada talep edemeyeceği nazara alınarak hükme esas alınan 17/09/2018 tarihli raporda şıklı olarak hesaplaması yapılan bu miktarın ilavesi cihetine gidilmemiş; ayrıca mahkememizce bu raporu hazırlayan bilirkişilerden istenen değerlendirme şıkkı olarak 3. Şahısa yapılan ödemelerinde düşülmesi görevlendirilmesinden dolayı ------- yapılan iş bedelinin düşülmesi halinde yapılan hesaplama neticesinde ortaya çıkan rakama da yukarıda gerekçeleri açıklandığı sebeplerle iştirak edilmemiş; birleşen dosyada icra takibinin 253.323,74 USD üzerinden ve bu alacağı 3095 sayılı yasanın 4/a hükmü uyarınca faiz istenebileceği nazara alınmak suretiyle takibin devamına ve takibe yapılan itirazın kısmen iptaline karar verilmesi gerekmiş;
Kök davada ise, birleşen davada yüklenicinin alacağı belirlenirken kök davacının taleplerinde haklı olduğu miktarlar düşüldüğünden dolayı ve kök davacının mahsup talebide bulunduğundan dolayı asıl dava yönünden davacının hüküm altına alınacak herhangi bir alacağının bulunmadığı sonucuna varılmış;
Birleşen dava itirazın iptali davası olup, eser sözleşmesinden kaynaklandığı; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacakların ancak kati hakedişlere bağlanması halinde likit sayılabileceği; olayımızda ispat bakımından geçerli olan hakedişin geçici hakediş niteliğinde olduğu, kesin hakediş olmadığı; bu nedenle alacağın likit olmadığı nedeniyle inkar tazminatı verilemeyeceği nazara alınmış; her ne kadar kök dava ve birleşen davada usul gereği ayrı ayrı her iki davadaki haklılık durumuna göre vekalet ücreti taktiri gerekiyor ise de; iş bu davadaki mahkememizce varılan takas ve mahsup uygulanarak oluşturulan hüküm gereğince her iki tarafın birbirinden alacaklı olan kalemleri düşülmek suretiyle sonuca varıldığından birleşen dosya üzrerinden vekalet ücretleri hesaplanmış, kök dava yönünden zorunlu olarak herhangi bir vekalet ücreti taktirine yer olmadığı kanaatine varılmış; yargılama giderleri hesaplanırken de aynı husus nazara alınmak suretiyle hüküm oluşturulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi Yukarıda Açıklandığı Üzere;
Birleşen Kadıköy -------------. Asl. Tic. Mah. Nin---------. (--------- ) sayılı dosyasındaki davanın KISMEN KABULÜ ile;
----------------nin Kadıköy -------------İcra Md. Nün 2012/16499 sayılı dosyasına yaptığı itirazın KISMEN İPTALİ ile takibin 253.323,74 USD üzerinden ve bu miktara USD alacaklarına kamu bankalarının 1 yıllık mevduata uyguladığı en yüksek mevduat faizi yürütülerek devam edilmesine; fazlaya dair itirazın iptali talebinin reddine; davacının icra inkar tazminatı talebinin alacak likit olmadığından reddine,
Kök ------------ E. Sayılı dosyamızda ise davacımız ------------ haklı bulunduğu tespit edilen bir kısım kalem alacakları, birleşen dosyada yüklenici ----------- alacağının tespiti esnasında zorunlu olarak değerlendirilip, indirildiğinden karar verilmesine yer olmadığına,
İş bu davada, baştan alınan ve bilahare ıslah ile tamamlanan 9.883,20 TL harçtan, maktu harcın mahsubu ile bakiye 9.847,30 TL harcın davacı -------- talebi halinde iadesine,
Birleşen Kadıköy ----------------. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2012/1123 Esas sayılı dosyasında ise davacısı ---------- tarafından dava açılırken karşılanan 8.206,95 TL harcın itirazın iptaline karar verilen 253.323,74 USD karşılığı olan 457.122,69 TL üzerinden hesaplanan 31.226,00 TL alınması gereken harçtan mahsubu ile eksik 23.019,05 TL harcın ------------den alınarak hazineye irat kaydına,
Birleşen dosyada davacısı----------------tarafından karşılanan 8.228,10 TL başvuru harcı ve peşin ilam harcının tamamı ile; bu dosyada davacı----------tarafından karşılanan 8 davetiye gideri 48,00 TL'nin ise kabul ve ret oranına göre 23,00 TL'sinin toplamı 8.251,10 TL yargılama giderinin davacı ------------ alınarak davacı --- ------- verilmesine, birleşen dosyada bakiye gider avansı kalırsa ------------- iadesine; kök dosyada ise kararın veriliş şekline nazaran ve bu dosyada tüm giderlerin ---------- karşılamış bulunduğundan bu dosyanın davacısı olan ---------üzerinde bırakılmasına, kök dosyada karar kesinleştiğinde bakiye gider avansı kalırsa --------- AŞ'ye iadesine,
Karar tarihindeki ------- gereğince, birleşen dosya üzerinden davacısı ------- lehine 32.234,00 TL nispi vekalet ücreti taktirine, -------- alınarak ---- verilmesine, birleşen dosyada reddedilen itirazın iptali miktarı 209.319,10 USD olduğu nazara alınarak TL karşılığı olan 377.716,31 TL üzerinden 28.613,00 TL nispi vekalet ücretinin de - ----------- alınarak ----- verilmesine,
Kararın niteliği gereği kök dosya üzerinden vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,
Dair karar, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, karar gerekçesinin tebliğinden itibaren 2 hafta içinde İstanbul Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olarak ve oy birliği ile verildi, açıkça okundu usulen tefhim olundu.