T.C. İstanbul Anadolu 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2023/890
KARAR NO : 2024/1007
DAVA : Alacak (Sözleşmeden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ : 18/02/2016
KARAR TARİHİ : 05/12/2024
Mahkememizde görülmekte olan Alacak (Sözleşmeden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda
GEREKÇE : Mahkememizin ---- Esas,---- Karar sayılı dosyasında;
Davanın ilk açıldığı ---- Esas, ---- Karar sayılı dosyasında verilen 12/04/2018 tarihli kararından bahisle:
"Davacılar vekili, müvekkillerinin --- İli ----- İlçesinde bulunan ----- sahipleri olduğunu; otelin 2 kez yer kaymasına uğradığını, ilk yer kaymasında otelin --- -- - nezdinde "otel paket sigorta poliçesi ile" 14/12/2012 tarihine kadar sigortalı olduğunu; ilk yer kaymasının 10/04/2013 tarihinde meydana geldiğini; müvekkillerinin toprak kayması nedeniyle oluşan hasarı almak için ----- Sigortaya başvurdaklarını; ancak talepleri kabul edilmediği için sigorta tahkim komisyonuna başvurduklarını; sigorta tahkim komisyonu kararı ile hasarın teminat poliçesi kapsamında kaldığının ortaya çıktığını; davacının bilahare kredi almak istediğini; ----- Bankasına başvurduklarını, bankacılık işlemleri için yerin sigorta edilmesi gerektiğini; bunun üzerine davalı sigorta şirketi ile anlaştıklarını, 23/07/2013 ile 23/07/2014 arasında taraflar arasında "otel paket sigortası" düzenlendiğini; bir süre sonra yer üzerinde yeniden kayma meydana geldiğini; rezikonun gerçekleştiğini 19/02/2014 tarihinde davalı sigorta şirketine bildirdiklerini;---- nolu hasar dosyasının açıldığını, davalı sigorta şirketi tarafından haksız bir şekilde ödeme yapılmadığını; gerekçe olarak da kendilerine sigorta poliçesi yapılırken gerekli bilgilerin verilmediği, binanın ruhsatına aykırı yapıldığı ve giderilmesi istenen hasarın evvelki kaymadan kaynaklandığı hususlarının gösterildiğini; bunların hiç birinin yerinde olmadığını belirterek; fazlaya dair haklarını saklı tutmak suretiyle şimdilik 400.000,00 TL zararlarının 30/06/2014 tarihinden itibaren işleyecek ( ekspertiz rapor tarihi ) avans faizi ile davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili, müvekkili şirket tarafından davacılara ait otelin 23/07/2013 - 23/07/2014 arasında sigorta poliçesi ile teminat altına alındığının doğru olduğun; davacı tarafın 19/02/2014 tarihinde giderilmesini talep ettiği hasarı müvekkilinin ihbar ettiğini; müvekkilince 26/02/2014 / 30/04/2014 ve 17/06/2017 tarihinde 3 kez ---- birer kez rapor aldıklarını; davacının bir önce de ----- Sigortadan 17/04/2013 tarihinde ---- nolu bir hasar dosyası açtırdığını; orada ----- Ekspertiz Şirketi tarafından hizmet verilip, toprak kaymasının ve verdiği hasarların fotoğraflandığını; fotoğraflardan da anlaşılacağı üzere hasarların aynı olduğu; bu nedenle ilk toprak kaymasından sonra herhangi bir kaymanın meydana gelmediği, sözleşme anında zaten kaymanın meydana gelmiş ve rizikonun gerçekleşmiş olduğu; kaldı ki, sözleşme anında da davacı müşterinin evvelki toprak kaymasını bildirmediğini böylece poliçe gereği "beyan yükümlülüğüne" aykırı davrandığını; yine ayrıca sözleşme gereğince hasarın "ayni ve beklenmedik" şekilde gerçekleşmesi gerektiği; fakat çok kısa süre önce yerde toprak kayması meydana geldiğinden ve arada davacı yanca hiç bir tedbir alınmadığından artık yeniden meydana gelecek toprak kaymasının beklenmedik bir olay değil, tam tersine beklenen bir durum olduğunu; ilk toprak kaymasından sonrada şayet ikinci toprak kayması oluşmusa arada heyelana karşı davacının hiç bir tedbir almadığını bildirerek; sigorta poliçesi gereğince böylece ödeme yükümlülüğünden kurtulmuş olduklarını belirtip davanın reddine karar verilmesini savunmuştur.
Dava, sigorta poliçesinin tarafı olan davacı sigortalı ve davalı sigorta şirketi arasında görülen alacak davasıdır.
Davacı taraf, sigorta poliçesi çerçevesinde rizikonun gerçekleştiğini, davalı tarafın ödeme yapmadığını; davalı taraf ise, rizikonun gerçekleşmediğini, ortada olan hasarın sigorta poliçesi imzalanmadan önce evvelki sigortacı zamanında oluşan toprak kaymasından meydana geldiğini; kaldı ki, ikinci bir toprak kayması olsa dahi hem davacının "bildirim yükümlülüğüne" uymadığını, bu nedenle sigorta poliçesine göre ödeme yükümlülüğünün ortadan kalktığını hem de poliçe gereğince müvekkilinin sadece beklenmedik zararlardan sorumlu olduğunu oysa yerde çok kısa süre önce toprak kayması yaşandığı için beklenmeyen bir durumdan söz edilemeyeceğini ileriye sürdüğü; bu çerçevede taraflar arasındaki ihtilafın rizikonun davalı ile poliçe yapıldıktan sonra gerçekleşip gerçekleşmediği; davalının sorumluluğunu ortadan kaldıracak şekilde davacılarca bildirim yükümlülüğünün ikrar edilip edilmediği ve edilmemişse, hasarın poliçe gereğince beklenmedik bir halden doğup doğmadığı hususlarından toplandığı görülmüştür.
Mahkememizce taraf delilleri toplanmış, gerek ilk toprak kaymasına ilişkin olan hasar dosyasına ilişkin belgeler gerekse davacı tarafın ikinci kez gerçekleştiğini iddia ettiği hasara ilişkin fotoğraflar ve davalı şirketçe açılan hasar dosyası getirtilmiş; her iki hasar dosyasındaki raporlar incelenmiş, mahkememizce uzman bir bilirkişi heyeti oluşturularak yeniden rapor alınmış; tüm deliller değerlendirilmek suretiyle sonuca gidilmiştir.
Mahkememizce alınan uzman bilirkişi raporu, incelenmiş olup; gerek tespit ettiği hususlar gerekse gerekçeleri kabule şayan bulunarak hükme esas alınmıştır.Bu rapora göre, toprak kayması nedeniyle mevcut hasarların ilk toprak kayması sonunda hazırlanan fotoğraflara uyduğu; ancak farklı bir toprak kaymasının gerçekleştiği ve davalımız ile imzalanan poliçeden sonra gerçekleştiği kabul edilse dahi; çok kısa bir süre önce meydana gelen heyelanın davalı tarafça davacı sigorta şirketine usulünce bildirilmediği; her ne kadar davalı taraf, sözlü olarak bu hususu bildirdiklerini son celsede ileriye sürmüş ise de; yazılı bir bildirimin bulunmadığı; davacı tarafında yemin deliline dava dilekçesi ile açıkça dayanmadığı nazara alınarak; davacı sigortalının "bildirim yükümlülüğüne" uymadığı; bu nedenle hasar bedelini davalı sigortadan isteyemeyeceği; kaldı ki, gerçekten de sigorta poliçesinde riziko olarak teminat altına alınan zararların "ani ve beklenmedik şekilde" gerçekleşen olaylar nedeniyle ortaya çıkması gerektiği; otelin bulunduğu yerde çok kısa süre önce heyelan yaşanması ve bundan sonrada heyelanın engellenmesi için herhangi bir tedbirin alınmamış olması karşısında; davalı ile imzalanan sigorta poliçesi esnasında yeniden heyelanın meydana gelme olasılığının yüksek olduğu; "ani ve beklenmedik şekilde" ortaya çıkan bir durum sayılamayacağı nazara alınarak; davalı sigorta şirketinin poliçe gereğince ödeme yükümlülüğünden kurtulduğu kabul edilmiş, davanın reddine karar verilmiştir."
Gerekçesiyle davanın reddine hükmedilmiş,
Karar davacı vekili tarafından istinaf edilmiş,
---- Bölge Adliye Mahkemesi -----. Hukuk Dairesinin --- Esas ----- Karar sayılı ve 29/09/2021 tarihli kararında;
" Somut olayda, davaya konu 23/07/2013- 23/07/2014 tarihli ---- Paket Sigorta Poliçesi'nde rehin alacaklısı----- Şubesi, 30/07/2014-23/07/2014 tarihli Paket Kombine Poliçe Eki''nde ise rehin alacaklısı olarak ---- Şubesi gösterilmiştir. Getirtilen hasar dosyasında, rehin alacaklısı ----, 15/09/2014 tarihinde dain mürtehin sıfatı ile açılan hasar dosyasının akıbetini sormuş, davalı sigorta şirketince hasarın poliçe teminat kapsamında değerlendirilmediği ve poliçenin yürürlükte olmadığı bildirilmiştir. Bu nedenle davacının sigorta poliçesine dayanarak tazminat talebinde bulunabilmesi için dain mürtehin dava dışı bankaların bu konuda açık muvafakatlarının olması gerekmektedir. Rehin alacaklısının alacağı tamamen ödenmemiş ise sigorta bedelini talep hakkı öncelikle rehin alacaklısı bankaya aittir. Ancak kredi borcundan artan kısım olursa davacı bunu istemesi mümkündür. Kredi borcunun poliçe teminatından daha düşük miktarda olduğu durumda ise kredi borcunun artan kısım için bankanın onayına ihtiyaç bulunmamaktadır. (Yargıtay ----Hukuk Dairesinin 17/07/2020 tarihli ---- Esas ---- Karar sayılı, Yargıtay ----Hukuk Dairesinin 09/07/2020 tarihli ---- Esas, ---- Karar sayılı ilamları). Buna göre, öncelikle rehin alacaklısı bankaların açılan davaya muvafakat verip vermediği sorularak, muvafakat verilmemesi halinde dava tarihi itibariyle ilgili banka kayıtları getirtilerek varsa rehin alacaklısının alacağı tespit edildikten sonra tazminat tutarından rehin alacaklısının alacak miktarı tenzil edilerek artan miktar yönünden değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur. Kabule göre de; davaya konu hasarın sigorta poliçesi imzalanmadan önceki sigorta poliçesi zamanında oluşan toprak kaymasından meydana geldiği yönünde görüş bildiren inşaat bilirkişi ve sigorta uzmanı bilirkişinin müşterek raporu hükme esas alınmış ise de jeoloji mühendisi de dahil edilerek heyet halinde rapor alınması gerekirken bilirkişi raporunun bu haliyle denetimden uzak, hüküm kurmaya yetersiz olduğundan jeoloji mühendisi de dahil edilerek üçlü bilirkişi heyetinden alınacak rapor sonucuna göre işlem yapılması gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun sair hususlar incelenmeksizin kabulüne; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiş aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
1-Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜ ile ---- Asliye Ticaret Mahkemesinin ---- sayılı 12/04/2018
tarihli kararının 6100 sayılı HMK'nun 353/1.a.6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,"
KARAR VERİLMİŞ;
Dosya mahkememizin yeni esasına kaydedilmiş,
Bölge Adliye Mahkemesinin kararı çerçevesinde öncelikle sigorta ettirenin dava hakkı yönünden yazışma yapılmış, rehin alacaklısı olan ---- nolu poliçesi gereğince dain mürtehin sıfatıyla açılan bu davaya muvafakat verdiklerini mahkememize bildirmişlerdir. Rehin hak sahibi bankanın vermiş bulunduğu muvafakat yazısı çerçevesinde davacımızın aktif davacı sıfatının bulunduğu kabul edilmiş, ----- Bölge Adliye Mahkemesinin kaldırma kararındaki diğer neden çerçevesinde önceki bilirkişi heyetine bu kez uzman bir jeoloji mühendisi katmak suretiyle yeniden rapor temini için bilirkişi heyeti oluşturulmuş, bilirkişi heyeti konuyu incelemiş ve oy birliğiyle dava konusu ---- üzerinde bulunduğu yerin eski heyelan alanı olduğu ve kritik durumda bulunduğu sebebiyle gerekli önlemler alınmazsa, deprem, su, kazı gibi sebeplerle tetiklendiği zaman yeniden heyelanın meydana gelebileceği belirtilmiş; toplanan tüm delillere nazaran ilk toprak kaymasından sonra oluşan durumun " beklenmeyen bir durum sayılamayacağı ", beklenen bir durum olduğu rapor edilmiştir. Bu sonuca varılmanın gerekçeleri de raporda tek tek açıklanmıştır.
Oluşan bu durumdan sonra dosya mahkememizce yeniden değerlendirilmiş olup, otelin bulunduğu alanda 17/04/2013 tarihinde bir heyelanın meydana geldiği, o tarihte bir başka sigorta şirketi tarafından otel zararının karşılandığı; heyelanın otel sahipleri tarafından bilindiği, daha sonra 19/02/2014 tarihinde yani yaklaşık 10 ay sonra davaya konu olan heyelanın oluştuğu; artık iki heyelan arasında otelin faaliyetlerine devam ediyor olmasının, söz konusu ikinci heyelanı " beklenmeyen bir durum " konumuna sokamayacağı, hal böyle olunca, kaldırılan ve yukarıda yer verilen karardaki gerekçeler ile sigorta şirketinin esasen zarardan sorumluluğunun kalkmış bulunduğu, ödeme yükümlülüğünün bulunmadığı kabul edilmek suretiyle mahkememizce davanın yeniden reddine karar verilmiş;Yeniden verilen 01/12/2022 tarihli kararda davacı vekili tarafından istinaf edilmiş,
---- Bölge Adliye Mahkemesi ----.Hukuk Dairesi ----- Esas,---- Karar sayılı ilamında;
''Dava, “ İşyeri Sigorta Poliçesi “ kapsamında hasar bedelinin tahsili istemine ilişkindir.
Dosya kapsamına göre sigortalı ---- ile davalı sigortacı arasında 23/07/2013- 23/07/2014 tarihli “ ---. şirketinin sigorta ettiren ve prim ödeyen, rehin alacaklısı olarak ----Şubesi, Kombine Poliçe Ekinde ise rehin alacaklısı olarak ---- Şubesi gösterildiği, poliçe vadesi içerisinde davacının otelinin bulunduğu arazide tekrardan gerçekleşen yer kayması sebebi ile otel binası ve çevresinde oluşan hasarın tazmini için sigorta şirketine başvurulduğu, sigorta şirketince, ihbar edilen hasarın poliçenin yapılmasından önceki tarihlerde meydana gelen heyelanların sonucu olduğu, rizikonun poliçenin yapılmasından önce gerçekleştiği ve davacının sözleşmenin kurulması sırasında beyan yükümlülüğüne aykırı davrandığı gerekçesiyle herhangi bir hasar ödemesi yapılmadığı için davacının iş bu davayı açtığı anlaşılmıştır.Mahkemece, dairemizin kaldırma kararına uygun şekilde önceki bilirkişi heyetine bu kez uzman bir jeoloji mühendisinin katılımı ile oluşturulan bilirkişi heyetinden alınan 15/06/2022 tarihli raporda özetle; " ---- Müşavirlik tarafından ----- Belediyesi’ne sunulmak üzere 23.01.2002 tarihinde hazırlanan Zemin Etüt Raporu verilerine göre; davaya konu otelin de bulunduğu etüt alanının Jeolojik Birim olarak; altta az tutturulmuş mil taşı, kumtaşı, kil taşı, çakıl taşı, üste, kumlu kireçtaşı, kil taşı, miltaşından oluştuğu, Hidrojeolojik olarak; bölgede yer altı suyu taşımaya elverişli alanlar olduğu, çalışma alanının bazı bölgelerinde yer altı suyunun yüzeye çıktığı, çalışma alanı üst çevresi heyelan, kaya düşmesi, riski taşımakta olduğu, kaya temizliği ve teraslama yapılarak uygun projelendirilmiş istinat duvarları ile desteklenmesi gerektiğinin belirtildiği,
---- Üniversitesi Jeoloji Mühendisliği Bölümü ve İnşaat Mühendisliği bölümü tarafından hazırlanan Haziran 2014 Tarihli Proje raporunda; İnceleme alanı yakın çevresinde, en üstte killi kireçtaşı, daha alt kotlarda ise kil taşı-şeyl özellikli seviyeler mevcut olduğu, ---- Formasyonunda türeyen farklı boyutta malzemeler eğim aşağıya doğru taşınarak, yamaç molozunu oluşturmakta, yamaç molozu jeolojik dönemde hareket ettiği, bu özeliği ile paleo-heyelan olduğu, ancak yamaç molozu günümüzde de yer yer hareketine devam ederek lokal olarak aktif heyelan özeliğini taşıdığı, ---- yamaç molozu üzerinde yer aldığı, alan daha önce hareket etmiş paleo-heyelan üzerine kurulduğu, bu alanın denize yakın güney ucunda 2013 yılı başları veya daha öncesinde bir heyelan meydana geldiği, bu tür heyelan üzerine inşaat yapılması riskli olup, mümkünse bu alana yapı yapılmaması, aksi takdirde tüm yapıların eski heyelan üzerine oturduğu bilinciyle detaylı hesap ve tasarımla önlemler alınması gerektiği, zaman içerisinde ----’de görüldüğü gibi zeminde ilave heyelanlarla hareketlilik olması beklenilen bir durum olup önlemler alınmazsa ileride de heyelanların devam etmesi beklenmekte olduğu, ----Sigortanın 07.05.2013 tarihinde yer kayması sonrası hazırladığı ekspertiz raporundan sonra ---- bazı yüzeysel onarımların yapıldığı, mevcut hasarla bu heyelan ile ilişkili olduğu, ancak yapılan onarımlar asıl problemi yaratan heyelanı önlemeye yönelik olmadığı,
Otel ile yol arasında yapılan boru tamiratı ve sulama sistemi revizyonların deprem ya da heyelan kaynaklı olmadığı değerlendirildiği, deprem ya da heyelan kaynaklı olsa, zeminde çatlakların oluşmasının gerektiği, bu tür bir durumda dahi, otelin inşa edildiği alanın eski heyelan üzerinde olması sebebiyle yer seçiminin kusurlu olduğunun görüldüğü, su deposu yapısal zarar görmemiş olup, yerinde yatayda hareket ettiği ve yaklaşık 5 ila 20 derece arasında döndüğü, alanda ileride de (özellikle yağışlı kış ve ilkbahar döneminde) hareketlilik olabileceği değerlendirildiği, alanda su drenaj sisteminin bulunmadığı, heyelanın stabil kalması için su drenajının otel alanı ve paleo heyelanın üst kotundan başlayarak yakın çevresinde mutlaka yapılmasının gerektiği, heyelan alanı üzerine oturan otel için de çimen ve bitki sulamalarının minimum seviyede tutulması, havuzun suyu boşaltılacağı zaman zemine değil, doğrudan denize boruyla verilmeli ve havuzun su kaçırmamasına dikkat edilmesinin gerektiği, heyelan ile gerekli önlemler alınmadan havuzun su ile doldurulmamasının gerektiği, paleo heyelan alanı içinde ilave ağırlık yapacak başka bina inşaatından kaçınılmasının önerildiği,
Meydana gelen aktif heyelan sebebiyle 2014 yılı içinde tasarlanan ve uygulamaya başlanılan kazıklı sitemin benzerinin, otel inşaatının başında zemin etüdü yapılıp, gerekli doğru tasarım ve uygulaması yapılsaydı, mevcut ilave heyelan hasarların önlenebileceği, fakat hasarın havuzun güneyinde bulunan bahçe duvarları ve yaya yolunda oluştuğunun görüldüğü, drenaj çalışmasının yeni yapılmakta olduğu gözlemlendiği, havuz suyunun zemine boşaltılması, heyelan topuğunda kumsal açılması, yağmurlar, deprem vb. ilave heyelanları tetikleyebileceği, deprem ile ya da depremsiz eki bir heyelan üzerine önlem alınmadan kurulan bir otel ile hareketliliğe sebep olunması ve yeni heyelanlar oluşması beklenen bir durum olduğu, hasarın asıl sebebi paleo heyelan üzerine önlem alınmadan otelin kurulmuş olmasının olduğu,
---- nezdindeki 30.06.2014 tarihli Ekspertiz Raporunda ;
26.02.2014 tarihinde yapılan incelemelerde otelin Kuzeydoğudan Güney Batı’ya doğru (sahil kesimine) kaydığın tespit edildiği, meydana gelen hasarda yürüyüş yollarının kaydığı, yer yer çökmelerin olduğu, kayrak taşlarından yapılan yürüyüş yolarının ise altındaki toprağın boşaltılmasına bağlı olarak aralarına beton dökülerek bir birlerini tutmasını ağlayan kayrak taşlarının dağıldığının gözlemlendiği, restoranın önünde bulunan ve bar olarak kullanılan zeminin restorana bağlı beton yoldan ayrılarak kaydığı, bitişiğinde bulunan istinat duvarının orada bombe yaptığının görüldüğü, meydana gelen topraktaki kaymaların istinat duvarlarında hasara yol açtığı ve yer yer istinat duvarlarında çatlamalar meydana geldiğinin görüldüğü, 26.02.2014 tarihlerinde Otel’in havuzunun ve arıtma tesisinin temelleri olmasından ötürü her hangi bir kaymanın gözlemlenmediği, Otel’in havuz ve deniz arasında kalan peyzaj alanında da toprakta çatlamalar olduğunun görüldüğü, meydana gelen yer kaymasının sadece otel alanı ile sınırlı kalmadığı, otelin sınırları dışında kalan alanlarda toprak kaymaları olduğunun görüldüğü,
----’in içinde bulunduğu paleo-heyelan deprem ve/veya aşırı yağışlar sonucu ileride tekrar hareket etme olasılığının var olduğunun söylenebileceği, alanın güneyinde inşa edilen iki sıra kazık sistemi ise, tüm heyelanın değil, sadece bu alandaki lokal ve küçük heyelanın iyileştirmesine yardımcı olabileceği, Otel'in bir eski heyelan alanı üzerine kurulmuş olması riskli bir durum oluşturmakta ve inşaat aşamasından önce proje ve tasarım yapılırken bu durumun göz önünde bulundurularak ya hiç binaları yapılmaması, ya da hiç paleo-heyelanın üzerinde yapılacak yapılar sonrasında hareketlenmesini engelleyecek kazık, temel, istinat duvarları vb. önlemler alınmasının gerektiği, sahada yapılan gözlemlerde, bazı bölgelerde yer altı uyunun yüzeye çıktığının görüldüğü, bu durum alanda, zemin suyunun yüksek olduğunu ve heyelanlı bir alanda tercih edilmeyen durum oluşturduğunun gösterdiğini, ----- 07.05.2013 tarihinde yer kayması sonrasında hazırladığı ekspertiz raporundan sonra hasarı gidermek için bazı çalışmaların yapıldığı, yapılan çalışmalar dikkate alındığında onarımların yüzeysel olduğu, asıl problem yaratan heyelan ile ilgili olmadığının anlaşıldığı, sadece havuz yakınındaki aktif heyelanı önlemek için tasarlanan kazıklı sistemin ise önceden bulunmadığı ve yeni yapılmakta olduğunun sahada tespit edildiği,
Alan daha önce hareket etmiş paleo-heyelan üzerine kurulduğu, bu alanın denize yakın güney ucunda 2013 yılı başları veya daha öncesinde bir heyelan meydana geldiği, bu tür heyelan üzerinde inşaat yapılması riskli olup, mümkün ise bu alan yapılmaması, aksi taktirde tüm yapıların eski heyelan üzerinde oturduğu bilinciyle detaylı hesap ve tasarımlarla önlemler alınması gerektiği, zaman içerisinde -----’de de görüldüğü gibi zeminde ilave heyelanlarla hareketlilik olması beklenilen bir durum olduğu ve önlemler alınmazsa ileride de devam etmesi beklenmekte olduğu,Otel binalarında, havuzda ve su deposunda heyelan ve/veya deprem sebebiyle hasar oluşmadığı, fakat hasarın havuzun güneyinde bulunan bahçe duvarları ve yaya oluştuğunun görüldüğü, drenaj çalışmasının yeni yapılmakta olduğunun gözlemlendiği, havuz suyunun zemine boşaltılması, heyelan topuğunda kumsal açılması, yağmur, deprem vb. ilave heyelanları tetikleyebileceği hususlarının belirtildiği,
Yapılan inceleme ve değerlendirmede ; ----- Belediye Başkanlığı Fen ve İmar Servisi tarafından dava dosyasına sunulan, 11.04.2017 tarihli yazıda davaya konu otelin bulunduğu alanın eski heyelan bölgesinde kaldığına dair imar planı ve imar plan notlarında herhangi bir bilgi bulunmadığı, davaya konu otel yapılmadan önceki imar planına göre de bu bölgenin imara uygun olduğu ve otel yapımından önce veya sonra imar planında bir değişiklik yaşanmadığının tespit edildiği, 11.06.2013 tarihli ----ekspertiz raporunun incelenmesinde de davaya konu otelin heyelan bölgesinde bulunduğunu belirtir bir bilginin bulunmadığı, ----- Mühendislik Müşavirlik tarafından hazırlanan 23.01.2002 tarihli zemin etüt raporunda davaya konu otelin bulunduğu arazide heyelan riskinin bulunduğu belirtilmişse de davalı sigorta şirketinin bu zemin etüd raporuna, belediyeden özel bir talep olmadığı müddetçe ulaşmasının çok da olası olmadığı,
---- Mühendislik Müşavirlik tarafından ----- Belediyesi’ne sunulmak üzere 23.01.2002 tarihinde hazırlanan Zemin Etüt Raporu verilerine ve ---- Üniversitesi Jeoloji Mühendisliği Bölümü ve İnşaat Mühendisliği bölümü tarafından hazırlanan Haziran 2014 Tarihli Proje raporuna göre; dava konusu -----’in üzerinde bulunduğu alanın ve çevresinin zemin yapısının yumuşak, gevşek ve zayıf tutturulmuş jeolojik özelliklerden oluşan birimlerden oluştuğu,---- eski bir heyalan alanı üzerine inşa edilmiş olduğu kanaatine varıldığı, dava konusu olan alanda yer altı suyunun yüzeye çok yakın olduğu gözetildiğinde dava konusu alan ve çevresinde ilkbahar ve kış aylarında yağışın etkisi ile zayıf, gevsek ve su geçirimli özeliklerini bünyelerinde barındıran bu jeolojik birim bünyesine yağış suyunu da alarak daha da doygun hale geldiği, şişme özeliklerini gösterdiği, sonuçta bu alanda heyelanlara sebep olduğu ve bu heyelanlar da süreklilik arz edebildiği,Sonuç olarak; dosya muhteviyatındaki teknik raporların içeriğinde bulunan, dava konusu alanda ve çevresinde çekilen fotoğraflar ile söz konusu teknik raporlardaki bilimsel bilgiler, saha çalışmaları ve saha araştırmaları detaylı olarak incelendiği, araştırıldığı, alanın jeolojik (yer yüzeyinin ve dava konusu alanın zemin yapısı ve özelikleri), hidrojeolojik (yer yüzeyinin ve dava konusu alanın yer üstü ve yer altı su durumu), jeomorfolojik (yeryüzünün ve dava konusu alanın engebelerini ve aşınma durumunu), alandaki çatlak ve heyelan durumları da dikkate alınarak, dava konusu alanın zemin yapısının jeolojik özellikleri belirlenmiş olup, yapılan detaylı jeolojik araştırma, inceleme ve değerlendirme neticesinde, dava konusu ----’in eski bir heyelan alanı (Paleo-Heyelan) üzerinde bulunduğu, alanın süreç içerisinde birden fazla heyelana maruz kaldığı, poliçe tarihleri olan 14.12.2012-2013 tarihleri içineki dönem olan 10.04. 2013 tarihinde, 2013 yılı başlarında ve öncesinde de heyelanların meydana geldiği, toprak kaymasının süreklilik arz ettiği, dava Konusu ----- üzerine bulunduğu eski heyelanlı alanları (paleo-heyelan) kritik durumda durdukları için, gerekli önlemler alınmazsa, deprem, su, kazı vb. sebeplerle tetiklenerek zaman içerisinde tekrar hareket edebileceği ve yeni heyelanların meydana gelebileceği,Yapılan fiyat araştırması ve arşivlerimizde yer alan dönemin fiyat bilgilerine göre hasar ihbarı sonrası ----- görevlendirilmesiyle hazırlanmış olan 30.06.2014 tarihli ekspertiz raporunda belirtilen, onarılması gereken imalat kalemlerinin tutarının 192.806,22 TL + KDV olarak belirlendiği, fiyatlandırma yapılırken, davaya konu oteli yerinde inceleme imkânımız bulunmadığından, hasar ihbarı sonrası ----- görevlendirilmesiyle hazırlanmış olan 30.06.2014 tarihli ekspertiz raporunda belirtilen metrajlara itibar edildiği, hasar ihbarı sonrası -----görevlendirilmesiyle hazırlanmış olan 30.06.2014 tarihli ekspertiz raporunda; havuz içi ve arıtma tesisi için yapılacak düzeltme tamir ve masrafları için talep edilen tutarların havuzda ve atık su sisteminde zarar olmaması sebebiyle uygun görülmeyerek hesaplamaya dâhil edilmediği, hesaplamaya dahil edilmeyen kalemlerin tutarının 158.000,00 TL+ KDV olduğu, mahkemeniz tarafından havuz içi ve arıtma tesisi için yapılacak düzeltme tamir ve masrafları için talep edilen tutarların hesaplamaya dahil edilmesi gerektiği yönünde karar verilmesi halinde toplam hasar bedelinin; 350.806,22 TL+ KDV, aksi yönde karara varılması halindeki toplam hasar bedelinin ise 192.806,22 TL + KDV olabileceği " kanaat ve sonucuna varıldığı bildirilmiştir.
Somut olay incelendiğinde; ----- Mühendislik Müşavirlik tarafından ----- Belediyesi’ne sunulmak üzere 23.01.2002 tarihinde hazırlanan Zemin Etüt Raporu verilerine ve Ortadoğu Teknik Üniversitesi Jeoloji Mühendisliği Bölümü ve İnşaat Mühendisliği bölümü tarafından hazırlanan Haziran 2014 Tarihli Proje raporu ve hükme esas alınan bilirkişi heyeti raporundaki tespitlerden anlaşıldığı üzere; dava konusu -----’in eski bir heyelan alanı (Paleo-Heyelan) üzerinde bulunduğu, alanın süreç içerisinde birden fazla heyelana maruz kaldığı, önceki poliçe dönemlerinde, 2013 yılı başlarında ve öncesinde de heyelanların meydana geldiği, davacı sigortalı şirketçe bu hususta bir kısım önlemler alsa da yetersiz kaldığı, toprak kaymasının süreklilik arz ettiği anlaşılmış ise de davacının iddia ettiği sonradan oluşan ve ekspertiz raporunda belirtilen hasarların, önceki poliçe döneminde meydana gelen ilk hasara ilişkin olduğu yönünde bir tespit bulunmadığı anlaşılmakla, sonradan düzenlenen davaya konu poliçe döneminde meydana gelen yer kaymalardan kaynaklı hasarın kural olarak poliçe teminat kapsamında karşılanması gerekmektedir.Ancak, sigorta sözleşmesi kurulurken sigortalıya yüklenen doğru bilgi verme (ihbar) yükümlülüğünü düzenleyen 6102 sayılı TTK'nun 1435. maddesinde, "sigorta ettiren sözleşmenin yapıldığı sırada bildiği veya bilmesi gereken tüm hususları sigortacıya bildirmekle yükümlüdür, sigortacıya bildirilmeyen eksik veya yanlış bildirilen hususlar sözleşmenin yapılmamasını veya değişik şartlarda yapılmasını gerektirecek nitelikte ise önemli kabul edilir. Sigortacı tarafından yazılı veya sözlü olarak sorulan hususlar, aksi ispat edilinceye kadar önemli sayılır" hükmü düzenlenmiş ve bu yükümlülüğün kapsamı belirlenmiştir.
Sigorta sözleşmesinin kurulması sırasındaki beyan yükümlülüğüne uymamanın sonuçları ise, TTK’nın 1439. maddesinde "(1) Sigortacı için önemli olan bir husus bildirilmemiş veya yanlış bildirilmiş olduğu takdirde, sigortacı 1440. maddede belirtilen süre içinde sözleşmeden cayabilir veya prim farkı isteyebilir. İstenilen prim farkının on gün içinde kabul edilmemesi hâlinde, sözleşmeden cayılmış kabul olunur. Önemli olan bir hususun sigorta ettirenin kusuru sonucu öğrenilememiş olması veya sigorta ettiren tarafından önemli sayılmaması durumu değiştirmez." 1439/2. fıkrasında ise "rizikonun gerçekleşmesinden sonra, sigorta ettirenin ihmali ile beyan yükümlülüğü ihlal edildiği takdirde, bu ihlal tazminatın veya bedelin miktarına yahut rizikonun gerçekleşmesine etki edebilecek nitelikte ise, ihmalin derecesine göre tazminattan indirim yapılır. Sigorta ettirenin kusuru kast derecesinde ise beyan yükümlülüğünün ihlali ile gerçekleşen riziko arasında bağlantı varsa, sigortacının tazminat veya bedel ödeme borcu ortadan kalkar; bağlantı yoksa, sigortacı ödenen primle ödenmesi gereken prim arasındaki oranı dikkate alarak sigorta tazminatını veya bedelini öder" şeklinde düzenlenmiştir.Belirtilen yasal düzenlemeler ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda somut olaya tekrar dönüldüğünde; davacı sigortalının söz konusu poliçenin düzenlenmesinden yaklaşık üç-dört ay önce sigortalanan otelin bulunduğu alanın aynı şekilde heyalana maruz kaldığını bilmesine rağmen tüm bu hususu davalı sigortacıya ihmali neticesinde bildirmemesi nedeniyle TTK 1435. Maddesinde düzenlenen bildirim yükümlülüğüne aykırı davrandığı görülmüştür. O halde, TTK'nun 1435. Maddesindeki düzenlemeye göre; sigorta şirketinin sorusu üzerine veya her hangi bir soru sorulmadan (dolayısı ile buna ilişkin bir form doldurulmadan) sigortalı, sözleşmenin yapılması sırasında kendisinin bildiği ve sigortacının sözleşmeyi yapmamasını veya daha ağır şartlarla yapmasını gerektirecek bütün halleri sigortacıya bildirmekle yükümlüdür. Sigorta sözleşmesinin kurulması sırasındaki beyan yükümlülüğüne uymamanın sonuçları ise, TTK’nın 1439. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, rizikonun gerçekleşmesinden sonra, sigorta ettirenin ihmali ile beyan yükümlülüğü ihlal edildiği takdirde, bu ihlal tazminatın veya bedelin miktarına yahut rizikonun gerçekleşmesine etki edebilecek nitelikte ise, ihmalin derecesine göre tazminattan indirim yapılacağı düzenlenmiştir.Öte yandan; TBK'nın 52. Maddesinde, zarar gören, zararı doğuran fiile razı olmuş veya zararın doğmasında ya da artmasında etkili olmuş yahut tazminat yükümlüsünün durumunu ağırlaştırmış ise hakim, tazminatı indirebileceği veya tamamen kaldırabileceği düzenlenmiştir. Yasada ifade edildiği gibi zarara uğrayan, zarar doğuran eyleme razı olmuş veya kendisinin sebep olduğu hal ve şartlar zararın meydana gelmesine etki yapmış veya tazminat ödevlisinin durumunu diğer bir surette ağırlaştırmış ise, hakim tazminat miktarını hafifletebilir. Müterafik kusur indiriminin tatbik edilebilmesi için, her somut olayın özelliğine göre olayın meydana geliş tarzı ve zararın artmasında zarar görenin kusurlu davranışının sonuca etkisi değerlendirilmesi gerekir. Buna göre; dava konusu -----’in eski bir heyelan alanı (Paleo-Heyelan) üzerinde bulunduğu, süreç içerisinde toprak kaymalarına maruz kaldığı, gerekli tedbirlerin alınmaması halinde süreklilik arz ederek yeni heyelanların meydana gelebileceği davacı sigortalı tarafından bilindiği anlaşılması karşısında sigortalının alması gereken tedbirler ile ne gibi tedbirler aldığı karşılaştırılarak, alınan tedbirlerin mevcut durumda olayın özelliğine göre yeterli olup olmadığı araştırılarak zararın oluşmasında veya artmasında etken olup olmadğı yönünde müterafik kusurun değerlendirilmesi gerekmektedir
Hasar miktarı bakımından bilirkişi heyetinden alınan raporunun denetimden uzak gerekçeli ve açıklayıcı nitelikte olmadığı, bu hali ile raporun hükme kurmaya elverişli olmadığı görülmüştür.
O halde mahkemece, daha önceki ----Sigorta nezdindeki hasar dosyası kapsamındaki hasara ilişkin fotoğraflar ve ekspertiz raporu ile davaya konu poliçe dönemindeki hasar dosyası kapsamındaki fotoğraflar ve ekspertiz raporu karşılaştırılarak talep edilen hasarın sonradan düzenlenen davaya konu poliçe döneminde meydana gelen yer kaymalardan kaynaklı olduğu tespiti durumunda, hasarın giderilmesi ve eski hale getirilmesi için yapılacak masrafa göre tespit edilecek tazminatın, sigorta eksperine bildirildiği iddia olunan fiyat teklifleri de irdelenerek, malzeme, işçilik vesaire fiyatlar da dahil olmak üzere dava tarihi itibariyle serbest piyasa rayicine göre belirlenerek, ardından sigortalının müterafik kusurunun tespiti halinde, kusurun ağırlığına göre indirim yapılması ve akabinde davalı sigortalının rizikonun gerçekleşmesine etki edebilecek ihmali nedeniyle bildirim yükümlülüğüne aykırı davranması nedeniyle TTK 1439/2 maddesi uyarınca ihmalin derecesine göre tazminattan indirim yapılması hususunda ayrıntılı, denetime açık bir rapor alındıktan sonra, sonucuna göre karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olmuştur.
Kabule göre de; davalı şirkete lehine hükmedilen vekalet ücreti yönünden; Karar tarihinde yürürlükte bulunan AAÜT 13 Maddesinin ikinci fıkrasında, maddi tazminat istemli davaların, tamamının reddi durumda, avukatlık ücreti, bu tarifenin ikinci kısmının, ikinci bölümüne göre hükmolunacağı düzenlenmesine rağmen, nispi vekalet ücretine hükmedilmesi doğru görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olduğundan davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; kararın açıklanan gerekçeler doğrultusunda kaldırılmasına ve davanın yeniden görülmesi için 6100 sayılı HMK'nın 353-(1).a.6 maddesi gereğince dosyanın mahkemesine iadesine karar verilmiştir''
GEREKÇESİYLE MAHKEMEMİZ KARARI KALDIRILMIŞ
Mahkememizin yeni esasına kaydedilen davada mahkememizce kaldırma kararı çerçevesinde yeniden rapor alınmış,03/09/2024 tarihli raporda davacının sözleşme öncesi ve sözleşmenin kurulması sırasında beyan yükümlülüğüne aykırı davrandığı, dolayısıyla sigorta teminatı kapsamında kabul edilemeyeceği kanaati bildirilmiş, Taraf vekilleri rapora karşı beyanda bulunmuşlar, davalı vekili davanın reddine karar verilmesini talep etmiş, davacı vekili, ---- BAM kararına dayalı olarak en fazla müterafık kusur ve bildirim yükümlülüğünden birer kez indirim yapılabileceğini, bu çerçevede karar verilmesi gerektiğini bildirmiş, Mahkememizce Bölge Adliye Mahkemesinin kararı da nazara alınarak olaydan dolayı tadilat bedelinin 350.806,22 TL + KDV olduğunun tespit edildiği, böylece toplam tadilat bedelinin 403.427,15 TL olacağı bundan müterafık kusur nedeniyle nedeniyle %50, bildirim yükümlülüğünün doğru yapılmaması nedeniyle de %50 oranında indirim yapılarak KDV dahil toplam 108.856,67 TL'ye karar verilmesi uygun görülerek aşağıdaki hüküm tesis olunmuştur.
HÜKÜM :Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
DAVANIN KISMEN KABULÜNE,
Mahkemece taktir edilen indirimler nedeni ile 100.856,67 TL'nin 30/06/2014 tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmesine,
Fazlaya dair talebin reddine,
Alınması gereken 6.889,51 TL karar harcından 6.831,00 TL karar harcının mahsubu ile eksik 58,51 TL karar harcının davalıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
Tamamı davacı tarafça karşılanan 6.860,20 TL başvuru harcı ve peşin ilam harcının tamamı ile 37.000,00 TL bilirkişi ücreti ile 507,20 TL tebligat gideri olmak üzere toplam 37.507,20 TL nin kabul ve ret oranı gereğince 9.457,06 TL lik kısmının toplamı 16.317,26 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karar kesinleştiğinde bakiye gider avansı kalırsa davacıya iadesine,Karar tarihindeki AAÜT gereğince hesaplanan nispi vekalet ücreti maktunun altında kaldığından 30.000,00 TL maktu vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Reddedilen kısım yönünden ise; mahkemece yapılan takdiri indirimler yönünden vekalet ücreti takdir edilemeyeceği için ve davacının bu indirimler hariç talebi hükme esas alınan indirimsiz kısma yeterli bulunduğundan davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,Dair karar, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, karar gerekçesinin tebliğinden itibaren 2 hafta içinde ---- Bölge Adliye Mahkemesinde İstinaf yolu açık olarak oy birliği ile verildi, açıkça okundu usulen tefhim olundu.