T.C. İstanbul Anadolu 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2020/108 Esas
KARAR NO:2023/279
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
DAVA TARİHİ:19/03/2020
KARAR TARİHİ:06/04/2023
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle: Davacı --- diğer davacılar ----- müşterek çocuğu olduğunu, annenin doğum kontrolünün en az 11 farklı tarihte kadın doğum uzmanı ------ tarafından yapıldığını, sigortalı doktorun doktor gebelik takibinde davacı anneyi down sendromunu tespit eden testler, doğruluk oranları, alternatif tespit seçenekleri ve bunların reddedilmesi halinde ortaya çıkacak riskler konusunda aydınlatmayarak küçük -------- down sendromlu olarak doğmasına sebebiyet verdiğini, down sendromu gebelikte tespiti mümkün olan, tespiti halinde de gebeliğin sonlandırılmasına izin verilen bir özür olduğunu, yargıtay ise bilgilendirme yapmayarak gebeliğin sonlandırılması imkanının elden alınması halinde doktorun kusurlu ve sorumlu olduğunu kabul ettiğini, ------ müdahalenin hukuka aykırı olduğu ve doktorun maddi, manevi zarardan sorumlu olduğunun belirlendiğini, down sendromunun hayat boyu devam ettiğini, kişiyi sürekli başkasının yardımına muhtaç bırakan bir iş görememezlik hali olduğunu öncelikle küçük ----------- bu iş görememezlik hali nedeniyle maddi zarara uğradığı ve dahi bizzat bu acıyı yaşam boyu çekecek olması nedeniyle manevi zarara uğradığının izahtan vareste olduğunu, Davalı -------------tanzim ederek tarifede belirlenen teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, davalı sigortanın sorumluluğunun geriye dönük 10 yıllık süreyi kapsadığını, zamanaşımının da 10 sene olduğunu, davada davalının sigortalısı doktorun tam kusuruna dayanılmadığını, müteselsilen talepte bulunulduğunu, kusur dahil her türlü denkleştirme dikkate alınarak talepte bulunulduğunu, dava açılmadan önce arabuluculuk bürosuna müracaatta bulunulduğunu ancak olumlu sonuç alınmadığını, fazlaya dair talep ve dava hakları mahfuz kalmak kaydıyla, küçük ---- işgöremezlik (bakıcı ücreti dahil maddi) tazminatı, 40.000 TL manevi tazminat, Müvekkilim -----(anne) için 20.000 TL manevi tazminat, davacı ----- (baba) için 20.000 TL manevi tazminat, olmak üzere toplam 90.000 TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faizi, mahkeme Masrafları ve avukatlık ücretiyle davalıdan müteselsilen tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA: Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle: Öncelikle davada görevsizlik kararı verilmesinin gerektiğini,--------- çalışan doktorların verdikleri zararlara karşı açılacak davalarda görevli mahkeme ‘’ İdare Mahkemeleri’’ olduğunu, zamanaşımı süresinin 2 yıl olduğunun vurgulandığını, süresi içerisinde açılmayan davanın zamanaşımı yönünden reddinin gerektiğini, kamu hastanelerinde hukuki açıdan sorumluluğun hekim ve hasta arasında değil, idare ile hasta arasında kurulduğunu, kamu hastanesinde tedavi gören veya operasyon geçiren bir hastanın malpraktis iddiasında bulunduğunda bu iddiasının hasır olarak idareye yöneltilmesinin gerektiğini, Huzurdaki davanın sigortalı hekimin uygulamalarına istinaden davalı şirkete yöneltildiğin, davacı tarafça tıbbi sürecin hiçbir aşamasında yer almayan sigorta şirketinden tıbbi müdahaleleri gerçekleştirdiği iddia olunan hekimin yerine geçerek savunma yapmasının beklendiğini, bu nedenle huzurdaki davanın konusu ve hukuki menfaat ilişkisi gereği konunun aydınlatılması ve hukuki incelemenin isabetli yapılabilmesi için bu davanın ilgili hekime ihbarının gerektiğini, hekim ----- müvekkil şirkete--------arasında sigortalı olduğunu, davalı şirketin sorumluluğundan bahsedebilmek için öncelikle riziko tarihinin doğru belirlenmesinin ev söz konusu zararın meydana gelmesinde hekimin sorumluluğunun olup olmadığı hususunun araştırılması gerektiğini, Rizikonun gerçekleşme tarihinin doğru tespit edilebilmesi için davacıların huzurdaki davadan önce hekime başvuruları olup olmadığını, hakkında yapılan bir şikayet , uzlaştırma talebi, arabuluculuk vs olup olmadığının araştırılmasının gerektiğini, sigortalı hekimin ve dolayısıyla Müvekkil Sigorta Şirketinin Sorumluluğu için hukuki şartların oluşmadığını, davaya konu vakada sigortalı hekimin davacı hastanın gebelik takip sürecinde dahil olduğu aşamada yapılması gerekin muayene, tetkik ve müdahaleleri güncel tıp kurallarına uygun olarak gerçekleştirdiğini, dava konusu olguda tıbbi uygulama hatasının bulunmadığını, günümüz koşullarında down sendromunun anne karnındayken tarama testleri ile kesin olarak tespitinin mümkün olmadığını ; anne karnında down sendromunun tespit edilmesi halinde dahi fetüse müdahale imkanının bulunmadığını, zamanaşımı nedeniyle davanın reddini, Görevsizlik nedeniyle davanın reddini, husumet yokluğunun tespiti halinde davanın reddini, kusur durumu, uygun illiyet bağı gibi hukuki nedenlerle olguda tıbbi uygulama hatasından söz edilemeyeceğinden davanın esastan reddini, davanın sigortalı hekim ----- ihbar edilmesini, Dosyanın rapor alınmak üzere -----gönderilmesini, Yapılacak yargılamada, illiyet bağı, sınırlı sorumluluk ilkesi, gerçek zararın giderilmesi ilkesi, kusur oranında sorumluluk ilkelerinin gözetilmesini, Yargılama masrafları ve vekâlet ücretinin karşı tarafa tahmilini, talep etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE:
Davanın, davalı--------- sigortalısı olan dava dışı doktorun tıbbi kötü uygulama nedeni ile Davacı ---- down sendromlu doğması sonucu maddi manevi tazminat talebine ilişkin olup, uyuşmazlığın Davacı ---dava dışı doktorun tıbbi kötü uygulama iddiası ile down sendromlu doğup doğmadığı, zarar varsa bu zarardan davalı ----- sorumlu olup olmadığı, zarar miktarı konusunda toplandıkları görüldü.7155 sayılı Yasa ile 6102 sayılı Yasaya 5/A maddesi eklenerek ticari davalarda arabuluculuk dava şartı haline getirilmiş olup, mahkememizdeki dava ---- tarihinde açılmakla davacının dava şartı arabuluculuk koşulunu yerine getirdiği görülmüştür. Aynı Yasa ile 6325 sayılı Kanuna dava şartı arabuluculuk başlığı ile 18/A maddesi de eklenmiş olup bu madde uyarınca yapılan incelemede davacının arabulucuya başvurduğu,---- tarihinde yapılan toplantıya tarafların katıldığı, -------tarihinde yapılan toplantı neticesinde tarafların anlaşamadıklarına ilişkin arabuluculuk son tutanağının da düzenlenmiş olduğu görülmüştür. Mahkememiz dosyası üzerinden yapılan incelemede; Dilekçeler aşaması tamamlanmakla, mahkememizin ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, tarafların sulh olma imkanının bulunmadığının tespiti ile uyuşmazlık noktaları belirlenerek tahkikat aşamasına geçilip, deliller toplanmıştır.
Mahkememiz ara kararı gereği; tüm dosya kapsamının incelenerek tarafların tüm iddia ve itirazlarının değerlendirilerek davacının gebelik takibine ------tarihleri arasında yapan dava dışı doktorun bu süreçte yaptığı tüm tıbbi işlemleri (muayene, test, tahlil, ultrason vs. ) tespit edilerek bu tıbbi işlemlerin anne karnındaki bebeğin down sendromlu olup olmadığının tespiti için yeterli olup olmadığı, yeterli değil ise mevzuata ve tıbbın gerek kurallarına göre yapılması gerekn tıbbi işlemlerin neler olduğu, down sendromun tespitinin gebeliğin sonlanma sebebi olup olmadığı, bu hususta davacının aydınılatılıp aydınlatılmadığının ve dava dışı doktorun gebeliği takip süresi ve tarafınca yapılan tüm tıbbi işlemler dikkate alındığında her hangi bir ihmal yada kusur yada en ufak bir özensizliğin bulunup bulunmadığı ve yaşanan süreçte davacı anneye kusur yüklenip yüklenemeyeceğinin tespiti yapılarak rapor hazırlanmasına karar verilmiş olup; ------ Karar nolu Raporunda;---- tarihinde Down Sendromlu doğması nedeniyle; 03.08.2013 tarih, 28727 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Maluliyet Tespit İşlemleri Yönetmeliği ile bu yönetmelik kapsamında yer almayan bölüm, cetvel ve listeler için, 11.10.2008 tarih ve 27021 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümleri kullanılarak ve mesleği bildirilmemekle Grup | kabul olunarak, E cetveline göre 40100 (yüzdeyüz) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, Başka birisinin sürekli bakımına muhtaç durumda olduğuna oy birliği ile mütalaa olunduğu görülmüştür.
08.02.2023 tarihli Bilirkişi raporu ile özetle; ---- tarafından düzenlenen ---- Raporunda; ------ tarihinde Down Sendromlu doğması nedeniyle; cetveline göre ----(yüzdeyüz) oranında meslekte kazanma gücünden kaybetmiş sayılacağı, Başka birisinin sürekli bakımına muhtaç durumda olduğu oy birliği ile mütalaa olunduğu, ---- tarihinde down Sendromlu olarak doğması sonucu 94100 malul olduğu ve bakiye ömür sınırına kadar maddi zararının 6.689.233.07 TL olabileceği, Davacının Bakiye Ömür Sınırına kadar bakım / bakıcı giderinin: ----- olacağı, Sorumluluk, temerrüt tarihi, manevi tazminat ve faiz türü gibi hukuki olgular konusunda takdir tamamen Sayın Mahkemeye ait olacağı, şeklinde beyan ve mütalaada bulunmuştur.
Davacı vekili tarafından sunulan 04/03/20023 tarihli talep artırım dilekçes ile; davacı küçük ---- iş göremezlik-maddi tazminat, (bakıcı ücreti dahil), --- manevi tazminat, Müvekkilem anne --- manevi tazminat, Müvekkilim baba --- manevi tazminat, olmak üzere, toplam 800.000,00 TL tazminatın dava tarihinden (19/03/2020) itibaren avans faizi, mahkeme masrafları ve avukatlık ücretiyle davalı ----- müteselsilen tahsiline karar verilmesi talep ettiği ve bu talebini harçlandırdığı görülmüştür.
Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür.----- tarihinde yürürlüğe giren ------------yarınca çıkarılan --------- hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir. Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır. Bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır.Hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir. -------Tüm bu açıklamalar ışığında toplanan deliller, alınan bilirkişi raporları ile davacı annenin ---- tarihinde down sendromlu olarak -------dünyaya getirdiği, hamilelik sürecinin sigortalı doktor -----takip edilerek doğumun gerçekleştirildiği, davacı annenin hekimin kusurlu davranışı nedeniyle anne karnındaki bebekte var olan down sendromunun tespit edilemediğini ileri sürdüğü, davanın dava dışı doktor -------- ihbar edildiği , ihbar olunan doktor ----- beyan dilekçesinde davacı anneden ikili ve üçlü tarama testlerinin istendiğini iddia etmiş ve ayrıca aydınlatılmış ------- başlıklı ek belge sunmuş ise de annenin imzasının bulunmadığı , doktor ---- gerek yazılı gerek sözlü aydınlatma görevini yerine getirildiğinin ifade edilmesi karşısında ihbar olunan doktor ----- yazılı beyanında ancak testlerde yüksek riskli bir durum ortaya çıktığında amniyosentez vs gibi işlemlerden önce onam alınacağı ancak hiç bir kamu ve özel sağlık kuruluşunda da terotikte ve pratikte de böyle bir uygulamanın mevcut olmadığının kendisinin de kabulünde olduğu , bu yönde yapılan aydınlatma ve bilgilendirmelere ilişkin de dosyaya herhangi bir yazılı belgede sunulmadığı , sağlık hizmetinin tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevinin hekime ait olduğu, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumunda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkının bulunduğu, bu bilgilendirmenin hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerektiği, hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini ispatlamak zorunda olduğu, ispat yükünün hekimde bulunduğu ancak tüm bu hususların ispatlanamadığı sonucuna varılmıştır. Maluliyet ve tazminat hesabına ilişkin alınan raporlar gerekçeli ve denetlenebilir nitelikte olduğundan mahkememizce hükme esas alınmış ---- down sendromlu olması nedeniyle %100 oranında maluliyetinin oluştuğu ve bu nedenle hayat boyu bakıcıya ihtiyacının olup davalı ---şirketinin sorumluluğunun poliçe limiti ile sınırlı olduğu gözetilerek talep arttırım dilekçesindeki talep uyarınca 720.000 TL.maddi tazminatın davalı taraftan tahsiline karar verilmesi gerektiği kanaati oluşmuştur. Davacıların bir diğer talebi ise manevi tazminata ilişkin olup, çocuk ile anne ve baba için manevi tazminata hükmedilmesi talep edilmiştir. Davacıların ekonomik ve sosyal durumları araştırılarak dosya içine konulmuştur. TBK 56.maddesinde manevi tazminat düzenlenmiş olup, bir kişinin bedensel bütünlüğünün zedelenmesi durumunda olayın özellikleri gözönünde bulundurularak zarar görene uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenmesine karar verilebilir. Aynı maddenin 2.fıkrasında ağır bedensel zarar veya ölüm halinde zarar gören yahut ölenin yakınlarına da uygun bir miktar paranın manevi tazminat olarak ödenebileceği kabul edilmiştir. Manevi tazminat takdir edilirken bu bedelin taraflar açısından bir ceza ve zenginleşme aracı olmadığı, her olaya özel olarak değerlendirilmesi gerektiği dikkate alınmıştır. Somut olayda ------ down sendromlu olarak dünyaya geldiği ve %100 oranında malul olduğunun belirlendiği, yaşı ve maluliyet durumuna göre hayat boyu bakıcıya ihtiyaç duyacağı, dolayısıyla davacı anne ve babanın da çocukla birlikte ömür boyu bu sendromun getirdiği zorlukları birlikte yaşayacakları, sürecin ağır ve meşakkatli bir süreç olduğu bu durumun çocuk yanısıra anne ve babada da ciddi bir travma yarattığı, sigortalı hekimin ağır kusurlu olduğu, davalının sigortalısının kusurundan kaynaklı bu zarardan da poliçe limitleri dahilinde sorumluluğunun bulunduğu sonucuna varılarak davacıların manevi tazminat istemlerinin de kabulüne karar verilmesi gerekmiştir. ------sayılı kararı uyarınca hükmedilen tutarlara avans faizi yürütülmesi talebi de uygun bulunarak davanın arttırılan hali ile kabulüne, davacı ----720.000,00 TL maddi tazminat, 30.000,00 TL manevi tazminat, davacı ----- 20.000,00 TL manevi tazminat ve davacı ---manevi tazminat olmak üzere toplam 790.000,00 TL'nin davalı taraftan dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte tahsili ile davacı taraflara ödenmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
A-Maddi Tazminat talebi yönünden ;
1-720.000,00-TL maddi tazminatın ( bakıcı ücreti dahil olmak üzere ) taleple bağlı kalınarak dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı küçük--------verilmesine,
B-Manevi Tazminat talepleri yönünden ;
1-30.000 TL manevi tazminatın taleple bağlı kalınarak dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı küçük -------- verilmesine, fazlaya ilişkin talebin REDDİNE,
2-20.000 TL manevi tazminatın taleple bağlı kalınarak dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı ----verilmesine,
3-20.000 TL manevi tazminatın taleple bağlı kalınarak dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacı ----- verilmesine,
4-Alınması gereken harç;
A- Maddi tazminat yönünden; Alınması gereken 49.183,20 TL karar ve ilam harcından ; davacı taraftan alınan 307,40 TL peşin harç ve 2.426,00 TL ıslah harcı olmak üzere toplam 2.733,40 TL harçtan mahsubu ile 46.449,80 TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazineye irad kaydına,
B -Davacı tarafça yatırılan 2.733,40 TL Peşin harç ve 54,40 TL başvurma harcı olmak üzere toplam 2.787,8 TL harcın davalı taraftan tahsili ile davacıya ödenmesine,
C- Manevi tazminat yönünden; alınması gerekli 4.781,70 TL karar ve ilam harcının davalı taraftan tahsili ile hazineye irad kaydına,
5- Vekalet Ücreti Talebi Hususunda;
A-Maddi tazminat yönünden; Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hükmedilen tutar üzerinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 97.200,00 TL vekalet ücretinin davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine,
b-Manevi tazminat yönünden;
A-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden hükmedilen tutar üzerinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
B-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen kısım yönünden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 9.200,00 TL vekalet ücretinin davacı taraftan alınarak davalı tarafa verilmesine,
6-Davacı tarafından yapılan 437,25 TL posta, tebligat ve müzekkere masrafı ücreti ve 1.000,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.437,25 TL 'nin kabul ve ret oranları gözetilerek 1.422,87 TL'sinin davalı taraflardan müştereken ve müteselsilen tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalılar tarafından yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerilerinde bırakılmasına,
8-Dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 345. maddesi uyarınca 2 hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer eş değer Mahkemesine verilecek usulüne uygun istinaf dilekçesi ile--------- Adliye Mahkemesi İstinaf Yasa Yoluna başvurabileceği belirtilerek verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.06/04/2023