T.C. İstanbul Anadolu 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
KARAR
ESAS NO: 2016/282
KARAR NO: 2018/566
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 09/03/2016
KARAR TARİHİ: 04/07/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Kefalet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
İDDİA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; dava dışı ......nin yine dava dışı ......nezdinde kendisinin kefaleti ile kullandığı krediden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmeyerek temerrüde düştüğünü, dava dışı bankanın 21/04/2015 tarihli yazısı uyarınca kefaletten kaynaklanan sorumluluğun 22/04/2015 tarihinde bankaya 669.660,00 TL.ödenmek suretiyle yerine getirildiğini, bunun üzerine dava dışı ....... ile davalı olan kefillere ihtarname gönderilerek ödenen tutarın iadesinin istendiğini, ancak dava dışı ......... firmasının ihtarnamede talep edilen miktarda borcu bulunmadığını belirterek itiraz ettiğini, firmaya tekrar ihtarname gönderilerek ödenen tutarın talep edildiğini, dava dışı firma hakkında iflasın ertelenmesi talebiyle dava açılarak tedbir kararı verilmiş olmasından ötürü takip başlatılamadığını, davalıların imzaladıkları ....... tarihli kefalet taahhütnamesi uyarınca müteselsil kefil sıfatıyla bu borçtan sorumlu olduklarını, haklarında başlatılan takibe haksız yere itiraz ettiklerini, davalıların müteselsil kefil olup TBK 586 maddesi karşısında asıl borçluyu takibe gerek olmadığını, kefalet sözleşmesinin yasanın aradığı şartları taşıdığını, dava dışı bankaya karşı kefalet yükümlülüğünün muaccel hale gelmesi üzerine kefalet tutarını ödemelerinden ötürü davalılara ve dava dışı firmaya temerrüd ihtarı gönderdiklerini, kredi taahhütnamesinin 5.maddesine istinaden faiz oranı uygulandığını iddia ederek davalıların itirazının iptali ile takibin devamına ve davalıların inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA : Davalılar vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafça asıl borçluya gidilmeden müvekkillerine müracaat edilemeyeceğini, bu nedenle davanın reddi gerektiğini, müvekkillerinin el yazılarını içermeyen kefalet sözleşmesinin TBK 583 maddesi uyarınca geçersiz olduğunu, sözleşmenin gerekli şekil şartlarını taşımadığını, hesabın kat edilmediğini dolayısıyla muaccel bir borçtan söz edilemeyeceğini, kredi sözleşmesini kabul etmemekle birlikte davacının sözleşmeden kaynaklı alacağından daha fazlasını takip konusu ettiğini, hesap katedilmediği halde asıl alacak miktarına faiz işletildiğini, faiz oranının kabul edilemez olduğunu, TBK 21 maddesi hükmü uyarınca bunun genel işlem şartı olup, icra takibinde talep edilen faiz oranının yok hükmünde olduğunu, asıl borçlu şirket hakkında iflas ertelemeye ilişkin tedbir kararı verildiğinden icra takibinin durdurulduğunu, bu nedenle müvekkillerine karşı da takip yapılamayacağını belirterek davanın reddini savunmuş, davacının %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE : Dava, hukuki niteliği itibari ile; İİK.nun 67.maddesinde düzenlenen itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf açtığı davada, dava dışı ....... .......... AŞ.nezdinde kullandığı krediye kefil olduğunu, asıl borçlunun yükümlülüklerini yerine getirmemesi nedeniyle, bankanın 21/04/2015 tarihli yazısı uyarınca kefaletten kaynaklanan sorumluluğa dayalı olarak 22/04/2015 tarihinde 669.660,00 TL.ödemek durumunda kalındığını, davalıların 04/08/2014 tarihli kefalet taahhüdü nedeniyle yapılan ödemeden müteselsilen sorumlu olduklarını, asıl borçlu şirket ve davalılara ihtarname gönderildiğini, asıl borçlu şirket tarafından açılan iflasın ertelenmesi davasında verilen ihtiyati tedbir kararı nedeniyle hakkında takip yapılamadığını, davalılar hakkında başlatılan takibe davalı taraça haksız yere itiraz edildiğini belirterek davalıların itirazının iptali ile takibin devamına ve davalıların inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava ettiği, davalıların ise davacı tarafça asıl borçluya gidilmeden kendilerine müracaat edilemeyeceğini, kendi el yazılarını içermeyen kefalet taahhüdünün TBK 583 maddesi uyarınca geçersiz olduğunu, TBK 584.maddesi uyarınca eş rızasının alınmadığını, sözleşmenin şekil şartlarını taşımadığını, hesabın kat edilmediğini, dolayısıyla muaccel bir borçtan söz edilemeyeceğini, talep edilen asıl alacak tutarı, faiz ve faiz oranına itiraz ettiklerini, TBK 21 maddesi uyarınca genel işlem şartı bulunduğunu, asıl borçlu aleyhine başlatılan takibin iflas erteleme davasında verilen ihtiyati tedbir kararı nedeniyle durdurulduğunu, kendilerine karşı da takip yapılamayacağını, belirterek davanın reddi ve tazminat talebinde bulundukları anlaşılmıştır.
Dilekçeler aşaması tamamlanmakla mahkememizin 01/06/2016 ve 22/02/2017 günlü ön inceleme duruşmalarında dava şartları ve ilk itirazlar incelenmiş, tarafların sulh olma imkanının bulunmadığının tespiti ile uyuşmazlık noktaları belirlenerek tahkikat aşamasına geçilip deliller toplandıktan sonra bilirkişi raporu alınıp sonuca gidilmiştir.
İstanbul Anadolu ..........İcra Müdürlüğünün 2015/25757 sayılı takip dosyasında davacının davalılar hakkında ilamsız icra takibi başlattığı, takip dayanağı olarak 04/08/2014 tarihli .... yevmiye no.lu ihtarnamesi ve ödeme dekontuna dayandığı anlaşılmıştır. Ödeme emrinin davalılara tebliği ile davalıların takibe süresinde itiraz ettikleri itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ olmadığı, mahkememizde açılan davanın süresinde olduğu görülmüştür.
Takip dayanağı 04/08/2014 tarihli kefalet taahhütnamesinde, davalıların imzasının yer aldığı, her iki davalının imzalarının üst kısmında el yazısı ile kefalet tarihi, her bir kefilin sorumlu olduğu tutar ve müteselsil kefil olduklarına dair ibarelerin yazılı olduğu dolayısıyla davalıların TBK 583/1 maddesi kapsamındaki itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
Dayanak kefalet taahhütnamesi içeriği mahkememizce denetlenmiş TBK 21 m.kapsamında davalıların sözleşmeyi okuyup anladıklarını ve tamamen kabul ettiklerini ifade ettikleri, sözleşme içeriğini öğrendikleri ve koşulları kabul ettiklerini bildirdikleri ve kendi el yazılarıyla miktarını da yazarak müteselsil kefil oldukları görülmüştür.
Yine davalıların sözleşmeye müteselsil kefil sıfatıyla imza atmış olmaları karşısında TBK 586/1 m.uyarınca alacaklının borçluyu takip etmeden veya taşınmış rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebileceği hükmü uyarınca bu itirazda yerinde görülmemiştir. Zira maddenin 2.cümlesinde belirtilen borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması yahut açıkça ödeme güçsüzlüğü içine düşmüş olması koşulu asıl borçlu şirket yönünden gerçekleşmiş olup, davacı takip öncesinde dava dışı asıl borçlu şirkete ihtarname göndermiş ve ihtar sonuçsuz kalmıştır.
Davalı taraf TBK 584 maddesi uyarınca eş rızasının alınmadığını bu nedenle kefaletin geçersiz olduğunu ileri sürmüştür. Davalılar vekili ön inceleme duruşmasında davalıların dava dışı asıl borçlu şirketin ortakları olduğunu beyan etmiştir. Bu husus sicil kayıtlarıyla sabittir. TBK 584 maddesinde 28/3/2013 tarih 6455 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik ile 3.fıkra eklenmiş ve "Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler..........için eş rızası aranmayacaktır"hükmü getirilmiştir. Uyuşmazlığa konu kefalet taahhütnamesi yasa değişikliğinden sonra imzalanmış olduğundan davalıların eşlerinin rızaları kefaletin geçerli olması için koşul olmaktan çıkmıştır.
Davalılar vekili 01/06/2016 tarihli duruşmada gösterilen 04/08/2014 tarihli kefalet taahhütnamesinde müvekkillerine atfen atılan imza ve yazıları kabul etmediklerini beyan etmiştir. Bu beyan karşısında davalılar yazı ve imza örnekleri alınmak üzere mahkemeye davet edilmiş, davalılardan ... katıldığı 09/11/2016 tarihli duruşmada kefalet taahhütnamesindeki el yazıları ile imzanın kendisine ait olduğunu beyan ve imza etmiştir. Diğer davalı ise gönderilen davetiyelere rağmen yazı ve imza örnekleri alınmak üzere mahkememize müracaat etmediğinden dosyada toplanan belge asılları üzerinden inceleme yaptırılarak grafoloji uzmanı bilirkişiden rapor alınmak durumunda kalınmıştır. Raporda kefalet taahhütnamesindeki imzanın bu davalının eli ürünü olduğu belirlenmiştir. Rapor davalılar vekiline tebliğ olmuş itiraz edilmemiştir.
Dava dışı asıl borçlu tarafından kredi kullanılan .......... Bankasından dayanak kredi sözleşmesi ve eki belgeler, davacının yaptığı ödemeyi gösteren belgeler getirtilmiş, dava dışı bankanın kayıtlarında dosyaya sunulan deliller kapsamında bilirkişiye inceleme yapma yetkisi de verilerek 02/03/2018 tarihli rapor alınmıştır. Bilirkişi raporunda sonuç itibariyle davacının takipteki tutar kadar talepte bulunabileceği ve asıl alacağa 18/12/2015 tarihinden itibaren tahsiline kadar %25 oranında temerrüd faizi uygulanması gerektiği belirtilmiştir.
Davacı vekili rapora itirazları olmadığını beyan etmiş, davalılar vekili 22/03/2018 tarihli itiraz dilekçesini sunmuştur. Bu itirazlardan husumete yönelik olanı ile TBK 584 maddesi kapsamındaki itiraz daha önce mahkememizce karşılanmıştır.
Davalılar muacceliyet şartı oluşmadığını ileri sürmüş, asıl borçlunun bankanın gönderdiği kat ihtarına itiraz ettiğini, asıl borçlu yönünden borç muaccel olmadığından muaccel olmayan bir borç için takibe geçilemeyeceğini ileri sürmüşlerdir. Davacı taraf dava dışı bankanın talebi uyarınca yaptığı ödemeyi kefalet taahhütnamesi nedeniyle davalılardan talep etmektedir. Ödenen miktar belli olup davacı ödeme yapmış olduğundan borç muaccel hale gelmiştir. Bu husus kefalet taahhütnamesinin 4.maddesinde düzenlenmiştir. Dolayısıyla davalıların borcun muaccel olmadığı yönündeki itirazı yerinde görülmemiştir.
Davalıların asıl alacağa ilişkin itirazları da bilirkişi raporunda gerekçeli ve denetlenbilir şekilde incelendiğinden bu itirazlarda mahkememizce yerinde bulunmamıştır.
Davalıların işlemiş faiz ve faiz oranına yönelik itirazları mahkememizce değerlendirilmiştir. Davacı taraf takip talebinde işlemiş 115.012,60 TL.faiz ve takip tarihinden itibaren de %25 temerrüt faizi talebinde bulunmuş, talebini 28/04/2015 tarih ...... yevmiye no.lu ihtarnameye dayandırmıştır. Bilirkişi bu ihtarnameyi esas alarak temerrüd tarihi belirlemiş ve hesabı buna göre yapmıştır. Oysa ki dayanak ihtarname depo talebini içermekte olup davacının yaptığı ödemeden bahsedilmemiştir, davalılardan talep edilen bir ödeme tutarı da yoktur, davacı taraf işlemiş faizi ödeme yaptığı 22/04/2015 tarihinden itibaren istemiş, daha sonra dava dışı asıl borçluya ödeme için ... tarihinde ayrı bir ihtarname daha göndermiştir. Ancak davalılara ödeme için gönderilmiş bir ihtarname yoktur. Dayanak taahhütnamenin 5 maddesi ile temerrüd faizi düzenlenmekte olup "Bankanın sözleşmenin ilgili hükmüne istinaden fona müracaat etmesi halinde temerrüdümüzün oluşumuna kadar.......... Kredi faizi, temerrüt tarihinden itibaren ...... tarafından ticari kredilere uygulanan en yüksek temerrüt faizi oranı üzerinden hesap edilecek temerrüt faizini ödeyeceğimizi taahhüt ve beyan ederiz"hükmü getirilmiştir. Bu madde hükmü ve TTK 7 maddesi bir arada değerlendirildiğinde davalıların temerrüdünün oluşmadığı, davacının takip talebinde işlemiş faiz talep edemeyeceği, davalıların işlemiş faize yönelik itirazlarının yerinde olduğu kabul edilmiştir.
Davalı tarafça 3095 sayılı Yasanın 4/a maddesi uyarınca faiz uygulanabileceği belirtilmiş ise de dayanak sözleşmenin 5.maddesinde faiz konusu kararlaştırılmış, bilirkişi tarafından da bu husus değerlendirilerek %25 faiz oranının uygun olduğu ifade edilmiştir.
Bunların dışında davacı tarafça takipte ihtar masrafı da istenmiş olmakla birlikte yukarıda da açıklandığı üzere dayanak ihtar depo talebine ilişkin olup temerrüd ihtarı niteliğinde olmadığından davalılardan ihtar masrafının istenemeyeceği düşünülerek, davanın kısmen kabulü ile davalıların İstanbul Anadolu ...... İcra Müdürlüğü 2015/25757 sayılı takip dosyasında itirazının 699.660,00 TL asıl alacak, 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ve 77,40 TL ihtiyati haciz masrafı olmak üzere toplam 700.037,40 TL üzerinden iptali ile takibin bu tutar üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %25 temerrüt faizi yürütülmesine, fazla talebin reddine, davalıların takibe itirazında haksız ve alacağın likit oluşu göz önünde bulundurularak hükmedilen tutarın %20'si oranında inkar tazminatının davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, reddedilen kısım yönünden davacının haksız ve kötü niyetli olduğu ispat edilemediğinden davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin reddine karar verilerek aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-DAVANIN KISMEN KABULÜNE, davalının İstanbul Anadolu..... İcra Müdürlüğü 2015/25757 sayılı takip dosyasında itirazının 699.660,00 TL asıl alacak, 300,00 TL ihtiyati haciz vekalet ücreti ve 77,40 TL ihtiyati haciz masrafı olmak üzere toplam 700.037,40 TL üzerinden iptali ile takibin bu tutar üzerinden devamına,
Asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %25 temerrüt faizi yürütülmesine,
Fazla talebin reddine,
Hükmedilen tutarın %20'si oranında inkar tazminatının davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
2- Davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin reddine,
3-Karar harcı 47.819,55 TL 'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 9.848,16 TL ile icra dosyasına yatan 4.077,07 TL. harcın mahsubu ile bakiye 33.894,32 TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
4-Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 9.848,16 TL harcın davalı taraftan tahsili ile davacı taraf ödenmesine,
5-Davacı tarafından yapılan 34,25 TL ilk masraf, 301,60 TL tebligat ve müzekkere gideri, 1.100,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.435,85 TL yargılama giderinden davadaki haklılık oranı göz önünde bulundurularak (%85) 1.220,47 TL.nin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, kalanın davacı üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli ........ deki esaslara göre belirlenen 41.951,49 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli .... deki esaslara göre belirlenen 11.980,07 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
8-Davalı tarafça yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
9-Davacı ve davalı tarafından dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde davacı ve davalı tarafa iadesine,
HMK 345. Maddesi hükmü uyarınca kararın tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde istinaf yolu açık olmak üzere davacı vekili ile davalılar vekilinin yüzlerine karşı oy birliğiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. .