T.C. İstanbul Anadolu 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/548 Esas
KARAR NO: 2018/691
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/05/2016
KARAR TARİHİ: 20/09/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirket ile dava dışı asıl borçlu ........ müvekkili şirketten satın almış olduğu malların teminatı olmak üzere davalı ...'ın maliki olduğu .............. parselde bulunan..........sayfa numaralı arsanın, ........hissesi üzerinde 250.000,00 TL miktarlı ipotek tesis ettiğini, dava dışı asıl borçlu......... müvekkili şirketten satın almış olduğu malların bedelini ödemeyerek alacaklı müvekkili şirket mağdur ettiğini, müvekkili şirket alacağının tahsili zamanında dava dışı asıl borçlu .... ............... ve ipotekli gayrimenkul maliki ... aleyhine İstanbul Anadolu .............İcra Dairesi'nin 2009/12028 esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıklarını, dava dışı asıl borçlu...........icra takibine itiraz ettiğini, bunun neticesinde dava dışı asıl borçlu ..... aleyhine İstanbul Anadolu .....Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/462 esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, yapılan yargılama neticesinde dava dışı asıl borçlu ......takip tarihi itibariyle 114.733,22 TL asıl alacak ve 12.443,92 TL faiz miktarınca borçlu olduğuna karar verildiğini, Yargıtay .......Hukuk Dairesi'nin 2015/16029 esas 2016/1328 karar sayılı ilamı onandığını, dava dışı asıl borçlu .......... müvekkili şirkete takip tarihi itibariyle 114.733,22 TL asıl alacak ve 12.443,92 TL faiz miktarınca borçlu olduğu kesinliğe kavuştuğunu, davalı borçlu ...'ın icra takibine yapmış olduğu itiraz ise 27/04/2016 tarihinde tebliğ edildiği, fazlaya ilişkin ve faiz talep etme haklarının saklı kalmak kaydıyla 127.177,140 TL'lik kısmı üzerindeki davalının vaki itirazlarının iptalini, takibin belirtilen miktar üzerinden davalı borçlu yönünden devamını, % 20 inkar tazminatı ile mahkeme masrafları ve vekalet ücretinin davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; İcra dosyasında asıl borçlu............ olduğunu, ipotek borçlusu ... olduğunu, icra takibine ikisininde itiraz ettiğini, davacı taraf iki borçlu hakkında da itirazın iptali davası açması gerektiğini, ...’ın tebligatın iptaline ilişkin davanın sonucunu beklemeden sadece asıl borçlu ....hakkında dava açtığını, iki borçlu arasında zorunlu dava arkadaşlığı olduğunu, iki borçluya da birlikte dava açılması gerektiğini, bu konudaki itirazlarını davaya karşı 21.10.2010 tarihli cevap dilekçesi verdiklerini, davaya karşı 21.10.2010 tarihli beyanlarımızda “davanın taraf teşkili sağlanmadan açıldığını, icra dosyasında iki borçlu olduğunu, asıl borçlu ile ipotek borçlusu arasında zorunlu dava arkadaşlığı olduğunu, ipotek borçlusu ... ile ilgili icra takibindeki tebligata ilişkin usulsüzlükten dolayı icra mahkemesinde dava açıldığını, davanın daha devam ettiğini, davanın sonucuna göre ipotek borçlusu ...’ın da davaya dahil edilmesi gerektiğini "beyan ettiklerini, bu hususu 24.03.2014 tarihli temyiz dilekçemizde de temyiz gerekçesi olarak ileri sürdüklerini, taraf teşkili sağlanmadan davanın görüldüğüne ilişkin itirazlarımız ne davacı, ne mahkeme, ne de Yargıtay tarafından dikkate alınmadığını, asıl borçlu ............. hakkındaki dava sonuçlandığını, icra dosyasına vaki itiraz kısmen iptal edildiğini, davacı ... hakkında itirazın iptali kararı olmadığından ipoteğin paraya çevrilmesi işlemlerine devam edemediğini, davacı ... tarafından icra takibine yapılan itirazın iptali ve takibe devam edilmesi için yine dava açmak gerektiğini, davayı açtıklarını, davacı davayı süresinde açmadığını, davacı icra dosyasına yapılan itirazın kendisine 27.04.2016 tarihinde tebliğ edildiğini beyan etse de, davacı itirazı, Pendik ..............İcra Hukuk Mahkemesinin kararına ilişkin Yargıtay’ın onama kararı kendisine tebliğ edildiğinde öğrendiğini, Yargıtay kararının davacıya tebliğ tarihi 17.01.2012 olduğunu, itirazın iptali davası 1 yıllık hak düşürücü süreye tabi olduğunu, dolayısıyla dava süresinde açılmadığını, davanın süre yönünden reddinin gerektiğini, davacının alacağının likit olmadığını, müvekkilinin itirazının kötü niyetli olmadığını, diğer borçlu ......ın görüldüğü davada alacağa ilişkin itirazın kısmen kaldırılmasına karar verilmesi anlaşıldığını, davacı lehine icra inkar tazminatı talebinin reddi ile müvekkil lehine % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini, davanın reddine, davacı aleyhine % 20’den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına, avukatlık ücreti ve yargılama giderlerinin davacıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE:
Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile başlatılan ilamsız icra takibine yönelik itirazın iptali talebine ilişkindir.
İpoteğin paraya çevrilmesi yoluyla yapılan ilamsız icra takiplerinde asıl boçlu ile ipotek verene karşı takip yapılması gerekmekte olup, bu tür takiplerde zorunlu takip arkadaşlığı vardır.
Asıl borçlu ve ipotek veren kimselerin ayrı şahıslar olması halinde, asıl borçlu hakkında takip yapılmadan ipotek veren üçüncü kişi hakkında takip yapılamaz. Ayrıca TMK'nun 887. maddesine; “ipotekli taşınmazın maliki, borçtan şahsen sorumlu değil ise, alacaklının ödeme isteminin kendisine karşı etkili olması için, borçlu ile kendisine de tebliğ edilmiş olması gerekir” hükmünü içermektedir. Diğer bir deyimle, alacağın muaccel olması için bir ihbarın yapılması gereken durumlarda, bu ihbarın hem asıl borçluya hem de borçtan kişisel olarak sorumlu olmayan taşınmaz maliki üçüncü kişiye yapılması zorunlu olduğu için alacaklı, hem asıl borçlu hem de üçüncü kişiye ihbarda bulunduğunu belgelemeden icra takibinde bulunamaz. (Emsal; Yargıtay 19. Hukuk Dairesi'nin 2016/8906 Esas 2017/8057 Karar sayılı kararı)
Somut olayda, davacı alacaklı tarafından, asıl borçlu ile birlikte ipotek verenin ikisine birlikte takip başlatılmış olsa da, dava dışı borçlu ........... borcuna teminat olarak ipotek veren davalı ...'a ihbarname gönderildiğine dair dosya içerisinde belgeye rastlanılmadığından, davacı vekiline bu konuda beyanda bulunmak üzere ve varsa ihtarnameyi sunmak üzere süre verildiği, davacı vekilinin davalı ...'a gönderildiğini iddia ettiği ihtarnamenin tebliğini gösterir tebligat parçasını sunduğu, tebligat parçası incelendiğinde bu tebligatın davadan sonra gönderildiği, kaldı ki içeriğine ilişkin bir bilgi de olmadığı, davacı alacaklının takipten önce asıl borçluya ve davalı ipotek verene ihtarname göndermediği, ihbar yükümlülüğünü yerine getirmediği, bu hususun dava şartı olduğu dolayısıyla açıklanan nedenlerle davanın dava şartı yokluğundan reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın dava şartı yokluğu nedeniyle REDDİNE,
2-Karar harcı 35,90 TL'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 715,67 TL harcın mahsubu ile bakiye 679,77 TL harcın karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,
3-Yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
4-Davalı tarafından yapılan bir yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
5-Davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli ........ deki esaslara göre belirlenen 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Davacı tarafından dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde davacı tarafa iadesine,
Dair davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, kararın taraflara tebliğinden 2 haftalık süre içinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.