T.C. İstanbul Anadolu 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/305 Esas
KARAR NO: 2020/96
BİRLEŞEN DOSYA------. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ- ESAS, - KARAR SAYILI DOSYA
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
BİRLEŞEN DAVA: Tazminat
DAVA TARİHİ: 31/07/2013
BİRLEŞEN DAVA TARİHİ: 24/12/2013
KARAR TARİHİ: 28/01/2020
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
İDDİA:
Davacı/karşı davalı vekili ---------- harç tarihli dava dilekçesi ile, müvekkilinin davalı şirkete sattığı malzemeler sebebi ile düzenlemiş olduğu faturadan ------ TL bakiye alacağı kaldığını, müvekkili şirketin bugüne kadar bakiye alacağını tahsil edemediğini, bu nedenle -----. İcra Müdürlüğü'nün ------ Esas sayılı dosyası ile icra takibine başlandığını, ancak takibe haksız ve kötü niyetli olarak itiraz edildiğini, bu nedenle------ İcra Müdürlüğü'nün --- Esas sayılı icra takibine vaki itirazın iptali ile takibin devamına ve -------- TL alacaklarının işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, davalının alacağın %40'ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatı ödemesine hükmedilmesine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı/karşı davacı vekili -------- tarihli cevap dilekçesi ile, davacı/karşı davalı tarafın, müvekkili şirket adına kestiği ------- tarih ------seri nolu ve ------ TL bedelli fatura kapsamında, fatura içeriğinde açıkça belirtilmeksizin müvekkili şirkete ait ve------------ adresinde kain konutta, sabit cam tavan ve karkas yapımı, mutfak için ------------ yapımı, salon maun heberchibe kapı yapımı, arka havuz tarafı sürme sistemi ile kaplama, ön giriş cam+ kapı ile kapanması, ---------- pencerenin üst kata uygun hale getirilmesi nedeni ile yeni mekanizma+--- yerine montaj üst kat var olan ------ sisteminin mekanizma değişimi işlerini yaptığını, ancak yapılan işlerde beklenilen fayda sağlanamadığını, taahhüt edilen özelliklerin de varolmadığını, bu nedenle davacının söz konusu işlerde bakiye alacağı olduğu iddiası ile müvekkili hakkında başlattığı icra takibine itiraz ettiklerini, müvekkilinin yapılan işlerdeki ayıplar nedeni ile maddi anlamda zarar gördüğünü, bu sebeple-------SHM --- D.iş sayılı dosyası ile söz konusu ayıp ve zararların tespiti talep edildiğini ve bilirkişinin ---- tarihli raporu ile - TL bedelin tespit edildiğini, bilirkişilerce tespit edilen zarar bedelinin ------ Noterliği ---------- yevmiye nolu ihtarname ile davacıdan talep edildiğini, ancak davacının cevap vermediğini, bu davayı açtığını, davacının yaptığı işlerden dolayı müvekkilinin beklediği faydayı bulamadığını, maddi anlamda zarara uğradığını, taahhüt edilen özellik ve yararların fiili olarak sağlanmadığını, bu nedenlerle davacının davasının reddi ile ayıbın giderilme bedeli olan ----------TL bedelli karşı davanın kabulüne, davacının davasının kabul edilmesi halinde davacının talep ettiği bedelin karşı dava alacağından mahsubunu, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVA;
Davacı vekili ----------- harç tarihli dava dilekçesi ile, davacı/karşı davalı tarafın, müvekkili şirket adına kestiği ----- tarih ---------- TL bedelli fatura kapsamında, fatura içeriğinde açıkça belirtilmeksizin müvekkili şirkete ait ve ------------- adresinde kain konutta bir kısım bakım onarım işlerini yaptığını, davalının söz konusu işlerde bakiye alacağı olduğu iddiası ile müvekkili şirket hakkında --------------- Esas sayılı dosyası ile icra takibi başlattığını, icra takibine itiraz ettiklerini, bunun üzerine davalı şirket tarafından ------ SHM-------- Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, itiraz üzerine dosyanın Asliye Hukuk Mahkemesi'ne gönderildiğini, halen derdest olduğunu, müvekkilinin davalının yaptığı işlerde beklenilen faydayı sağlayamadığını, taahhüt edilen özelliklerin var olmadığını, bu nedenle davacının söz konusu işlerden bakiye alacağı olduğu iddiası ile müvekkili hakkında başlattığı icra takibine itiraz ettiklerini müvekkilinin yapılan işlerdeki ayıplar nedeni ile maddi anlamda zarar gördüğünü, bu sebeple -------- SHM ------- D.iş sayılı dosyası ile söz konusu ayıp ve zararların tespiti talep edildiğini ve bilirkişinin ---- tarihli raporu ile --- zararın tespit edildiğini, bilirkişilerce tespit edilen zarar bedelinin -------Noterliği -----------yevmiye nolu ihlarname ile davacıdan talep edildiğini, ancak davacının cevap vermediğini, davacının yaptığı işlerden dolayı müvekkilinin beklediği faydayı bulamadığını, maddi anlamda zarara uğradığını, bu nedenle ayıbın giderilme bedeli olan --------TL bedelli davanın kabulüne, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yüklenmesine karar verilmesini talep etmiştir
Davalı vekili ---------- tarihli cevap dilekçesi ile, davacı tarafın iddiasının en başından beri yanlş olduğunu, müvekkilinin iddia konusu işlerin hiçbirini yapmadığını, sadece malzeme sattığını, fatura bedelinin sadece malzeme bedeli olduğunu, yapılan işler ve montaj ile müvekkili şirketin hiçbir ilgisi olmadığını, sattığı malzeme bedelinin bi kısmını tahsil edemeyen müvekkilinin -----------İM ----------- sayılı dosyası ile takibe başladığını, takibe davalı şirket tarafından itiraz edildiğini, itiraz üzerine ------- SHM ---------- Esas sayılı dosyası ile itirazın iptali davası açıldığını, ancak görevsizlik nedeniyle dosyanın Asliye Hukuk Mahkemesine gönderildiğini halen derdest olduğunu, bu nedenle birbiriyle irtibatlı ve konuları aynı olan davaların birleştirilmesini talep ettiklerini, müvekkili şirketin iddia konusu işleri yapmadığını, malzemelerin tesliminin üstünden neredeyse 3 kış mevsimi geçtiğini, malzemelerin her türlü kar ve yağmura maruz kaldığını, hiçbir sorun yaşanmadığını, ancak iki yıl sonra bir ayıptan bahsedildiğini, iddia edilen ayıbın gizli olmasının imkansız olduğunu, zira gerçekten su akıntısı vesair durumlar söz konusu olsa idi iki yıl boyunca malzemenin kallanımının mümkün olamayacağını, belirtilen işleri yapmayan, sadece malzeme satımı yapan müvekkili şirketin iddia edilen işleri yaptığı bir an için kabul edilse de 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun uyarınca davacının ihtar sürelerinin geçtiğini, davanın reddedilmesi gerektiğini, davacının müvekkili şirkete bakiye borcunu ödememek gayesinde olduğunu, bu nedenlerle davanın görevsizlik kararı verilen dosya ile birleştirilmesine, davanın reddine, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME ve GEREKÇE:
Asıl dava, hukuki niteliği itibari ile; ...nun 67.maddesinde düzenlenen itirazın iptali, karşı dava ise ayıp nedeniyle uğranılan zararın tazmini talebine ilişkindir.
Dilekçeler aşaması tamamlanmakla ön inceleme duruşmasında dava şartları ve ilk itirazlar incelenerek tarafların sulh olma imkanının bulunmadığının tespiti ile uyuşmazlık noktaları belirlenmiş, tahkikat aşamasına geçilerek bildirilen deliller toplanmıştır.
------.İcra Müdürlüğünün ------- Esas sayılı takip dosyası getirtilmiş, incelenmesinde; davacı karşı davalı tarafça davalı-karşı davacı aleyhine -adet fatura alacağına dayalı ---------TL asıl alacak ve ------ TL işlemiş faiz olmak üzere toplam ---------- TL alacağın tahsili için takip başlatıldığı, takip dosyasında ödeme emrinin tebliği ile davalının süresinde takibe itiraz ederek borcunun bulunmadığını bildirdiği, itiraz dilekçesinin davacı tarafa tebliğ edilmediği, mahkememizde açılan davanın süresinde olduğu tespit edilmiştir.
Davacı/karşı davalı, davalı/karşı davacıya sattığı mallara karşılık düzenlediği fatura bedelinden kalan bakiye alacağın tahsilini talep ettiği, davalı/karşı davacı ise davacı tarafın verdiği hizmetin ayıplı olduğu müvekkilinin beklediği faydayı bulamadığını, eksik ve ayıplı ifanın olduğunu, davacı- karşı davalıya durumun ihbar edildiğini, işlem yapılmadığını, sulh hukuk mahkemesinde değişik iş dosyasında delil tespiti yaptırarak zararını tespit ettirdiğini, davacı karşı davalının bu zararını gidermesi gerektiğini beyan etmiştir. Davacı/karşı davalı ise aralarında eser ilişkisini olduğunu ve davalının ayıplı ifa iddialarını kabul etmediğini, davalı tarafa sadece mal sattığını, montaj ve yapıma ilişkin herhangi bir taahhüdü olmadığını beyan etmiştir.
Davada taraflar arasında eser sözleşmesinin bulunup bulunmadığı, eser sözleşmesi yapılmış ise eserde ayıp bulunup bulunmadığının, bulunmakta ise bunun gizli ya da açık ayıp olup olmadığının saptanması gerekmektedir. Eser sözleşmesindeki ayıp, sözleşmede üzerinde anlaşılan (yüklenicinin esere ilişkin olarak zikrettiği) niteliklerin veya dürüstlük kuralları gereğince bulunması gereken lüzumlu niteliklerin meydana getirilen eserde bulunmamasıdır. Başka bir ifadeyle, eserde sözleşme ve dürüstlük kurallarına göre olması gereken vasıfla fiilen mevcut olan arasındaki fark ayıptır. Açık ayıp, eserin iş sahibine teslimi anında kolaylıkla görülebilen ayıplardır. Buna karşılık gizli ayıp, eserin tesliminden sonra ve kullanımı sırasında kendini gösteren ayıp türüdür. Ayıbın var olup olmadığı ve hangi tür ayıp olduğunun tespiti için kuşkusuz 6100 sayılı HMK'nun 266. maddesi gereği bilirkişi incelemesi yapılması gerekecektir. Mahkememizce de konu uzmanı bilirkişi heyetinden taraflar arasında yapılan sözleşmenin niteliği, eser sözleşmesi var ise sözleşme uyarınca davacı/karşı davalının yapıp davalı/karşı davacıya teslim edip etmediği, davalıya ait işyerinde inceleme yapılarak açık ya da gizli ayıp olup olmadığı, kullanım hatası olup olmadığı, eserin ayıplı olup olmadığının tespiti ile davalı/karşı davacının tazminat isteme hakkının bulunup bulunmadığı hususlarında rapor alınmıştır.
Davalı Karşı davacının talebi üzerine -------.Sulh Hukuk Mahkemesinin ----- D.İŞ sayılı dosyasında bilirkişiler İnş. Müh. -------------- tarafından hazırlanan tespit raporunun incelenmesinde; konutta yaklaşık l sene önce davalı firma tarafından yapılan imalatlarda kısa süreli kullanımdan sonra arızalar ve ayıplı imalatlar ortaya çıktığı, bu ayıplı ve hatalı imalatlar bedelinin ayrı ayrı tespit edildiği, buna göre cam tavan yapım bedelinin --------- TL, mutfaktaki buğulanan ısıcamların değişim bedelinin ---------TL, salon hebeschibe kapısının kuvvetlendirilmesi bedelinin --------- salon balkon sürme kapı camlarına izolasyon yapılması bedelinin ---- ön giriş cam + kapıdaki doğramaların sökülüp tekrar yapılması bedelinin ---------- üst kattaki odanın doğramasının tümünün değişmesi bedelinin ----------TL olarak tespit edildiği, dolayısıyla tespit talep eden davacı şirketin toplam -------- TL zararının olduğu tespit edilmiştir.
Bilirkişi --------tarafında hazırlanan --------tarihli bilirkişi raporununda özetle; Davacı-birleşen dava davalısının dayandığı faturanın ------- tarihli olduğu, dayanak ambar tesellüm fişinin ise --------- tarihli olduğu, davalı birleşen dava davacısının dayandığı --------------- yazışmalarının ise ------------- aylarında yapıldığı, uyuşmazlığın konularına bakıldığından mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu ve 6762 sayılı TTK kapsamında değerlendirme yapılması gerektiği, davacının davalı şirkete sattığı malzemeler sebebiyle düzenlemiş olduğu faturadan---- bakiye alacağının kaldığını iddia ettiği, davalı -------------- icra takibine dayanak fatura ve ambar tesellüm fişine itiraz etmediği ancak borcunun o kadar olmadığını savunduğu, HMK 200. Maddesine göre bir hakkı düşüren ve itfa eden hukuki işlemlerin -----------aşması halinde senet ile ispat edilmesi gerektiği, davalı ---------------- faturanın muhteviyatına itiraz etmediği, kabul ettiği, bu halde davalı ------------'nun HMK 200. Maddesine göre fatura muhteviyatı bedeli ödediğini ispat yükü altında olduğu, ancak ödemeye ilişkin herhangi bir belge sunamadığı, davacı, davalı şirketi icra takibi öncesi temerrüde düşürdüğünü ispat eder bir senet sunmadığı, bu halde icra dosyasında talep edilen işlemiş faiz kısmının haksız olduğu sonucuna varıldığı, birleşen dava yönünden; birleşen dava davacısı --------- birleşen dava davalısı Makro'nun kusurlu ve ayıplı hizmet ifa ettiğini iddia ile bunun bedeli olan ------------talep ettiği, birleşen dava davalısı ------------- sadece malzeme sattığını, hizmet vermediğini, yapılan işler ve montaj ile ilgisinin olmadığını savunduğu, davalı yanca tanzim edilen---------- tarihli faturanın incelenmesinde malın cinsi kısmında ---------- açıklamasının olduğu, montaj ile ilgili fiyatlandırmanın olmadığı, davacı ------------- edimini de üstlendiğine dair ----- isimli hesap sahibi ile ------- arasındaki--- yazışmalarına dayandığı, --------------------------------------------- günlü ------- ismi bulunan -----------davalı ----- olduğunun --- kayıtlarında - üzerinden tetkik edildiği, bu --------- işçilikleri de üstlendiği, bu halde davalı ------------------------ katılmanın mümkün olmadığı, davacı dava dilekçesinde iddia ettiği ayıpların ilk başta farkedilmeyen kullanıma bağlı olarak kendini gösteren ayıplar olduğunu ileri sürdüğü, davalının ise Yargıtay ------hukuk dairesinin kararına dayanarak, gizli ayıplarda ayıbın ortaya çıkması halinde keyfiyetin derhal satıcıya bildirmesi gerektiğini bildirmiş, aksi halde Borçlar Kanunu 198/son maddesine göre eseri ayıplı olarak kabul etmiş sayılacağını işaret etmiştir. Davacının dayandığı değişik iş dosyasına sunulan raporda ayıpların bedeli açıklanmış tespit edilen ayıpların gizli ayıp olup olmadığı yönünde bir görüş verilmediği, raporun davalı ---------------------günü tebliğ edildiği ve davalı-----------------HMK 403 maddesinde belirlenen sürede veya daha sonra bu rapora itiraz etmediği, bu halde raporun ayıpların cinsi ve bedeli yönünden kesinleştiği, diğer yandan davacı -------'nun davalı ------edimini de üstlendiğine dair merih isimli hesap sahibi ile ------ arasındaki --- yazışmalarından işleminin ------- ekim ayında sonuçlandırıldığının anlaşıldığı, değişik iş dosyası ile ayıbın tespiti için -------- günü başvurduğu, ayrıca ------ günü -------- Noterliğinden davacıya ihtar keşide ettiği, Yargıtay --- hukuk dairesinin -------------- nolu ilamında tacirler arasındaki satımlarda ayıba karşı tekeffül hükümlerinden yararlanabilmek için TTK 25/3 de gösterilen süre ve yöntemlere uyulması gerektiğini öncelik ile ayıbın türünün gizli ayıp olup olmadığının belirlenip öğrenilmesinden sonra muayene ve derhal ihbar görevinin ne şekilde yerine getirildiğinin saptanması istendiği, bu halde öncelik ile davacının iddiasının ve davalının savunmasının değerlendirilebilmesi için davacının dayandığı ayıpların gizli ayıp olup olmadığı ve gizli ayıp ise eserin teslim tarihi olan ------------ ayının takip eden ne kadar bir sürede ayıbın fark edilebileceği yönünde teknik bilirkişiden rapor alınması gerektiği sonucuna varılmış, buna bağlı olarak davacı yanca TTK 25 maddesinde aranan hak düşürücü surelerde ve TTK 20 maddesinde aranan şekillerde ayıp ihbarı yapılıp yapılmadığının değerlendirilebileceği belirtilmiştir.
Mali Müşavir Bilirkişi ----- tarafından hazırlanan--- tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde özetle; tarafların----------- yıllarına ait ticari defterlerinin usulüne uygun olarak tutulduğu ve sahibi lehine delil vasfına sahip olduğu, davacı------ davalı---------- İtirazın iptali davası açısından ------ İcra Dairesi ---------- E. Sayılı İcra dosyasında ---------- tarihinde ----------- TL asıl alacaklı olduğu, davacının icra takibinde--------- TL işlemiş faiz talep ettiği, ancak davacının icra takibinden önce davalıyı temerrüde düşürdüğüne ilişkin dava dosyasında herhangi bir ihtar görülemediği, bu nedenlerle davacının işlemiş faiz talebinin mahkemenin takdirinde olduğu, davalı --------------- Sulh Hukuk Mahkemesi ----------- D. İş dosyasında yaptırdığı tespit dosyasına göre, davacı ---------- eksik ve hatalı imalatlarından dolayı davalı --------- TL alacaklı olduğu, davalı -------- tarafından davacı -------- gönderilen ---- tarihli --------- yev. nolu ihtarname ile, ------------ günü davacının temerrüde düşürüldüğünün varsayabileceği, birleşen ----------- Asliye Hukuk Mahkemesi) --------- esas dosyasında davacı ------- tarafından---------- dava tarihine kadar davalının işlemiş faiz alacağının ------- TL olarak hesaplandığı belirtilmiştir.
Bilirkişiler ---------- tarafından hazırlanan ---------- tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde özetle; taraflar arasında davaya konu işlerle ilgili herhangi bir sözleşmenin yapılmadığı, davalı / karşı davacı tarafça dayanak olarak sunulan ----yazışmalarının --- -- ayında yapıldığı, --------. İcra Müdürlüğü'nün --------E sayılı dosyası ile başlatılan icra takibine konu ve itiraza ilişkin olan davacı/karşı davalı tarafın, davalı/karşı davacı adına ------ tarih, ----------- TL bedelli fatura içeriğinde yapılan işlere ait herhangi bir detay yer almadığı, yerinde yapılan inceleme ile belirtilen ayıp ve kusurların büyük kısmının ilk bakışta yapılacak kontrol ile hemen görülebilecek nitelikte açık ayıplar olduğu, yapılan imalatların davacı / karşı davalı tarafça yapıldığı varsayıldığında dahi ayıpların nitelik olarak açık ayıp olması nedeniyle süresinde ve geçerli nitelikte davacı / karşı davalıya herhangi bir ayıp ihbarında bulunulduğuna dair dosya kapsamında herhangi bir bilgi ve belge olmadığı, gizli ayıp olarak değerlendirilebilecek imalatın ise bahçe katında bulunan cam tavanla kapatılan yemek odasının olduğu ve bu imalatla ilgili demir karkas ile cam kaplama sisteminin duvarla birleşim yerlerine tekniğine uygun yalıtım yapılmaması nedeni ile birleşim yerlerinden yağmur sularının sızdığının duvar leke ve parke kararmalarından anlaşıldığı, montaj hatasından kaynaklanan bu durumun ilk bakışta anlaşılamayacak gizli ayıp olduğu ancak imalatların----------aylarında yapıldığı, bu nedenle gizli ayıp olsa bile imalatların yapımından sonraki ilk kış döneminde fark edilebilecek türden bir ayıp olduğu, ayrıca dosya içeriğinde yer alan --------Sulh Hukuk Mahkemesi'nin -------- D.İş dosyasında yer alan hususların yerinde incelendiği ancak mahallinde yapılan inceleme sonucunda bazı imalat kalemlerinde herhangi bir hatalı ve kusurlu imalat tespit edilmediğinden değerlendirme dışı tutulduğu, yerinde yapılan incelemeler sonucunda, dava konusu taşınmazda yapılan imalatlarda tespit edilen eksik ve ayıpların daha ziyade montaj hatalarından kaynaklandığı görülmüş, yapılan değerlendirme sonucunda açık ve gizli ayıplarla ilgili gerekli hesaplamalar yapılmıştır.
Gizli Ayıplar; bahçe katında bulunan yemek odasının üst kısmına yapılan cam çatı imalatlarından olan demir karkas ve cam kaplama sisteminin duvarla birleşim noktalarına tekniğine uygun yalıtım yapılmaması ilk bakışta anlaşılamayacak bir husus olması nedeni ile gizli ayıp olarak değerlendirilmiş olmakla beraber, bu imalatların yapımından sonraki ilk sonbahar ve kış döneminde hemen fark edilebilecek türden bir ayıp olduğu kuşkusuzdur. Gizli ayıp olarak değerlendirilen çatı demir karkas ve cam kaplama sisteminin duvarla birleşim noktalarına tekniğine uygun yalıtım yapılması işçilik ve malzeme bedelinin ------ TL olduğu, ------ birleşim yerlerinde sızan yağmur suları nedeniyle yemek odası parkelerinde oluşan hasar ve kararmalar nedeni ile yaklaşık 3 m2 lamine parke değişimi işçilik ve malzeme bedelinin --------TL olacağı, yemek odası duvar ve kirişlerde yağmur sularının sızması nedeni ile oluşan lekenme ve hasarların giderilmesi ve boyanması için malzeme ve işçilik bedelinin ------ TL olacağı, eksik ve hasarların dava tarihi itibari ile toplamda ------- bedelle giderilebileceği hesaplanmıştır.
Açık Ayıplar; tespit yapılan taşınmazın ön cephe giriş kısmında yer alan ------- olarak yapılan rüzgarlık kısmında bulunan --------kanadının yere sürtündüğü, oturmadan kaynaklı sarkma olduğu ve rahat açılır kapanır olmadığı, rüzgarlık kısmında yapılan imalatlardaki cam-çerçevelerin duvar birleşimlerinde aralıklar olduğu ve işçiliklerin özensiz olduğu, camların birinde nedeni tam olarak anlaşılamayan çatlak olduğu ve söz konusu kusurlu imalatların ilk bakışta yapılacak kontrol ile hemen görülebilecek nitelikte olması nedeni ile açık ayıp olarak değerlendirildiği, bu kısımda yer alan işçilik ve montaj hatalarının giderilmesi, gerekli kısımlar ile çatlak olan camın değişimi ve yeniden montaj bedeli olarak dava tarihi itibari ile ---------- TL bedelle giderilebileceği hesaplanmıştır.
Bilirkişiler ------------ tarafından hazırlanan ------ tarihli ek bilirkişi raporunda davalı tarafın itirazlarına konu olan tüm hususların kök raporda ayrıntılı olarak açıklandığı dolayısıyla kök rapordaki görüşlerini değiştirecekleri herhangi bir hususun olmadığı bildirilmiştir.
Bilirkişi -------- tarafından hazırlanan ----------- tarihli bilirkişi raporunun incelenmesinde; Davacının davalıdan, takip tarihi itibariyle ----------TL asıl alacağı bulunduğu, davalıyı, temerrüt ihtarnamesi ile temerrüde düşürmemiş olduğundan, takip tarihine kadar işlemiş temerrüt faizi alacağı bulunmadığı, asıl alacağın, talep gibi takip tarihinden itibaren %13,75 ve değişen oranlarda avans faizi ile birlikte tahsili gerektiği; birleşen dava bakımından; ---------------- tarafından hazırlanmış olan -------------- tarihli teknik bilirkişi raporu'ndaki tespitlere göre; davacı/birleşen dosya davalısı yüklenicinin sözleşmeye istinaden yapmış olduğu işlerin bir kısmının açık ayıplı, bir kısmının ise gizli ayıplı olduğu, sözleşme konusu işlerin, ----------aylarında yapıldığı, gizli ayıplı işlerdeki ayıpların dahi, yapımından sonraki ilk sonbahar ve kış döneminde fark edilecek türde ayıplar olduğu, işbu teknik tespitlere göre, yüklenici tarafından yapılmış olan işlerdeki gizli ayıpların dahi, -------- yılı sonbahar kış döneminde (yani ----- ayı sonuna kadar) fark edilebilecek türden ayıplar olduğu, buna göre, birleşen dosya davacısı/işsahibinin, gizli ayıplar için dahi ayıp ihbarını, en geç-------- ayı sonuna kadar yapması gerektiği, (eski BK.md.362/f.2; yeni TBK.md.477/.3). ancak b. davacı/işsahibinin gizli ve açık bütün ayıplar için ayıp ihbarını ilk defa,------ D.İş sayılı dosyaya sunulmuş olan tespit raporunun birleşen dosya davalısı/yükleniciye ------- tarihinde tebliğ edilmesi suretiyle yaptığının anlaşıldığı, dolayısyla birleşen dosya davacısı/işsahibinin ayıp ihbarını yasal süresi içinde yapmadığı, bunun sonucunda b.davalı/yükleniciyi ayıplardan dolayı sorumlu tutma hakkına kaybettiği, (eski BK.md.362/f.2 ve 3; yeni TBK.md.477/f.2 ve 3) ve ayıplı işlerden dolayı b. davalı/yükleniciden tazminat talep etme hakkını kaybettiği kanaatine varıldığı belirtilmiştir.
Tüm dosya kapsamından; asıl davanın davacı tarafından yapılan satılan mallar nedeniyle bakiye fatura bedelinin tahsili için başlatılan icra takibine yönelik itirazın iptali talebine ilişkin olduğu, karşı davanın ve birleşen davanın ise yapılan eserin ayıplı olması nedeniyle maddi zarara uğranıldığından bahisle değişik iş dosyası ile tespit edilen --------TL'nin tahsili talebine ilişkin olduğu, asıl dava yönünden; her iki tarafın usulüne uygun ticari defterlerinin incelenmesinden davacının davalı şirkete sattığı malzemeler sebebiyle düzenlemiş olduğu faturadan ------ TL bakiye alacağının kaldığının tespit edildiği, davalı ------- bakiye alacağa, icra takibine dayanak fatura ve ambar tesellüm fişine itiraz etmediği ancak davacının edimini eksik ve ayıplı ifa ettiğini, dolayısıyla davacıdan değişik iş dolayısıyla yaptırdığı tespit sonucunda -----------TL alacaklı olduğunu, kalan bakiyeyi bu yüzden ödemediğini beyan ettiği, bakiye alacağı ödediğine ilişkin dosyaya dekont, ödeme belgesi ibraz etmediği, kaldı ki böyle bir iddiasının da olmadığı, dolayısıyla davacının davasında haklı olduğunun anlaşıldığı, karşı dava yönünden; karşı davanın asıl davanın ---------- SHM ------- esas sayılı dosyasında karşı dava olarak açıldığı, davanın açılmasıyla birlikte harcının yatırılmadığı, asıl davanın görevsizlik kararıyla Asliye Hukuk Mahkemesine, akabinde de yeniden görevsizlik kararı verilerek mahkememize gelmesinden sonra karşı dava vekilinden karşı dava harcının yatırılmadığı, davanın takip edilip edilmeyeceğinin sorulması üzerine karşı dava davacı vekilinin karşı davanın konusunun birleşen davanın konusuyla aynı olduğunu ve karşı davayı takip etmeyeceklerini belirtmesi üzerine dosyanın işlemden kaldırıldığı, 3 ay içinde harcı yatırılarak yenilenmediği için açılmamış sayılmasına karar verildiği, birleşen dava yönünden; davalı --------- malzemelerle birlikte davacı/yükleniciye ait olmak üzere bir kısım bakım onarım işlerini yapmak üzere anlaşmaya varıldığı, ancak b.davalının edimine ayıplı ve eksik ifa ettiğini beyan ettiği, b.davalının ise taraflar arasındaki sözleşmede sadece malların satımını üstlendiğini, yapılan işlere ve montaja ilişkin herhangi bir yükümlülüğünün olmadığını, taraflar arasındaki işe istinaden düzenlenen faturadan işin niteliğinin anlaşıldığını beyan ettiği, faturanın incelenmesinde malın cinsi kısmında cam balkon sistemleri açıklamasının olduğu, taraflar arasındaki asıl uyuşmazlığın bu noktadan kaynaklandığı, işin dayanağının --------- TL bedelli fatura olduğu, b.davalının bakım ve onarımı üstlenmediği yönündeki iddialarına b.davacı-------davalı ------------ edimini de üstlendiğine dair ---isimli hesap sahibi ile--- arasındaki- yazışmalarına dayandığı,------ -ismi bulunan ----- davalı şirket---- ortaklarından olduğunun---------- üzerinden tetkik edildiği, bu---------işçilikleri de üstlendiği, bu halde davalı ------- ile ilgisinin olmadığı yönündeki savunmasına itibar edilmediği, davacı dava dilekçesinde iddia ettiği ayıpların ilk başta farkedilmeyen kullanıma bağlı olarak kendini gösteren ayıplar olduğunu ileri sürmüş ise de, davacının dayandığı değişik iş dosyasında sunulan raporda ayıpların bedeli açıklanmış ise de tespit edilen ayıpların gizli ayıp olup olmadığı yönünde bir görüş verilmediğinin anlaşıldığı, mahkememizce alınan bilirkişi raporları hüküm kurmaya elverişli, gerekçeli ve denetlenebilir nitelikte olup, sonuç itibariyle dava konusu işin eser sözleşmesi olduğu, yerinde yapılan inceleme ile de tespit edildiği üzere eserde bir takım ayıpların olduğu, teknik bilirkişi raporu ile ayıplı imalatların kalem kalem açık ayıp- gizli ayıp mı olduğu ve ayıbın giderilmesi halinde bedelinin ne kadar olduğuna ilişkin tespit yapıldığı, b.dosya davalısı yüklenicinin sözleşmeye istinaden yapmış olduğu işlerin bir kısmının açık ayıplı, bir kısmının ise gizli ayıplı olduğu tespit edildiği, sözleşme konusu işlerin, --------aylarında yapıldığı, gizli ayıplı işlerdeki ayıpların dahi, yapımından sonraki ilk sonbahar ve kış döneminde fark edilecek türde ayıplar olduğu, işbu teknik tespitlere göre, yüklenici tarafından yapılmış olan işlerdeki gizli ayıpların dahi, --- yılı sonbahar kış döneminde (yani --------ayı sonuna kadar) fark edilebilecek türden ayıplar olduğu, buna göre, birleşen dosya davacısı/işsahibinin, gizli ayıplar için dahi ayıp ihbarını, en geç ------ yılı nisan ayı sonuna kadar yapması gerektiği, (eski BK.md.362/f.2; yeni TBK.md.477/.3). ancak b. davacı/işsahibinin gizli ve açık bütün ayıplar için ayıp ihbarını ilk defa, ------ D.İş sayılı dosyaya sunulmuş olan tespit raporunun birleşen dosya davalısı/yükleniciye --------- tarihinde tebliğ edilmesi suretiyle yaptığının anlaşıldığı, dolayısıyla birleşen dosya davacısı/işsahibinin ayıp ihbarını yasal süresi içinde yapmadığı, bunun sonucunda b.davalı/yükleniciyi ayıplardan dolayı sorumlu tutma hakkına kaybettiği, ve ayıplı işlerden dolayı b. davalı/yükleniciden tazminat talep etme hakkını kaybettiği kanaatine varıldığından; asıl dava yönünden davalının-------. İcra Müdürlüğünün --- E. esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile takibin ------- TL asıl alacak üzerinden devamına, takip tarihinden önce fatura bedelinin ödenmesine yönelik ihtarname bulunmadığından asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık ------- oranında ve değişen oranlarda avans faizi işletilmesine, bakiye talebin reddine, taraflar arasındaki alacak likit olmakla hüküm altına alınan ------TL alacağın ----------- oranında inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, karşı dava bakımından; harcın yatırılmaması, karşı dava vekilinin davayı takip etmeyeceklerini belirtmesi ve 3 ay içinde yenilenmemesi dolayısıyla davanın açılmamış sayılmasına karar verildiği, birleşen dava bakımından; birleşen dosya davacısı/işsahibinin ayıp ihbarını yasal süresi içinde yapmadığı, bunun sonucunda b.davalı/yükleniciyi ayıplardan dolayı sorumlu tutma ve tazminat talep etme hakkını kaybettiği anlaşıldığından;birleşen davanın reddine karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Asıl davanın KISMEN KABULÜNE, (--- -ASHM --- esas sayılı)
a-Davalının ----- İcra Müdürlüğünün -------- E. Sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazının KISMEN iptaline, takibin --------- TL asıl alacak üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %13,75 oranında ve değişen oranlarda avans faiz işletilmesine,fazlaya ilişkin talebin reddine,
b-Alacak likit olmakla hüküm altına alınan ---- TL alacağın %20 si oranında inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Birleşen (----- ASHM nin--- esas, -------- karar sayılı dosyası) davanın REDDİNE,
3-Karşı davanın ----- tarihinden geçerli olmak üzere ---- tarihli duruşmada işlemden kaldırıldığı, aradan üç aydan fazla zaman geçtiği halde yenilenmediği anlaşıldığından HMK 150/1. ve Harçlar Kanunun 30. maddesi hükmü gereğince davanın AÇILMAMIŞ SAYILMASINA,
4- Asıl davada karar harcı 273,24 TL'den davacı tarafça peşin olarak yatırılan 79,06 TL harcın mahsubu ile bakiye 194,18 TL harcın davalı taraftan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
5-Asıl davada davacı tarafından dava açılırken peşin olarak yatırılan 11,30 TL başvuru, 79,06 TL peşin nispi harç olmak üzere toplam 90,36 TL'nin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine,
6-Asıl davada davacı tarafından yapılan toplam 1.575,50 TL yargılama giderinin kabul ve ret oranları gözetilerek 1.361,25 TL'sinin davalı taraftan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, bakiye giderin davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Asıl davada, davacı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 3.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Asıl davada, davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 629,56 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Birleşen davada karar harcı 54,40 TL'nin davacı tarafça peşin olarak yatırılan 189,60 TL harçtan mahsubu ile bakiye 135,20 TL harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacı tarafa iadesine,
10-Birleşen davada davacı tarafından yapılan yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
11-Birleşen davada davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 3.400,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
12- Davalı tarafça yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
13-Karşı davada alınması gerekli karar harcı ve peşin harç dava açılırken peşin olarak yatırılmadığından 54,40 TL başvuru, 54,40 TL peşin harcın davalı/karşı davacıdan tahsili ile hazine adına irad kaydına,
14-Karşı davada davacı tarafından yapılan yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
15-Karşı davada davalı taraf kendisini vekille temsil ettirdiğinden karar tarihinde geçerli A.A.Ü.T. deki esaslara göre belirlenen 3400,00 TL. vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
16-Karşı davada davalı tarafça yapılan yargılama gideri olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
17- Dava, karşı dava ve birleşen davalarda taraflarca dosyaya yatırılan ve sarf edilmeyen gider avansının karar kesinleştiğinde ve talep halinde ilgili tarafa iadesine,
Dair, Davacı birleşen dosya davalısı vekilinin ve Davalı birleşen dosya davacısının vekilinin yüzüne karşı, kararın taraflara tebliğinden itibaren 2 haftalık süre içinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.28/01/2020