T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2021/190
KARAR NO: 2023/365
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 18/03/2021
KARAR TARİHİ: 27/04/2023
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle müvekkili şirket adına tescilli olan ----- bulunduğu -----taşınmaza sınır olduğunu, müvekkili şirket tarafından kendisine ait parselde ------izin ve ruhsatlar temin edilerek inşai çalışmaya başlanmış olup, her iki parsel arasında kot farkı bulunması sebebiyle arsalar arasında istinat duvarı yapılması mecburiyeti hasıl olduğunu, kot farkı nedeniyle yapılması zorunluluğu doğan istinat duvarı için de ------- gerekli izin ve ruhsatların temin edildiğini, istinat duvarının kot farkı sebebi ile yapılması gerektiğinden ilgili mevzuat çerçevesinde müvekkili şirket tarafından davalı şirket ile irtibata geçilerek ilgili istinat duvarının yapımı için ödeme yapılması talebinde bulunulduğunu, konu ile ilgili olarak davalı şirket ile yapılan görüşmelerde ortak bir noktaya varılamadığını ve tarafların anlaşamaması üzerine konunun ortak mutabakat ile ---- intikal ettirildiğini, ------ tarafından da konu ile ilgili olarak ----- ilgili maddesi olan madde 43/1/f/ 3 gereği iki katılımcı arasında oluşan uyuşmazlığın çözümü doğrultusunda, sınıra yapılacak ------tarafından yapılması istinat duvarı için ortaya çıkacak inşa katkı payının------- karşılanması gerektiğine karar verilmiştir.” şeklinde karar tesis edildiğini, kararın davalıya tebliğ edildiğini ancak davalı ile yapılan yazışmalarda bahis konusu katılımın gerçekleştirilmeyeceği bilgisinin müvekkili şirkete iletildiğini, oysa ki müvekkili şirket tarafından bahçe ve istinat duvarı yapımı için gerekli izin ve inşaat ruhsatı ---- alınmış olup, her iki parsel arasında da kot farkı bulunduğunu, bu noktada da her iki parsel arasına istinat duvarı yapılması can ve mal güvenliği açısından mecburi olup, yapım işlemine davalı şirket tarafından katılım sağlanmaması gibi bir hususun hukuka aykırı olduğunu, zira ---------- Bahçe ve istinat duvarları ile ilgili durumlarda parsel içi görünecek şekilde önerilen projenin uygunluğuna, altyapı imalatlarının kullanılmasına ve müdahale edilmesine engel olmayacak şekilde------ karar verir.2) Savunma sanayi sektöründe faaliyet gösteren tesislerin bahçe duvarları, ilgili mevzuat hükümlerine uygun inşa edilir.3) Tahsisi yapılmış parseller arasında parsellerin konumu ile kot farklılıklarından dolayı şev düzenlemesi için teknik gerekliliklerine, can ve mal güvenliğinin temini bakımından istinat duvarı yapılması yükümlülüğü ilgili katılımcılara aittir. Uyuşmazlık halinde bu konudaki tespitler ------yönetim kurulunca yapılır. Bu tespitlere göre tarafların duvar inşa bedeline katılım payı belirlenir. -----bedelinin tahsilinde, katılımcılardan herhangi birisinin tesisini faaliyete geçirip geçirmediği dikkate alınmaz.” denilmekte olup, amir hükümler gereğince müvekkili şirketi tarafından bütün yükümlülüklerin yerine getirildiğini, istinat duvarının inşasının yüklenicisi ------ tarafından yapılmış olup, salt istinat duvarı inşaatı maliyetinin birim fiyatlara göre ---- olduğunu, bahçe duvarı imalatının ise ------- gereğince salt müvekkili şirket tarafından karşılandığını, taraflarınca davalı şirkete gönderilen ---- yevmiye numaralı ihtarnamesi ile --- gereği davalının karşılaması gereken ----- istinat duvarı inşa malzeme ve işçilik bedelinin müvekkil şirkete ödenmesinin istendiğini, ihtarnamenin 04.09.2020 tarihinde davalı şirkete tebliğ edilmiş olup, davalı şirket tarafından ------Yevmiye numaralı cevabi ihtarname ile taleplerinin reddedildiğini, ödemenin yapılmayacağının ve---- kararının bağlayıcı olmadığının iddia edildiğini, davalı şirketin bahis konusu cevabı üzerine ----- tarihinde istinat duvarının malzeme ve işçilik tutarının ---- alacağın tahsili amacıyla taraflarınca -----sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, borçlu vekilince haksız ve dayanaksız olarak borca, işlemiş ve işleyecek faiz ve ferilere itiraz edildiğini beyan ederek davalı vekilinin yapmış olduğu itirazın iptaline, icra takibinin devamına, alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacı tarafa ödenmesine, yargılama giderleri ile vekalet ücretinin davalıya yükletilmesine karar verilmesini talep ve beyan etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı tarafın icra takibine dayanak olarak gösterdiği ---- hukuken bağlayıcılığının bulunmadığını, zira ----yargı yetkisini haiz olmadığını, ----- son derece hakkaniyetsiz bir şekilde davacı tarafından yaptırılacak duvarın %50’lik kısmının müvekkili şirket tarafından karşılanmasına karar verildiğini, ------ yargı yetkisini haiz olmadığını ve bu kurul tarafından verilen kararların adli yargı denetimine tabi olduğunun emsal mahiyetteki --------- kararları ile sabit olduğunu, komşu parsellerde bulunan araziler arasında istinat duvarı yapılmasını mecburi kılacak bir durum bulunmadığını, bahse konu duvarın yapılmasına başlanmasından bitirilmesine kadar geçen sürede müvekkili şirket tarafından duvar ihtiyacı olmadığını ve duvar inşa planı bulunmadığını, parseller arasındaki tel örgünün yeterli olduğunu, muhatabın duvar ihtiyacı olduğu farz edilse dahi her iki parsel için muhatabın tercih ettiği şekilde duvar yapılmasının zorunlu olmadığını, yine duvar yapılacaksa dahi yüksek masraflı şekilde yapılmasının zorunlu olmadığını, bu nedenle duvarın yapım masraflarına katılımda bulunulmayacağı davacıya gerek e-mail yazışmaları ile gerekse noter marifetiyle keşide olunan ihtarnamelerle bildirildiğini, davacı taraf ısrarla müvekkili şirketin bilgisi ve izni olmadan, üstelik hiçbir önlem almadan duvar inşaatına başladığını, davacı tarafın bu ısrarcı, ihmalkâr ve zorba tutumu en nihayetinde zemin delme ve hafriyat çalışmaları konusunda bilgi verilmediği için müvekkili şirkete ait parselde bulunan duvar çitlerinin ve araçların geçiş güzergahının zarar görmesine sebebiyet verdiğini, ayrıca tesis içerisinde bulunan kantar ve konteynırların hafriyat alanı sınırında bulunması sebebiyle bu alanda çalışan personelin iş kazası geçirmesi tehlikesi doğduğundan çalışma alanlarının mecburen değiştirildiğini, davacının müvekkili şirkete verdiği tek zararın bununla da sınırlı kalmamış olup, -------sektöründe faaliyet gösteren müvekkili şirketin tam da faaliyette bulunduğu iş sezonun başladığı dönemde, davacı tarafça duvar yapım çalışmalarına başlanıldığını, bu çalışma sebebiyle araç geçiş güzergahları da zarar gördüğünden sebze meyve taşıyan araçların tesise giriş çıkışlarının engellendiğini , meyve sebze sezonunun en yoğun olduğu dönemde müvekkili şirketin ticari faaliyetlerini yerine getirmesi güçleştirilerek müvekkili şirketin bu şekilde de zarara uğradığını, bu durumun davacı tarafa gerek e-mail yoluyla gerekse ihtarname keşide edilerek bildirildiğini , duvar yapılmasını zorunlu kılan bir durum olmamasına ve müvekkili şirketin zarara uğramasına sebebiyet veren hallerin doğmuş olmasına karşın davacı tarafın duvar inşaatına haksız ve hukuka aykırı bir şekilde devam ettiğini, asla kabul anlamına gelmemek üzere bir an için duvar yapılmasının davacı açısından zorunlu olduğu düşünülse dahi müvekkilinin bu duvara ihtiyacı olmadığı nazara alınarak maliyetin çok az bir kısmının müvekkiline yüklenmesine dair bir kararın hakkaniyetli olabileceğini, davacının basiretli bir tacir olarak üzerinde faaliyette bulunduğu parseli satın alırken bütün bu hususları değerlendirmek ve taşınmazın böyle bir duvara ihtiyacı olacağını düşünmek zorunda olduğunu, bir an için davacının duvar ihtiyacı olduğu farz edilse dahi her iki parsel arasına davacının tercih ettiği şekilde duvar yapılmasını zorunlu kılan bir durum bulunmadığı gibi duvar yapılacaksa dahi davacının yaptırdığı şekilde yüksek maliyetli bir duvar yapılması gerekliliği de bulunmadığını, davacının bu tutumuyla zaruri bir ihtiyacını gidermekten öte keyfi ve lüks bir harcama yaparak bu harcamanın yarısını müvekkili şirketin karşılamasını istediğini, üstelik davacının müvekkili şirket aleyhine başlatmış olduğu icra takibi ile talep etmiş olduğu faiz oranı ve faiz miktarının da fahiş olduğunu, davaya konu icra takibine dayanak ------- hukuken bağlayıcılığı bulunmadığını, bu nitelikteki karar uyarınca girişilen icra takibi kapsamında talep olunan alacağın likit olmadığını, üstelik inşa edilen duvarın maliyetinin gerçekten fatura edilen miktarla uyumlu olup olmadığının açık olmadığını, davacı tarafça talep olunan icra inkar tazminatının taraflarınca kabulünün mümkün olmadığını, bilakis davacı tarafın, müvekkili şirket aleyhine ikame etmiş olduğu icra takibi haksız ve kötü niyetli olup, davacı aleyhine İİK’nun 67/2 maddesi uyarınca %20’den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesi gerektiğini beyan ederek haksız davanın reddine, davacı aleyhine İİK’nun 67/2 maddesi uyarınca %20’den az olmamak kaydıyla kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı tarafa tahmiline karar verilmesini talep etmiştir.
------sayılı dosyasının incelenmesinde alacaklı olan davacı şirket tarafından dosya borçlusu davalı şirket aleyhine olarak------- işlemiş reeskont avans faizi olmak üzere toplam 302.060,19 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlatıldığı, ödeme emrinin borçluya tebliği edildiği, dosya borçlusu tarafından icra dosyasına sunulan borca ve faize itiraz üzerine icra takibinin durduğu görülmüştür.
Mahkememizce -----müzekkere yazılarak davacı ve davalının ------ sayılı kararın onaylı suretinin ----dava konusu inşaata ilişkin ------ dosya ve izinlerin istenilmesine karar verilmiş olup, müzekkere cevabı dosya içerisine alınmıştır.
Mahkememizce-------- Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine talimat yazılarak mahallinde keşif icrası ile bir inşaat mühendisi bilirkişiden, taraf iddia ve savunmaları, mahkememizce tespit edilen uyuşmazlık, dosyada mevcut deliller doğrultusunda davacı tarafça istinat duvarı yapılıp yapılmadığı, yapılmış ise maliyeti,-------- tarihili yönetim kurulu kararına göre istinat duvarı maliyetine göre 1.20 m'lik kısım alan bahçe perdesi davacı şirkete ait olmak üzere yapılacak istinat duvarı katkı payları %50 oranında ----------olacak şekilde taraflar arasındaki parseller arasına istinat duvarı yapılmasının zorunlu olup olmadığı, 1.20 M'lik duvar üzerine tel örgü ile yapılmasının yeterli olup olmayacağı, istinat duvarı ve tel örgü maliyet hesabının ayrı ayrı hesaplamasının istenilmesine karar verilmiş , alınan 14/10/2021 tarihli bilirkişi raporunda davacı ve davalı şirkete ait iki parsel arasında 4.50mt kot farkı olduğu, yapılan betonarme istinat duvarı 185.000mt boyunda, yüksekliğinin de 4.65mt olduğu, yapılan her iki parsel arasındaki bu istinat duvarının yapılara, olası kuvvetli sığınak yağışların zarar vermemesi için çok doğru bir karar olduğu, ---- Uygulama Yönetmeliğinin 43. maddesinin 1/f bendinde " bahçe ve istinat duvarları ile ilgili durumlarda parsel içi parsel içi görünecek şekilde önerilen projenin uygunluğuna, alt yapı imalatlarının kullanılmasına ve müdahale edilmesine engel olmayacak şekilde ------şeklinde düzenleme bulunduğu, yapılan betonarme istinat duvarının 213 ada 4 parsele bitişik kuzey cephesine 213 ada 3 parsel arasına yapılan 185.00 mt uzunluğunda olduğu, istinat duvarının projesine ve tam sınırın ortasına yapıldığı, yapılan istinat duvarının her iki taşınmazı sel ve toprak kaymalarını önlemek için yapıldığı, yapılan işin maliyetinin günün piyasa rayiçlerine uygun olarak hesap edildiği, yapılan betonarme duvarın 185x4.65 metrelik kısmının ortak olarak maliyeti davacı ve davalı tarafından %50 olarak her parsel sahibi tarafından karşılanması gerektiği, perdenin 1.20 metre kısmının hesaplama dışında olduğundan bu kısmın bedelinin davacı tarafından ödenmesi gerektiği bildirilmiştir.
Mahkememizce ------- yeniden müzekkere yazılarak önceki bilirkişiden istinat duvarının zorunlu olup olmadığı ile tel örgü maliyeti ve istinat duvar maliyetlerinin ayrı ayrı hesaplandığı ek rapor tanzimine karar verilmiş , alınan 27/01/2022 tarihli bilirkişi ek raporunda yapılan hesaplamanın günün piyasa rayiçlerine göre yapıldığı, neticede betonarme istinat duvarının maliyetinin 459,715 TL olarak hesaplandığı, yapılan istinat duvarının bir zorunluluk olduğu, beton direkli tel çit tapılsa idi beton direkli tel çit fiyatlarının çok değişkenlik gösterdiği, en ucuzu 250,00 TL/mt , en pahalısı 400,00 TL/mt yüksekliği 250metre yapılması gereken yükseklik 4.65 metre olduğu, tel çitin iki katı kadar uygun olmadığı , ocak taşı ile istinat duvarı yapılırsa yapılan hesaplamalarda ocak taşının bir m3 fiyatı temel kazısı, kum,kireç,çimento, iş iskekesi ,taşın nakliyesi, işçiliği gibi fiyat analizi sonucunda bir m3 fiyatı ---- olarak hesap edildiği, buna göre ------ edeceği, beton istinat duvarı yerine taş istinat duvarı yapılsa idi daha fazla zaman ve daha fazla para ödenmiş olacağı bildirilmiştir.
Mahkememizce dosyanın bir inşaat mühendisi, jeoloji mühendisi ve meteoroloji uzmanı bilirkişi heyetinden mahallinde keşif icrası ile hüküm vermeye yeterli denetime elverişli rapor aldırılmak üzere ----- Nöbetçi Asliye Ticaret Mahkemesi'ne talimat yazılmasına karar verilmiş , alınan 07/07/2022 tarihli bilirkişi heyeti raporunda istinat duvarı yapılmadan önce her iki parsel arasında yaklaşık 3,5m kot farkı bulunduğu ve yapılan istinat duvarının yaklaşık 10m batısında davacıya ait 95mx110m ebadında büyük bir fabrika binasının kurulu olduğu, taşkın ve toprak kayması riskinin bulunduğu bu gibi durumlarda bu gibi binaları korumak ve risk almamak için istinat duvarı yapmanın zorunluluk olduğu, -------- yaşlı ayrılmamış ------- oluştuğu, parsellerin topoğrafik olarak kuzeye doğru eğimli bir yapıda olduğu, parsellerin güney tarafında bulunan yamaçlarda herhangi bir kaya blok parçalarının düşmesini engellemek amacıyla kademeli kazı yapıldığı ayrıca --------- nolu parsellerin güneyinde de kaya blok gibi kayaların düşmesini engellemek ve yağışlar etkisiyle oluşabilecek yüzey sularının eğim yönünde hareket ederek parseller içindeki olumsuz etkilerini azaltmak amacıyla istinat duvarları yapılmış bulunduğu, ------- parsele daha yüksek kot seviyesinde kaldığı, iki parsel arasında yapılmış olan istinat duvarının ---- parselde yapılacak olan herhangi bir inşaai faaliyet esnasında ---- parsele blok kaya ya da mevsimsel yağışlar etkisiyle oluşabilecek yüzey sularının eğim yönünde akmasını ve bu sularla ince taneli malzemelerinde taşınmasını engellediği, sınırların tel örgü ile çevrilmesinin doğal ve tabii yollarla oluşabilecek olan felaketleri engellemeyeceği, dava konusu olay yerini temsil eden --------- ilçesinde özellikle kış aylarında havanın yağışlı geçtiği hatta aşırı yağışların oluşabildiği , dosyada bulunan onaylı istinat duvarı projesine göre ambartman seviyesinden itibaren yüksekliğinin 4,45m olduğu, yerinde yapılan ölçümde ise bu yüksekliğin uygulandığı, iki parselin doğal zemini arasında yaklaşık ------ bulunduğu, bu fark istinat duvarının davacı tarafa bakan yönünden yaklaşık 3m geriden başladığı ve istinat duvarına doğru bu kotun 1,5m’ye kadar düştüğü, dolayısıyla burada uygulanan dolgu maliyetinin davacı tarafın saha içi düzenlemesi olduğundan istinat duvarı maliyet hesabında yalnızca yapılan işin maliyeti hesaplanırken kullanıldığı, yani davalının da katılması gerektiği düşünülen hesapta dikkate alınmadığı, davacıya ait 3 parsel tarafından zemin üstü dökülen saha betonundan itibaren duvar yüksekliğinin 1,65m olduğu, bu yüksekliğin teknik gereklilik olmadığı yani yapılan istinat duvarının yüksekliğinin olması gereken yükseklikten 1,45m daha yüksek yapıldığı, (olması gereken yükseklik davacı tarafın yola bakan cephesinde de uyguladığı gibi zemin seviyesinden itibaren 20 cm yükseklik üzeri 1m tel çit uygulaması yeterli olacakken istinat duvarı yüksekliği 1,45m daha yüksek projelendirilerek uygulandığı), bu sebeple keşif tarihi itibariyle imalat bedelinin 1.440.757,19 TL, yapı denetim ücretinin 13.391,84 TL olmak üzere toplam bedelin 1.454.149,03 TL olduğu, dava tarihi itibariyle toplam imalat bedelinin 577.644,75 TL olduğu, 1,45m daha yüksek yapılması ve kum çakıl dolgunun davacının saha düzenlemesi için gerekli olduğu sebebiyle buna ilişkin maliyetler hariç tutularak keşif tarihi itibariyle imalat bedelinin 1.051.952,90 TL, yapı denetim ücretinin 9.777,90 TL olmak üzere toplam bedelin 1.061.730,80 TL olduğu, dava tarihi itibariyle toplam imalat bedelinin 421.760,92 TL olduğu, davalının ödemesi gereken tutarın 421.760,92 / 2 = 210.880,46 TL olduğu, tel(panel) çit yapılması imalatının istinat duvarının gerekli olduğu yerde istinat duvarı yerine yapılabilecek bir imalat olmamakla birlikte bilirkişiye verilen görevler arasında olduğundan dava tarihi itibariyle imalat bedelinin 63.080,98 TL olduğu, taş duvar ile istinat duvarı yapılması-------içerisindeki yapılara uyum, idari karar, uygulama güçlüğü ve imalat ömrü açısından yerinde yapılan imalatın yerini alamayacağı düşünülmekle birlikte bilirkişiye verilen görevler arasında olduğundan dava tarihi itibariyle imalat bedelinin 142.105,61 TL olduğu, dava konusu parsellerde mevcut iki parsel arasındaki kot farklarından dolayı en güvenilir ve uzun ömürlü yöntem olan betonarme istinat duvarının yapılması maliyeti ile ilgili olarak ------ kış aylarında havanın yağışlı geçmesi hatta aşırı şiddetli yağışların görülebilmesi risk taşıyan bölgelerde toprak kaymasına neden olabileceğinden --------parselde bulunan davalı şirket ile tesise komşu olan --------- bulunan davacı şirket arasındaki parsellerin sınırındaki cepheye yapılan betonarme istinat perdesinin uygun olduğu bildirilmiştir.
Mahkememizce dosyanın daha önce rapor sunan bilirkişi heyetine tevdi ile istinat duvarının yapı tarzı dikkate alındığında, kot farkının davacının eylemlerinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, istinaf duvarının zeminden başlaması gerekip gerekmediği, ihtiyacı karşılayacak nitelikten farklı özellikte yapılıp yapılmadığı, asgari ölçülerde yapılması gereken bir istinat duvarı maliyetinin işin yapıldığı yılın mahalli rayicine göre hesaplanması, istinat duvarın niteliği de dikkate alınarak ------ tarafından belirlenen maliyet tablosu na göre seçenekli olarak hesaplama yapılarak davacı vekilinin talep edilen bedellere ---- dahil ettiği hususu da nazara alınarak ek rapor tanziminin istenilmesine karar verilmiş , alınan 21/10/2022 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda arazinin doğal yapısından kaynaklanan kot farkının davacıdan kaynaklanmadığı, istinat duvarının zeminden başlaması gerektiği, başladığı nokta itibariyle fiiliyatta yapılan uygulamanın tekniğe, fen ve sanat kurallarına uygun olduğu, dava konusu istinat duvarının ihtiyacı karşılayacak nitelikte olduğu ancak kök raporda kum-çakıl dolgu bakımından ve yüksekliği bakımından yüksekliği ihtiyacı karşılayacak nitelikten yüksek yapıldığının belirtildiği , kum-çakıl dolgunun sadece davacıyı ilgilendiren imalat olmasından dolayı hesaplamaya dahil edilmeyerek rapor hazırlandığı, davalı tarafın duvar yüksekliğinin fazlalığından ve kum-çakıl dolgudan sorumlu tutulmadığı, ----- nabzı tutularak hazırlanan fiyatlar olması ve ------ piyasadan farklı olduğu düşünülmemesi sebepleriyle iki farklı hesap yapılması görevinın yerine getirilemediği, asgari ölçülerde yapılması gereken bir istinat duvarı maliyetinin dava tarihi itibari ile 421.760,92 TL olduğu, ---- fiyatlarına göre hesabının----- olduğu, bu değere --- dahil olmadığı,----olduğu, davalının ödemesi gereken------olduğu bildirilmiştir.
Mahkememizce dosyanın daha önce rapor sunan bilirkişi heyetine tevdii ile taraf vekillerinin istinat duvarının maliyetine ilişkin yapmış oldukları itirazlar yönünden ek rapor tanziminin istenilmesine karar verilmiş , alınan 19/12/2022 tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda hesap detayları yeniden gözden geçirilerek kök rapor ve ek rapordaki --------- göre yapılan hesaplamalarda bir yanlışlık olmaması sebebiyle evvelce yapılan hesaplamalarda bir değişiklik olmadığı bildirilmiştir.
Mahkememizce davacı vekiline davaya konu istinat duvarı ile ilgili yapı denetim ücreti ödemesine dair belge ve kayıtları sunmak ve ilgili firmayı bildirmek üzere iki haftalık süre verilmesine karar verilmiş olup, davacı vekilince ------ denetim ücreti ödendiğine ilişkin belgelerin sunulduğu görülmüştür.
Tüm dosya kapsamına göre; davanın, ------ uyarınca açılmış vekaletsiz iş görme ve komşuluk hukukundan kaynaklanan alacağa dayanak yapılan icra takibine itirazın iptali davası olduğu, talimat mahkemesince yapılan keşiflere göre davacı ve davalı şirkete ait ----- sayılı taşınmazların eğimli bir yapıda olduğu, --------- maddesinin 1/f bendinde " bahçe ve istinat duvarları ile ilgili durumlarda parsel içi parsel içi görünecek şekilde önerilen projenin uygunluğuna, alt yapı imalatlarının kullanılmasına ve müdahale edilmesine engel olmayacak şekilde ----karar verir." şeklinde düzenleme bulunduğu ve ---- tarafından ------- Uygulama Yönetmeliği’nin ilgili maddesi olan madde 43/1/f/ 3 gereği iki katılımcı arasında oluşan uyuşmazlığın çözümü doğrultusunda, sınıra yapılacak 1.20 m’lik bahçe duvarı yapımının ------ firması tarafından yapılması istinat duvarı için ortaya çıkacak inşa katkı payının % 50’Iik kısmının ---- kısmının ise ------ tarafından karşılanması gerektiğine karar verilmiştir.” şeklinde karar verildiği, bunun üzerine davacı tarafça------ parsel sayılı taşınmazların sınırına istinat duvarı yapıldığı, Mahkememizce alınan bilirkişi raporlarına göre taşkın ve toprak kayması riskinin bulunduğu durumlarda binaları korumak ve risk almamak için istinat duvarı yapılmasında zorunluluk bulunduğu, somut olayda da iki şirket arasındaki sınırların tel örgü ile çevrilmesinin doğal ve tabii yollarla oluşabilecek olan felaketleri engellemeyeceğinden istinat duvarının yapılmasının gerekli olduğu, davacı tarafça yapılan istinat duvarının olması gereken yüksekliğinin davacı tarafın yola bakan cephesinde uyguladığı gibi zemin seviyesinden itibaren ---- yükseklik üzeri 1metre tel çit uygulaması şeklinde olması gerekirken davacı şirketin istinat duvarı yüksekliğini 1,45m daha yüksek projelendirilerek uygulandığı, ----- tarihli bilirkişi heyeti ek raporunda olması gereken duvar yüksekliği üzerinden yapılan hesaplama neticesinde (davalı tarafın duvar yüksekliğinin fazlalığından ve kum-çakıl dolgudan sorumlu olmayacağı) davacı tarafça yapılan istinat duvarının dava tarihi olan-----yılı itibariyle imalat bedelinin 421.760,92 TL (keşif tarihi olan------ itibariyle imalat bedelinin 1.051.952,90 TL olduğu) olduğu ancak davacı tarafça ödenen yapı denetim ücretinin, bilirkişi heyeti tarafından yapılan hesaplamada dikkate alınan 9.777,90 TL olmayıp, davacı tarafça sunulan belgelerden görüleceği üzere 5.937 TL olduğu, bu nedenle keşif tarihi itibariyle istinat duvarı imalat bedelinin (1.051.952,90 TL+yapı denetim ücreti 5.937 TL) 1.057.889,90 TL olduğu, dava tarihi olan ----- itibariyle toplam imalat bedelinin, bilirkişi heyetinin 07/07/2022 tarihli kök raporundaki hesaplamaya göre (1.057.889,90 TL x 614,93/1548,01 ) 420.235,16 TL olacağı , 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 529.maddesi uyarınca "İşsahibi, işin kendi menfaatine yapılması hâlinde, işgörenin, durumun gereğine göre zorunlu ve yararlı bulunan bütün masrafları faiziyle ödemek ve gördüğü iş dolayısıyla üstlendiği edimleri ifa etmek ve hâkimin takdir edeceği zararı gidermekle yükümlüdür. Bu hüküm, umulan sonuç gerçekleşmemiş olsa bile, işi yaparken gereken özeni göstermiş olan işgören hakkında da uygulanır." düzenlemesi uyarınca vekâletsiz iş görme hükümleri gereğince istinat duvarının yapıldığı yıl mahalli piyasa rayiçlerine göre hesaplanması gerektiği, mahalli piyasa rayiçleri içinde ---yüklenici kârı bulunacağından ayrıca eklenmeyeceği, duvarın yapıldığı ----yılındaki (her ne kadar bilirkişi heyeti tarafından ------ piyasanın nabzı tutularak hazırlanan fiyatlar olması ve ------ fiyatlarının piyasadan farklı olduğu düşünülmemesi sebepleriyle ayrıca bir hesaplama yapılmamışsa da usul ekonomisi gereği yeniden rapor alınmaksızın bildirilen bedeller piyasa rayici olarak kabul edilmiştir) istinat duvarı imalat bedelinin, bilirkişi heyetinin 21/10/2022 tarihli ek raporundaki hesaplamaya göre------ olduğu, TMK 749.maddede "Sınırlar üzerinde paylı mülkiyete ilişkin hükümler saklı kalmak üzere her arazi maliki, taşınmazının sınırının çit veya duvar gibi sınırlıklarla çevrilmesi için yapılan giderleri karşılar. Arazinin sınırlıklarla çevrilmesi yükümlülüğü ve biçimine ilişkin özel kanun hükümleri saklıdır.", TMK 750.maddede " Her taşınmaz maliki, komşuluk hukukundan doğan yetkilerin kullanılması için gerekli işlere ve bunların giderlerine, kendi yararlanması oranında katılmakla yükümlüdür." hükümlerinin yer aldığı, istinat duvarının yapım maliyetinin komşu parseller maliki olan taraflar arasında müştereken ve eşit paylaştırılması gerektiği, davaya konu edilen duvarın her iki parsel sınırına inşa edilmiş olması nedeniyle davalının 320.296,65 / 2 = 160.148,32 TL imalat bedelinden ve temerrüde düşürülmesi sebebiyle bu bedelin işlemiş faizden sorumlu olduğu, davalının temerrüde düşürüldüğü 08/09/2020 tarihinden icra takip tarihi olan 30/11/2020 tarihine kadar tarafların tacir ve dava konusu işin ticari iş olması sebebiyle avans faiz üzerinden işlemiş faizin de Hakimliğimizce yapılan hesaplamaya göre 3.641,73 TL olduğu anlaşıldığından davanın kısmen kabulü ile davalı takip borçlusunun ----------sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile asıl alacak 160.148,25 TL, işlemiş faiz 3.641,73 TL üzerinden takibin devamına, hükmolunan asıl alacağa takipten itibaren avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin asıl alacak ve işlemiş faiz isteminin reddine; gerektiği, alacak konusunda yargılama yapıldığı, keşfe gidilerek alacak miktarının belirlendiği, bu nedenle alacağın likit olduğundan bahsedilemeyeceği anlaşıldığından kabul edilen ve reddedilen miktarlara ilişkin davacının ve davalının icra inkar tazminatı taleplerinin reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur. (Kısa kararda asıl alacak 160.148,25 TL olarak belirtilmiş ise de Hakimliğimizce yapılan hesaplamada asıl alacağın 160.148,32 TL olduğu görülmekle gerekçeli kararda bu hususa değinilmekle yetinilmiştir)
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
Davalı takip borçlusunun--------sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptali ile asıl alacak 160.148,25 TL, işlemiş faiz 3.641,73 TL üzerinden takibin devamına, hükmolunan asıl alacağa takipten itibaren AVANS faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin asıl alacak ve işlemiş faiz isteminin reddine,
2-Asıl alacak yargılama gerektirdiğinden kabul edilen ve reddedilen miktarlara ilişkin davacı ve davalının icra inkar tazminatı taleplerinin reddine,
3-Harçlar Kanunu uyarınca alınması gerekli 11.188,50 TL karar ve ilam harcının davanın başında alınan 3.648,14 TL peşin harç ile 1.510,30 TL icra peşin harcından mahsubu ile bakiye kalan 6.030,06 TL harcın davalıdan alınarak Hazineye irat kaydına
4-Davacı tarafça yargılama boyunca yapılan araç ücreti 2.190 TL, posta masrafı 255,00 TL, keşif aracı ücreti 1.000 TL, 12 adet e tebligat gideri 84,00 TL, iki adet müzekkere gideri 18,00 TL, kep gideri 1,20 TL, dosya masrafı 2,5 TL olmak üzere toplam 3.550,70 TL yargılama giderinin davanın kabul oranına göre (%56) 1.999,60 TLsinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
5-Davacı yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden kabul edilen miktar üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Uyarınca 25.568,50 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Yatırılan avanstan kullanılan kısmın mahsubu ile arta kalan kısmın karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
7-Davacı tarafça yatırılan 59,30 TL başvurma harcı, 3.648,14 TL peşin harç olmak üzere toplam 3.707,44 TL harç giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden reddedilen miktar üzerinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. Uyarınca 20.302,70 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9- Davalı tarafça 28/04/2022 tarihinde fazladan yatırılan ve kullanılmayan 571,90 TL keşif harcının talep halinde davalıya iadesine,
10- Davalı tarafça yatırılan gider avansından kullanılan iki adet e tebligat gideri 11,00 TL, eksik posta masrafı 6,00 TL, bilirkisi ücretleri 2.850 TL ,kesif harçları 419,90 TL ve 571,90 TL , kep gideri 0,75 TL olmak üzere toplam 3.859,55 TL yargılama giderinin davanın ret oranına göre (%44) 1.698,20 TLsinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer yada başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile ---------- Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolunun açık olduğu, istinaf dilekçesinde istinaf yoluna başvuru konusu edilen hususlar ile nedenlerinin belirtilmesinin gerektiği, istinaf yoluna başvurulmasının İİK'nın 36. maddesi saklı kalmak kaydıyla kararın icrasını durdurmayacağı, süresi içerisinde karara karşı istinaf yoluna başvurulmaması halinde hükmün kesin hüküm ve kesin delil oluşturacağı açıklanmak suretiyle açık duruşmada verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 03/05/2023