T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2015/1116 Esas
KARAR NO: 2018/343
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 27/03/2018
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle ; davalı borçlu şirket hakkında İstanbul Anadolu ....... İcra Müdürlüğü'nün 2015/12640 Esas dosyası ile "06/03/2015 faiz başlangıç tarihli, Salihli ................. Noterliğinin 25/02/2015 tarihli,........ yevmiye nolu ihtarnamesi ile de temerrüde düşürülen tebliğ edilerek itiraz edilmeksizin kesinleşen cari hesap ekstresi, Salihli .......... Noterliği'nin 25/02/2015 tarih ve 02962 yevmiye nolu ihtarnamesi, masraf makbuzu tebliğ şerhi, cari hesap sözleşmesi cari hesap ekstresi, faturalar, teslim ve tesellüm belge ve kayıtları tüm ticari defter ve kayıtlara bağlı alacakları " tahsili istemiyle ilamsız takip yoluyla icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin müvekkil şirketin ............. muhasebe kodlu cari müşterisi olduğunu, davalının borçlu şirketin müvekkil şirkete olan borcunun ödenmemesi nedeniyle Salihli .............. Noterliğinin 25/02/2015 tarih ve........... yevmiye nolu ihtarnamesi ile borcun ödenmesinin ihtar edildiğini, ve davalının ihtarname ile beraber cari hesap ekstresi de 02/03/2015 tarihin de usulüne uygun olarak tebliğ edildiğini, davalı borçlu şirketin 06/03/2015 tarihinde müvekkil şirketin hesabına cari hesaba ilişkin ödeme açıklaması 75.481,44 TL ihtirazı kayıt ileri sürülmeksizin ve itiraz edilmeksizin cari hesaba dayalı kısmi ödeme yapıldığını, ancak kalan borç tutarı olan 236.897,09 TL ise ödenmediğini, söz konusu ödemenin davalı borçlu şirketin cari hesabına düşüldüğünü, İstanbul Anadolu .......... İcra Müdürlüğünün 2015/12640 Esas sayılı dosyasına davalı borçlu şirketin haksız ve hukuka aykırı borca, faize ve takibe ilişkin itirazların iptaline, davalı şirketin haksız ve kötü niyetle itirazı nedeniyle alacaklarının %20 sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine, davalı borçlunun mal kaçırma girişiminde ve alacaklarına kavuşamama ihtimali bulunması nedeniyle tensiple birlikte dava sonuçlanıncaya kadar teminatsız olarak takbis ve uyap sorgulaması sonucu davalının üzerinde kayıtlı taşınmaz ve araç kayıtlarının tespit edilmesi halinde tespit edilecek taşınmaz ve araç kayıtları üzerine ihtiyati tedbir konulmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davalının üzerine yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP : Davalı şirket vekili cevap dilekçesi ile ; müvekkil şirketin müşterilerine kaliteli ürünleri en uygun fiyata sunan, Türkiye'de 6000 i aşkın mağazası bulunan ticari itibarının zedelenmemesi için en üst seviyede özen gösteren bir şirket olduğunu, davacı şirket tarafından müvekkili şirket için taraflar arasında kurulu sözleşmeye istinaden fason üretim yapıldığını, taraflar arasında kurulu sözleşme gereğince davacı tarafın bedel karşılığı davalı şirkete ait "............. " markasının kullanarak üretim yapmakta ve bu ürünleri müvekkili fatura ettiğini, taraflar arasında cari hesap sözleşmesinin bulunmadığını, davacı yanın taleplerine itiraz ettiklerini, davacı tarafın Salihli ................ Noterliğinin 25/02/2015 tarih ve 02962 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davalı tarafından......... 'nin kendilerine 312,378,53 TL borçlu olduğunu iddia ettiğini, davacının kötü niyetli olduğunu, davacının yanın gerek halk sağlığını tehdit eden gerekse davalı müvekkilinin aldatılmasına sebep olan bu fiilleri nedeniyle .................... Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulduğunu, davacı yanın niyetinin kötü olduğunu, tutumunun ve haksız kazanç elde etme çabasının ürünü olduğunu, açıkladıkları nedenlerle fazlaya dair hak ve alacakları ve tazminat talepleri saklı kalmak üzere haksız ve hukuki dayanaktan yoksun davanın ,davacı yan iddiasının aksine taraflar arasında bir cari hesap sözleşmesi bulunmaması, davacı yanın sözde alacak iddialarını içerir ihtarnameye yasal süreler içerisinde cevap verilmiş olması vs tüm açıkladıkları sebepler nedeniyle davacının tüm taleplerinin reddine, davacı aleyhine %20 den aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesine, tüm yargılama giderleri ve vekalet ücretinin davacı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dava yazılı yargılama usulüne tabii olup, usulünce taraf teşkili sağlanmış , dilekçeler aşaması tamamlanmış , HMK 140 maddesi uyarınca ön inceleme duruşmalı yapılıp uyuşmazlıklar tesbit edildikten sonra tahkikat aşamasında deliller toplanıp ticari defterler ve dosya üzerinden teknik bilirkişi aracılığı ile bilirkişi incelemesi yaptırılarak tahkikat sonlandırılıp, HMK 186 maddesi uyarınca sözlü yargılama yapılarak dava sonuçlandırılmıştır.
İstanbul Anadolu ................İcra Dairesinin 2015/12640 esas sayılı icra dosyası dosya içerisine celp edilmiş yapılan incelemede davacı takip alacaklısının davalı takip borçlusu aleyhine 236.897,07 TL asıl alacak, 477,04 TL işlenmiş faiz alacağı ve 177,22 TL ihtarname gideri olmak üzere 237.551,35 TL alacak yönünden ilamsız icra takibini başlattığı, davalı tarafından süresinde verilen itiraz dilekçesinde borca, faize ve tüm ferilerine itiraz edildiği itiraz üzerine takibin 30/09/2015 tarihinde durduğu ve davanın İİK 67 maddesinde düzenlenen 1 yıllık hak düşürücü sürede açıldığı anlaşılmıştır.
Uyuşmazlık ;Davacı tarafından başlatılan İstanbul Anadolu .................. İcra dairesinin 2015/12640esas sayılı takibe konu alacak nedeniyle taraflar arasında cari hesap ilişkisi olup olmadığı ve varsa bu ilişki nedeniyle davacının davalıdan alacağı olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Dosyada mübrez davacının satıcı davalının ile alıcı sıfatı ile aralarında imzalanan, çerçeve sözleşmesinin 8. Maddesinde; satıcının bu sözleşme veya hükümlerindeki yükümlülüklerinden herhangi birinin ihlali halinde ve/veya verilen emtiyayı şahit numuneye birebir uygun olarak ve / veya süresinde ve/veya eksiksiz veya ayıpsız olarak teslim etmediği takdirde alıcının sözleşmeyi fesih ve/veya devam etme hakları saklı kalmak kaydı ile her iki halde de siparişin %20 si tutarında cezai şartı derhal nakten ve defaten ödemeyi kabul ve taahhüt ettiği, cezai şartta tenkisin mümkün ve muteber olmadığı, sadece kısmi teslimat yapıldığı ve/veya emtiyada kısmi ayıplar bulunması veya sair herhangi bir yükümlülüğün kısmen ifası halinde de bu hükmün geçerli olduğu hususunun düzenlendiği anlaşılmıştır.
Salihli ................... Noterliği tarafından 30 Kasım 2010 tarihli ve ..........yevmiye numaralı taraflar arasında imzalanan fason üretim sözleşmesi içeriğinden davacının kendi üretim tesislerinde davalının sahibi olduğu (A101'in ) ................. markalı olarak üreteceği süt ürünlerinin özelliklerinin düzenlendiği anlaşılmıştır.
Salihli .................. Noterliğinin 24/11/2014 tarihli ve 16019 yevmiye numaralı davacının davalıya keşide ettiği ihtarın . ........nolu olumsuz analiz ceza faturalarını davalıya iadesine ilişkin olduğu anlaşılmıştır.
İstanbul ...................... Noterliğinin 10/03/2015 tarihli ........... yevmiye numaralı davalının davacıya keşide ettiği ihtarnamede ; Salihli ......... Noterliğinin 25/02/2015 tarih ve............... yevmiye numaralı ihtarnameye konu hususları kabul etmediklerini, ihtar eden davacının herhangi bir alacağı bulunmadığını aksine davacının .................. taraflar arasındaki sözleşmeye aykırı üretimleri ve kaşar peynirinde kullanılması gereken süt oranını nişasta kullanmak suretiyle ürün kalitesini düşürmesi nedeniyle zarara uğradığını, buna ilişkin tüm hak ve alacaklarını saklı tuttuğunu ihtar ettiği anlaşılmıştır.
Taraflar tacir olup, delil olarak ticari defterlere dayanıldığından , TTK 83-85 maddesi ve HMK nun 222 maddesi uyarınca tarafların ticari defterlerinin bilirkişi aracılığı ile incelenmesine karar verilmiştir.
Bilirkişi taraflara ait ticari defterler üzerinde inceleme yaparak 05/09/2016 tarihli raporunu dosyaya sunmuştur.
Sunulan rapor uyarınca, tarafların 2014-2015 yılı ticari defterlerinin açılış ve kapanış tasdiklerinin TTK hükümlerine göre yaptığı, davacının 2014 yılına ilişkin ticari defterlerinin açılış kaydının bulunmadığı, kapanış kaydının TTK hükümlerine göre uygun olduğu davacının ticari defterlerine göre davalıdan 236.897,09 TL alacağı bulunduğu, davalının ticari defterlerine göre takip tarihi itibari ile davacı cari hesap bakiyesinin 0 TL olduğu, davalının ticari defterlerinde kayıtlı olan davalı tarafından düzenlenen olumsuz analiz sonucu ceza faturası açıklamalı .............. nolu faturalar ile karşı fatura dönüşü açıklamalı 2175 nolu toplam 167.123,08 TL bedelli faturaların davacı ticari defterlerinde kayıtlı olmadığını, davaya konu malların teknik vasfı ile ilgili iddiaların bilirkişinin uzmanlık alanı dışında olduğunu bildirmiştir.
Mali müşavir bilirkişinin raporu ve özellikle davalının ticari defterlerinde olumsuz analiz sonucu ceza faturalarının düzenlenme koşullarının oluşup oluşmadığı yönünden inceleme yapılabilmesi için resen seçilen bir Gıda Mühendisi bilirkişi aracılığıyla dosya üzerinden bilirkişi incelemesi yaptırılmış ,teknik bilirkişi 13/04/2016 tarihli raporunu dosyaya sunmuştur.
Teknik bilirkişi raporunda; davalı firmanın ..................4 parti nolu ürünler üzerinden yaptırdığı analizlerde nişasta bulunduğunun tespit edildiği yine ...e yaptırdığı .............. parti nolu ürünlerde nişasta bulunduğunun tespit edildiği, analizlerin Şahin Numune esasına göre yapıldığını,davacı tarafından üretilen ve davalı tarafından analiz ettirilen toplam 8 adet ............. üretim tarihli ürünlerde nişasta varlığının tespit edildiği belirtilerek faturalara konu ürünün .............. sayılı fermente süt ürünleri tebliğinin 5/d bendi dışında kalan ürün olması nedeniyle içerisinde nişasta katkı maddesinin bulundurulamayacağını, davalının davacıdan almış olduğu ürünlerde laboratuvar analizi yapmadan nişasta katkısı olduğu hususunu tespit etmesinin mümkün olmadığını, bu hususun ancak laboratuvar analizi sonucunda tespit edilebileceğini bu nedenle bu ürünlerdeki ayıbın gizli ayıp olduğunu, davacı firmanın ürünlerinde nişasta kullandığı gerekçesi ile ............ tarafından kamuoyu ile paylaşıldığının, taraflar arasında imzalanan çerçeve sözleşmesinin 8. Maddesi uyarınca cezai şart istenebileceğini, dosya kapsamında davacıya analiz sonucu ayıplı olduğu tespit edilen ürünlerden dolayı ve bu ürün miktarına ilişkin sözleşmeye aykırı ürün tespiti yapılması nedeniyle davalı tarafından kesilen ceza faturalarının yerinde olduğunu bildirmiştir.
Tarafların itirazlarının değerlendirilmesi ve özellikte ceza faturalarının içeriğinin denetlenmesi ve davalı tarafından ödendiği iddia olunan 75.481,44 TL nin taraf ticari defterlerine kayıtlı bulunup bulunmadığının açıklığa kavuşturulması yönünden mali müşavir ve teknik bilirkişi heyetinden ek rapor alınmış bilirkişi heyeti 20/11/2017 tarihli raporunu dosyaya sunmuştur.
Sunulan rapor uyarınca teknik bilirkişi 13/04/2016 tarihli raporundaki tespitleri tekrar etmiş, mali müşavir bilirkişi, davalının dosyaya ibraz ettiği toplam 27 fatura içeriğindeki mallarda sözleşme şartlarına uymayan ürün olduğunu iddia ettiğini söz konusu faturaların toplam tutarının 859.745,01 TL olduğunu, bu bedel üzerinden taraflar arasındaki çerçeve sözleşmesinin 8. Maddesine göre cezai şart tutarının 171.949,00 TL olduğunu, davacının cezai şarta ilişkin olarak düzenlediği 4 adet fatura miktarının 167.748,92 TL olduğunu, davacı tarafından davalının ihtirazi kayıt olmaksızın ödediğini iddia ettiği 75.481,44 TL'nin ödemenin 06/03/2015 tarihli olarak taraf ticari defterlerinde kayıtlı olduğunu, davacının ticari defterlerine göre takip tarihi itibariyle davalıdan 67.430,28 TL alacağı olduğunu, bu alacağın davalı ticari defterlerinde kayıtlı olmadığını tarafların kayıtları arasındaki farklılığın cari hesaplarda gerekli açıklamaların yapılmaması nedeniyle tespit edilemediğini, davacının ticari defterlerinde davalıya ilişkin olarak iki ayrı cari hesap izlediğini, davacının cezai şart faturaları dışındaki bütün kayıtlarını 076 nolu hesapta izlediğini, kök raporun bu hesap üzerinden yapılan inceleme neticesinde düzenlendiğini, davacının davalıya ait cezai şart faturalarının 001 nolu cari hesapta izlediğini, kök raporda davacı ticari defterlerine kayıtlı olmadığı bildirilen toplam 167.748,92 TL bedelli faturaların bu hesapta kayıtlı olduğunu bildirmiştir.
Bilirkişi raporları denetlenerek dosya içeriğine uygun denetime ve hüküm kurmaya elverişli kabul edilmiştir.
TBK 179 maddesi uyarınca ;
Bir sözleşmenin hiç ve gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı , ya borcun yada cezanın ifasını isteyebilir
Ceza borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılmışsa alacaklı hakkından açıkca feragat etmiş veya ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmadıkça asıl borçla birlikte cezanın ifasını da isteyebilir. Bu hükme göre borçlunun borca aykırı davranması halinde alacaklı hem aynen ifayı hemde kararlaştırılan cezanın ödenmesini talep edebilmesi için alacaklının borcun ifasını ceza koşulu alacağını saklı tutarak kabul etmesi gerekmekte olup, ifanın ceza koşulu alacağını saklı tutmadan kabul edilmesi halinde alacaklı ceza koşulu talep etme hakkını kayıp edecektir.
Alacaklı ifaya eklenen ceza koşulu alacağını kayıp etmemesi için bu hakkını saklı tuttuğunu en geç ifa anına kadar açıkça ortaya koyması gerekir.
Alacaklı taraf bu iradesini açıklamadığı takdirde ceza koşulu talep edebilme hakkını kayıp eder ceza koşulu alacağa bağlı ( fer'i ) nitelikte bir alacak olduğundan ifa ile birlikte TBK 131 maddesi gereğince son bulur. (...............................9 )
Dosyanın bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde; Taraflar arasında davalının kendisine ait .................Marka kaşar peynirinin üretilmesi konusunda imzalanan çerçeve sözleşmesi uyarınca ticari ilişki bulunduğu, bu ticari ilişki uyarınca üretilecek ürünlerin niteliğinin imzalanan ....... Sözleşmesi ile belirlendiği, davacının davalıya ürettiği ve ..................... üzerinde yapılan inceleme neticesinde;........... parti nolu, davacı tarafından üretilen ve davalı tarafından analiz ettirilen toplam 8 adet 30/09/2014 , ................... üretim tarihli ürünlerde nişasta varlığının tespit edildiği, faturalara konu ürünün ...........n 2009/25 sayılı fermente süt ürünleri tebliğinin 5/d bendi dışında kalan ürün olması nedeniyle içerisinde nişasta katkı maddesinin bulundurulamayacağı, davalının davacıdan almış olduğu ürünlerde laboratuvar analizi yapmadan nişasta katkısı olduğu hususunu tespit etmesinin mümkün olmadığı, taraflar arasında imzalanan çerçeve sözleşmesinin 8. Maddesinde davacının sözleşmedeki yükümlülüklerini ihlal etmesi ve /veya emtiayı şahit numuneye uygun olarak ayıpsız teslim etmemesi halinde siparişin %20 si oranında cezai şart ödeneceği hususunun düzenlendiği, sözleşme şartlarına uymayan ürünlere ilişkin faturaların toplam tutarının %20 si üzerinden hesaplanan cezai şart bedelinin 171.949,00 TL olduğu, davalı tarafından davacı adına 167.748,92 TL bedelli cezai şart faturası düzenlediği her ne kadar davacının TTK hükümlerine uygun olarak tutulan ve sahibi lehine delil niteliği taşıyan ticari defter kayıtlarına göre davalı hakkında tutulan ................. nolu hesabına göre davalıdan 67.430,28 TL alacaklı olduğu tespit edilmiş ise de ; davacının davalı yönünden iki farklı hesap tuttuğu buna göre davacının davalı hakkında tuttuğu 001 nolu hesabına göre davalı tarafından düzenlenen olumsuz analiz sonucu ceza faturası açıklamalı 1.......................... nolu faturalar ile karşı fatura dönüşü açıklamalı 2175 nolu toplam 167.748,92 TL bedelli faturaların davacı ticari defterlerine kayıt edildiği, daha sonra 06/03/2015 tarihinde davalının cezai şart faturaları toplamını aşan kısım yönünden 75.481,44 TL davacıya ödemede bulunması, davacının ifasını kabul niteliğinde olmadığı aksine davalının kendi edimini ifa niteliğinde olduğu gibi davalının noter ihtarı ile cezai şarta ilişkin haklarını saklı tuttuğu ve taraflar arasında imzalanan çerçeve sözleşmesinin 8. Maddesinde kısmi ifa halinde dahi cezai şart hükmünün geçerli olduğu yönündeki düzenlenme de nazara alındığında davacının cezai şart talep etme hakkını ortadan kaldırmayacağı taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca davalının davacıdan cezai şart talep edebilmesinin yasal koşulları oluştuğu kanaatine varılarak, davalı tarafından düzenlenen cezai şarta ilişkin faturaların davacının ticari defterlerinde kayıt ettikten sonra ......... marifetiyle davalıya iade etmesi bu faturalar yönünden sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağından davacıya takibe konu alacak miktarı yönünden borçlu olmadığı anlaşıldığından takibe konu asıl alacak yönünden itirazın iptali talebinin kabulüne ,
Kötü Niyet Tazminatı Yönünden ; Takip başlatılmasında davacı haksız ise de dosya kapsamındaki delillerle kötü niyetli olduğu hususu ispatlanamadığından İİK 67/2 maddesinde düzenlenen yasal şartları oluşmayan kötü niyet tazminatının reddine
HÜKÜM: Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-DAVANIN REDDİNE,
2-Davalı vekilinin İİK 67 maddesinde düzenlenen Yasal koşulları oluşmayan KÖTÜ NİYET TAZMİNAT TALEBİNİN REDDİNE
3-Dava açılırken peşin olarak yatırılan 4.056,79 - TL harçtan alınması gereken 35,90 -TL. harcın mahsubu ile fazla olan 4.020,89 -TL.'nin talep halinde davacı vekiline iadesine,
4- Hüküm tarihinde yürürlükte olan avukatlık asgari ücret tarifesi uyarınca davalı yararına tayin ve takdir edilen 20.203,08 TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalı tarafa verilmesine,
5-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına,
6- HMK 120 maddesi gereğince davacı tarafça yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştikten sonra istem halinde davacı tarafa yada vekilline HMK 333 maddesi gereğince iadesine,
7-Davalı tarafça yatırılan 50 TL 'lik gider avansından kullanılan 20 TL 'lik masrafın davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Davalı tarafça yatırılan gider avansından kullanılmayan kısmının karar kesinleştikten sonra sonra istem halinde davacı tarafa yada vekilline HMK 333 maddesi gereğince iadesine,
Karar verildi.
Davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı Gerekçeli kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren HMK 345 maddesi uyarınca yasal iki haftalık süre içerisinde İstanbul BAM ne istinaf yasa yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu usulen anlatıldı.