T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/1205 Esas
KARAR NO: 2019/130
DAVA: Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 14/11/2016
KARAR TARİHİ: 12/02/2019
Mahkememizde görülmekte olan Tazminat (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacı müvekkili ile davalı arasında ------ tarihinde Dış Cephe ısı yalıtımı (mantolama) sözleşmesi akdedildiğini, bu sözleşme ile karşı tarafın müvekkili şirkete ait olan ----Tapu Müdürlüğü'ne bağlı, --------parselde------ Konaklarıındaki binanın dört cephesinin mantolama imalatının, bina çevre dranaj ve bahçe işlerinin çatı aktarma işlerinin ve sözleşmede listelenen bilumum bina içi imalat ve tadilat işlerinin yapılması işini üstlendiğini, sözleşmenin 5. Maddesinde ödeme prosedürünün düzenlendiğini, müvekkilce davalı tarafa toplam ---------- TL ödendiğini işler tamamlanmadığı gibi yapılan işlerin büyük bir kısmının da sözleşmeye aykırı imal edildiğini, davalı tarafa ----- tarihinde tebliğ olan Şile Sulh Hukuk Mahkemesi'nin --------- Değişik iş sayılı dosyanın bilirkişi raporuna dayanılarak ----. Noterliği'nin ------ tarih ve-------- yevmiye nolu ihtarnamesi ile ayıplı ve eksik işlerin tespit edildiğini, sözleşmenin feshedildiği işin süresinde teslim edilmemesinden ve sözleşmeye aykırı yapılan imalatlardan kaynaklanan tüm zararların tazmini için yasal yollara başvurulacağının ihtar edildiğini, ---------. Noterliği'nin------ tarih ve ----- yevmiye nolu ihtarnamenin keşide edilmesi için ödenen --------- TL'nin keşide tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesini,dava konusu taşınmazın konu edildiği Şile Sulh Hukuk Mahkemesinin --------- D. İş sayılı tespit dosyasında -------- TL mahkeme masrafının --------- tarihinden itibaren işleyecek faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, işin süresinde teslim edilmemesi ile sözleşmeye duyulan güvenin boşa çıkması ve daha ekonomik koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmasından doğan zararların tespiti ile fazlaya ilişkin dava ve talep hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik ---------TL nin fesih tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, sözleşmeye aykırı olarak yapılan ayıplı imalat ve eksik imalattan kaynaklanan zararın ve bu bağlamda yapılan fazla ödemenin fazlaya dair hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik --------TL sinin fesih tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini arz ve talep etmiştir.
Davacı vekili cevaba cevap dilekçesinde davalı tarafın cevap dilekçesinin süresinde olmadığını, süresinde olmayan cevap dilekçesini ve delillerini kabul etmediğini, davalı delil sunma hakkını kaybettiğinden bu aşamadan sonra sunacağı delillere muvafakat etmediğini beyan etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili ---- tarihli cevap dilekçesinde özetle; davacı ile akdedilen ----- tarihli dış cephe ısı yalıtımı sözleşmesi ile ------------- parselde kain ------------ Konaklarındaki bağmsız bölüme ilişkin işlerin sözleşmede belirtilen şartlar ile yerine getirilmesinin kararlaştırıldığını, dava dilekçesinde davacının sözleşmede kararlaştırılan ödemeleri zamanında yerine getirmiş olmasına rağmen müvekkilice yüklenilen işlerin tamamlanmadığını, yapılan işlerin ise sözleşmeye aykırı imal edildiğinin beyan edildiğini, ancak bu beyanın gerçeği hiçbir şekilde yansıtmadığını, sözleşmenin 5. Maddesinde sözleşme bedelinin % 30 unun sözleşmenin imza edilmesini müteakiben 3 gün içerisinde nakit avans olarak yükleniciye ödeneceğinin belirlenmiş olmasına rağmen kendilerine --------- tarihinde yalnızca ------ TL ödendiğini, ancak sözleşmenin 5. Maddesinde sözü edilen toplam tutarın % 30 ünün -----------TL ye denk geldiğini, bu tutarın sözleşmede belirlenenin aksine nakit avans olarak ödenmediğini, sözleşmenin 7. Maddesine göre işverinin, ödemeleri belirtilen süre ve imkanlarla yapmaktan kaçınırsa hakkında başlatılacak kanuni işlemleri ve doğacak bilumum masrafları kabul etmiş sayılacağının yazıldığını, bu nedenle sözleşmenin 5. Maddesinden kaynaklanan dava haklarını da saklı tuttuklarını, dava dilekçesi ile yapılan imalatların eksik ve sözleşmeye aykırı olduğu şeklinde beyanda bulunulduğunu, ancak --------- Konakları site yönetiminin almış olduğu ve kendilerine de bildirilen karar göre site içerisinde tadilat ve onarım yapılması için belirlenen son tarihin ------- tarihi olduğunu, anılan karara göre ----------tarihinden itibaren site içerisinde her türlü tadilat vb. İşlemlerin yapılmasının engellendiğini, sözleşmenin imza tarihinin --------- tarihi olduğunu, sözleşmenin 3.2.4. Maddesine göre işin yapımına başlanması gereken tarihin ----- tarihi olduğunu, işin yerine getirilmesi için belirlenen süre 25 iş günü olarak hesap yapıldığında -------- tarihine denk geldiğini, zaten ------- tarihinde işin bitirildiğini, ancak karşı taraftan gelen talepleri karşılayacak yeterli süre kalmadığını, çünkü gerek işin mahiyetinin yağışlı hava koşullarına uygun olmaması gerekse de dilekçede belirtildiği gibi site yönetiminin almış olduğu karar dolayısıyla bu talepleri yerine getirecek sürenin kalmadığını, bu hususların tamamen müvekkilinden kaynaklanmayan durumlar neticesinde maydana geldiğini, tüm bu sebeplerle davanın reddini arz ve talep etmiştir.
Dava: Dava taraflar arasındaki eser sözleşmesinden kaynaklanan ve ayıplı ve eksik ifa nedeniyle uğranılan zararın tazminine ilişkin açılan alacak davasıdır.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dosyanın bir bütün olarak değerlendirilmesi sonucunda,
Celp ve tetkik edilen Şile Sulh Hukuk Mahkemesinin --------- D.İŞ. Sayılı dosyasının incelenmesinde, --------- tarihli talep dilekçesiyle taraflar arasında yapılan sözleşme kapsamında delil tespiti isteminde bulunduğu, mahkemece talebin kabulü ile bir makine mühendisi, bir elektrik mühendisi bir inşaat mühendisi ve fen bilirkişi heyetiyle bilirkişi incelemesi yapılarak rapor alındığı, mahkemece alınan -------- tarihli bilirkişi raporunda özetle ve sonuç olarak, tespite konu ---------parsel üzerinde bulunan------- Konakları, ------- olduğu, taraflar arasında akdedilmiş bulunan sözleşmeye göre, eksik olarak yapılan ve yapılmayan imalatların tespit tarihi -------- itibariyle yaklaşık olarak ------ TL bedel ile yapılabileceği yönünde rapor tanzim edildiği ve delil tespitine konu bilirkişi raporunun davalı---------- şirketine 08/10/2016 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Celp ve tetkik olunan davacı tarafından davalıya gönderilen -------. Noterliğinin ----- yevmiye nolu ----------- tarihli ihtarnamenin incelenmesinde özetle; sözleşmede belirtilen sürede iş teslim edilmediğinden ve halen hiç yapılmayan işler ve sözleşmeye aykırı yapılan imalatlar söz konusu olduğundan müvekkilce -------------tarihli, dış cephe ısı yalıtımı sözleşmesinin feshedildiği, iş bu ihtarnamenin tebliğ tarihinden itibaren üç iş günü içinde işin süresinde teslim edilmemesinden ve sözleşmeye aykırı yapılan imalatlardan kaynaklanan tüm zararların hesaplanarak ----- Bankası ----------- nolu hesaba ödenmesi, aksi halde yasal yollara başvurulacağının ihtar edildiği, ihtarnamenin --------- tarihinde davalı adresinde daimi çalışan ---------- tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Davalı vekili cevaba cevap dilekçesinde davalı tarafın cevap dilekçesinin süresinde olmadığını ve süresinde olmayan cevap dilekçesiyle sunulacak delillere muvafakatlerinin olmadığını belirtmiştir. Dosyanın incelenmesinde, davalı tarafa dava dilekçesinin 26/01/2017 tarihinde tebliğ edildiği, davalının cevap dilekçesi başlığıyla sunmuş olduğu dilekçe tarihinin ---------- tarihi olduğu, dava dilekçesinin tebliğini düzenleyen HKM 122. Maddesinde dava dilekçesi, mahkeme tarafından davalıya tebliğ edilir. Davalının iki hafta içinde davaya cevap verebileceği tebliğ zarfında gösterilir şeklinde düzenlendiği, dolayısıyla davalının cevap dilekçesinin süresinde olmadığı, yine HMK'nın 128. Maddesinde süresinde cevap dilekçesi verilmemesinin sonucu başlıklı 128. Maddesinde süresi içinde cevap dilekçesi vermemiş olan davalı, davacının dava dilekçesinde ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkar etmiş sayılır. Şeklinde olduğu, anlaşılmakla davalının, davacının ileri sürdüğü vakıaların tamamını inkar etmiş sayılmıştır.
Mahkememizce yapılan ön inceleme duruşmasında uyuşmazlık taraflar arasında imzalandığı iddia olunun ------- tarihli Isı Yalıtım (mantolama) sözleşmesi uyarınca davalının sözleşmede belirtilen edimlerini, tam ve ayıpsız olarak yerine getirip getirmediği ve davacının bu sözleşmeye aykırılık nedeniyle eksik ve ayıplı imalattan kaynaklanan zararını davalıdan talep edip edemeyeceği olarak tespit edilmiş taraflarca imzalanan ön inceleme duruşmasıyla birlikte mahkememizce dosyanın aynı duruşmanın 6 nolu ara kararıyla uyuşmazlık konusu hakkında rapor alınması için 1 mali müşavir ve bir inşaat mühendisinden oluşan heyete tevdi edilmiş ve defter inceleme günü ------- olarak belirlenmiştir.
Mahkememizce alınan -------- tarihli bilirkişi raporunda bilirkişiler teknik yönden yapılan incelemede özetle; taraflar arasında düzenlenmiş bulunan -------- tarihli sözleşme ile binanın dört cephesinin mantolama imalatının bina çevre drenaj ve bahçe işlerinin, çatı aktarma işlerinin ve --bilimum bina içi imalat ve tadilat işlerinin yapılmasının kararlaştırıldığını, buna göre dava konusu binada drenaj ve bahçe işleri, bina çatı işleri, balkonlara tahta veya tente ile gölgelik imalatının yapılması, ıslak zeminler hariç tüm zeminlerin lamine parke ile kaplanması, zemin giriş katta amerikan stili mutfak ve bar imalatının yapılması, bina giriş kapısının ahşap görünümlü çelik kapı ile yenilenmesi işi, giriş kat salona tv ünitesi yapılması kararlaştırıldığı ve işin toplam bedelinin kdv dahil -----------TL olarak belirlendiği, mahallinde yapılan keşif ve inceleme ve dava dilekçesinde davacı talepleri ve --------tarihli bilirkişi tespit raporunda yer alan tespitler birlikte değerlendirildiğinde, sözleşmeyle belirlenen imalatların davalı yüklenici tarafından ----------- tarihinden başlamak üzere 25 iş günü içinde kdv dahil ------ TL bedel ile yapılmasının kararlaştırıldığı, keşif sırasında mahallinde yapılan incelemelerde davalı yüklenicinin sözleşmeyle yapımının üstlenmiş olduğu imalatların bir bölümünü yapmadığı, yapmış olduğu bazı imalatlarda ise işçilik ve malzemeden kaynaklanan ayıplar bulunduğunun görüldüğü, ---------- tarihli tespit raporunda belirlenen eksikliklerin aynen mevcut olduğunu, ayrıca keşif sırasında dava dilekçesinde belirtilen imalatların yerinde tek tek kontrol edilerek gerek delil tespit raporuyla yapılmadığı belirtilen imalatlar kalemlerine ilişkin tespitlerin yapıldığını, (raporda tek tek belirtilmiştir) yapılan tespitler neticesinde davalı tarafından taraflar arasında düzenlenmiş bulunan ----- tarihli sözleşmede yapımı ön görülen imalat kalemlerinin toplam bedeli olarak belirlenen kdv dahil ----------- TL toplam tutara göre, yapılan imalatların gerçekleşme oranı, gerek taraflar arasındaki sözleşme şartları, teknik şartname ve gerekse serbest piyasa malzeme ve işçilik raiçleriyle yapılan imalat bölümlerindeki ayıp ve kusurlar ile imalatların düzeltilmesi sırasında yapılan imalatlara verilecek olan zararlarla (kırılma, bozulma, sıva tamirleri) gözetilerek davalının yapmış olduğu imalatın toplam oranının, işin toplam bedelinin ( götürü bedel ) olduğu da gözetilerek % 65 olarak hesapla tespit edildiği, ayıp ve kusurların giderilmesi ve eksik imalatların tamamlanması için gerekli olan harcama tutarları da dikkate alınarak kalan imalat oranının % 35 olduğu, hesapla tespit edildiği, buna göre davalının yapmış olduğu imalatlar nedeniyle davacıdan talep edebileceği, kesin hak ediş tutarının, 139.000x% 65=90.350,00 TL, kalan imalatların tutarı ile yapılan imalatlardaki ayıp ve kusurların giderilmesi için gerekli olan bedelin ise 139.000x % 35 = 48.650,00 TL olarak hesapla tespit edildiği, buna göre taraflarca davalıya ödendiği kabul edilen 91.740 TL tutarındaki ödeme miktarı dikkate alındığında, davalının davacıya ödemesi gereken fazla ödeme tutarının 91.740-90.350=1.390,00 TL olduğu, olduğu yönünde değerlendirme yapılmıştır.
Mali yönden yapılan incelemede ise bilirkişiler, bilirkişi davacı tarafın ibraz ettiği 2016 yılı ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, birbirini teyit ettiği ve delil niteliğinde olduğunu davalı taraf ibraz ettiği, 2016 yılı ticari defterlerinin usulüne uygun tutulduğu, birbirini teyit ettiği, delil niteliğinde olduğunu, yapılan incelemede taraflar arasındaki ticari ilişkinin 11/04/2016 tarihinde başladığı ve 24/06/2016 tarihinde sona erdiği, bu süreçte davacı tarafından davalı tarafa nakit, banka havalesi ve çekler ile 91.740,00 TL ödemede bulunduğu, davalı taraftan 89.760,88 TL tutarında 3 adet fatura aldığı ve 24/06/2016 tarihi itibariyle davacının davalı taraftan 1.979,12 TL alacaklı olduğu, teknik bilirkişi yönünden yapılan tespitte, davalının davacıya ödemesi gereken fazla ödenen miktarın 1.390,00 TL olarak belirlendiği, oysa fiilen yapılan fazla ödeme tutarı, ticari defterlerde kayıtlı olduğu üzere, 1.979,12 TL olarak tespit edildiği, dolayısıyla davacı tarafın bu fazla ödemeyi davalıdan talep edebileceği, teknik bilirkişi tarafından yapılan tespitte, 28/04/2016 tarihli sözleşme kapsamında kalan imalat tutarıyla yapılan imalatlardaki, ayıp ve kusurların giderilmesi için gereken bedelin 48.650,00 TL olarak belirlendiği, sonuç olarak davacının yaptığı fazla ödeme tutarının ticari defterlerde kayıtlı olduğu üzere, 1.979,12 TL olduğu, 28/04/2016 tarihli sözleşme kapsamında kalan imalat tutarı ile yapılan imalatlardaki ayıp ve kusurların giderilmesi için gereken bedelin 48.650 TL olarak belirlendiği, bu iki tutarın toplamının 50.629,12 TL olduğu ve bu tutara ihtarnamenin davalıya tebliğ tarihinden 3 gün sonrası olan 31/10/2016 tarihinden itibaren taraflar arasında akti faiz yönünden herhangi bir sözleşme bulunmadığından yasal faiz istenilebileceği yönünden rapor tanzim edilmiş, rapor usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmiştir.
Taraflar bilirkişi raporuna karşı itirazda bulunmuş olup, davalı itirazında bilirkişinin davacının talepleri doğrultusunda inceleme yaptığını, davacı taleplerinin büyük bir kısmının açık ayıp kapsamına girdiğini, müvekkilinin açık ayıptan dolayı sorumluluğunun ancak iş sahibinin ayıbı müvekkiline en kısa sürede ihbar etmesi halinde giderilebileceğini, iş sahibinin muayene yükümlülüğünün ise, işin teslim alması ile dolduğunu, Şile Sulh Hukuk Mahkemesinin ------- D.İŞ sayılı dosyası ile açılan dava tarihinin 03/08/2016 olduğunu, ------------. Noterliğinden gönderilen ihtarname tebliğinin ise ------------ olduğunu, oysa sözleşmeye göre işe başlama tarihinin ---------- tarihi olup, işin yerine getirilmesi için kararlaştırılan 25 gün hesap edildiğinde, binanın --------- tarihinde teslim edildiğini, aradan uzunca bir süreye rağmen davacı tarafça hiçbir suretle ayıp ihbarında bulunulmadığını, bilirkişi raporunda açık ayıp gizli ayıp kavramlarının irdelenmediğini, yine bilirkişi raporunda dış cephe mantolamanın yüzeylerinde sıva çatlakları bulunduğu ve mantolamanın eteklerinde ve pencere kenarlarında ayıplı olduğu belirtilmiş olsa da sözleşme tarihinin 28/04/2016 tarihi olduğu, imalatın üzerinden bir seneyi aşkın zaman geçmiş olduğunu ve yıpranma payının olabileceğinin dikkate alınmadığını, bilirkişinin söz konusu tespitleri kalemler halinde listelerken bu kalemlere ilişkin tutarları tek tek belirlemek yerine davalının yapmış olduğu imalatın toplam oranının işin toplam bedelinin olduğu da gözetilerek % 65 olarak hesap edildiğini, belirtmekle yetindiğini, raporun bu yönüyle eksik olduğunu beyan etmiş ve yeniden bilirkişi raporu alınmasını talep etmiştir.
Davacıya tebliğ edilen davalının bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi üzerine davacı tarafından sunulan dilekçe ile davalının 01/06/2017 tarihli duruşma gününde sunmuş olduğu cevap dilekçesinin süresinde olmadığından kabul etmediğini, ayrıca davalının süresinde olmayan cevap dilekçesinde dahi, ayıpların açık ayıp olduğu ve süresi içinde ayıp ihbarının yapılmadığı yönünde bir savunmasının olmadığını, davalının açıkça savunmasını değiştirmiş ve genişletmiş olduğunu, bu nedenle davalının savunmasına ve genişletmesine muvafakatlerinin olmadığını, davalı -------- kombinin de sözleşmede yer almadığını iddia etmiş ise de sözleşmenin 2.1.8 maddesinde kombinin Buderus marka olacağının açıkça kararlaştırıldığını, bilirkişilerce düzenlenen raporun hükme esas teşkil edebilecek denetime elverişli bir rapor olduğu yönünden dilekçe sunmuştur.
Mahkememizce tarafların ek rapora itirazlarının karşılanması yönünde ve özellikle davacı vekilinin dava dilekçesinde talep etmiş olduğu, işi süresinde teslim edilmemesi ve sözleşmeye duyulan güvenin boşa çıkması ve daha ekonomik şartlarda sözleşme yapılması fırsatının kaçırılmasına ilişkin menfi zararın hesaplanması için dosyanın önceki bilirkişilere tevdi ile ek rapor alınmasına karar verilmiş olup, bilirkişi 02/03/2018 tarihli ek raporunda davalı tarafın kök rapora itirazlarını tek tek değerlendirmiş ve mahkememiz ara kararınca belirtilen işin süresinde teslim edilmemesi ve sözleşmeye duyulan güvenin boşa çıkması ve daha ekonomik şartlarda sözleşme yapılması fırsatının kaçırılmasına ilişkin menfi zararın hesaplanması yönünden yapılan incelemede taraflar arasında düzenlenmiş bulunan 28/04/2016 tarihli sözleşme ile yapımı kararlaştırılan imalatlar ile ilgili olarak belirlenen tutarın KDV dahil 139.000 TL olarak belirlendiğini, işin 03/05/2016 tarihinde başlayacağı ve işin bitmesi için belirlenen sürenin 25 iş günü olması nedeniyle, işin 08/06/2016 tarihinde bitirilmesi gerektiğini, dava tarihi olan 14/11/2016 tarihi ile işin bitirilmesi gereken tarih arasında 14/11/2016-08/06/2016= 5 ay 6 gün olduğunu, bu süre içerisinde malzeme ve işçilik fiyatlarında meydana gelen artış ve genel enflasyon oranı dikkate alındığında, geçen süre içerisinde davacının uğramış olduğu munzam zarar tutarın hesaplanması için yurt içi üretici fiyat endeksi ve değişim oranları dikkate alınarak hesaplama yapıldığını, buna göre eksik ve ayıp tutarı olarak belirlenen giderin dava tarihi itibariyle ulaşacağı toplam değerinin 48.650 TL X 266,16/257,27=50.331,11 TL olacağı hesap edilmiş, buna göre davacının taraflar arasındaki sözleşmeye göre, işin bitirilmesi gereken tarihte eksik kalan 48.650 TL tutarındaki imalatı dava tarihinde 50.331,11 TL ye yaptırabileceği, bu farktan kaynaklanan davacının munzam zararının 50.331,11 TL - 48.650 TL = 1.681,11 TL olduğu yönünde rapor tanzim edilmiş rapor usulüne uygun olarak taraflara tebliğ edilmiştir.
Davacı vekili, 20/03/2018 tarihli beyan ve ıslah dilekçesiyle bilirkişi ek ve kök raporunu kabul ettiğini ve rapor doğrultusunda karar verilmesini talep ederek 133,85 TL ihtarname masrafı 2.166,02 TL tespit dosyası mahkeme masrafı, 1.681,11 TL işin süresinde teslim edilmemesi ve sözleşmeye duyulan güvenin boşa çıkması ve daha ekonomik koşullarda sözleşme yapma fırsatının kaçırılmasından doğan zarar, sözleşmeye aykırılık olarak yapılan ayıplı imalat ve eksik imalattan kaynaklanan zarar için 50.629,12 TL olmak üzere toplam 54.710,28 TLnin işleyecek faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiş olup ıslah dilekçesinin 05/06/2018 tarihli duruşmada tebliğ yerine geçmek üzere davalıya elden tebliğ edildiği anlaşılmış, aynı duruşmada davacı vekiline değişik iş dosyasındaki masraflar hakkında beyanda bulunması için süre verilmiş, davacı vekili ------ tarihli dilekçesiyle Şile Sulh Hukuk mahkemesinin ----------- D.İŞ. Sayılı dosyasında masraf olarak 2.166,02 TL masraf yapıldığını beyan etmiştir.
Yargı yetkisini, Anayasanın 9. Maddesine göre, Türk Milleti adına kullanan Mahkememizce, uyuşmazlık konusu hakkında, yapılan açık duruşmalar ve yargılama sonunda(Ay. m.141); toplanan/sunulan deliller, ticaret sicil kayıtları, taraflar arasında imzalanan eser sözleşmesi, bilirkişi kök ve ek raporu, --------- Noterliğinin ----- yevmiye ve ---------- tarihli ihtarnamesi, Şile Sulh Hukuk Mahkemesinin ------ D.İŞ. Sayılı dosyası iddia ve savunmalar ile tüm dosya mündericatı incelenip hep birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında ------------ tarihinde düzenlenmiş dış cephe ısı yalıtımı sözleşmesi imzalandığı ve sözleşme kapsamında ana başlıklarıyla yüklenici tarafından----------- parselde bulunan --------- Konakları binasının dört cephesinin mantolama imalatının, bina çevre drenaj ve bahçe işlerinin çatı aktarma işleminin ve sözleşme kapsamında belirlenen bina içi imalat ve tadilat işlerinin yapımına ilişkin olduğu, sözleşmenin 3.2.4. Maddesinde davalı yüklenicinin işe 03/05/2016 tarihinde başlayıp, işveren tarafından verilecek olan peşinatların tamamlanmasından sonra 25 iş günü içinde teslim edileceği, işin bedeli ve ödeme prosedürünü düzenleyen sözleşmenin 5.1. Maddesinde işin toplam bedelinin KDV dahil 139.000 TL olduğu, sözleşme bedelinin % 30 unun iş bu sözleşmenin imzalanmasına müteakiben üç gün içinde nakit avans olarak yükleniciye ödeneceğinin belirlendiği, mahkememizce ön inceleme duruşmasında taraflar arasındaki uyuşmazlığın taraflar arasındaki sözleşme uyarınca davalının sözleşmedeki edimlerini tam ve ayıpsız olarak yerine getirip getirmediği ve davacının sözleşmeye aykırılık nedeniyle eksik ve ayıplı imalattan kaynaklanan zararını davalıdan talep edip edemeyeceği hususunda olduğu tespit edilmiş ve aynı duruşmada tarafların 2016 yılına ait yasal defterleri üzerinden bir mali müşavir ve bir inşaat mühendisinden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınmasına karar verilmiş ve bilirkişi yerinde yapmış olduğu inceleme sonucu hazırlamış olduğu raporunda; davalının sözleşme kapsamında yapmış olduğu imalatın toplam oranının işin toplam bedelinin % 65 i olarak yapıldığını, ayıp ve kusurlu ve eksik imalatların tamamlanması için gerekli olan tutarının kalan imalat oranının % 35 i olduğunu, % 35 lik kısmın, 139.000 TL olan sözleşme bedeline göre, 48.650,00 TL olduğu, taraflarca davalıya ödendiği kabul edilen 91.740,00 TL ödeme dikkate alındığında, davalının davacıya ödemesi gereken fazla tutarın ,1.390,00 TL olduğu, tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan incelemede, davacı tarafından davalıya fiilen yapılan fazla ödeme miktarının, tarafların ticari defterlerinde kayıtlı olduğu üzere 1.979,12 TL olduğu belirtilmiş, tarafların kök rapora karşı itirazları üzerine mahkememizce ek rapor alınmasına karar verilmiş ve alınan ek raporda, davacının işin süresinde teslim edilmemesi ve sözleşmeye duyulan güvenin boşa çıkması ve daha ekonomik şartlarda sözleşme yapılması fırsatının kaçırılmasına ilişkin menfi zararın hesabında dava tarihi ile işin bitirilmesi tarihi arasında beş ay altı günlük bir sürenin geçtiği, bu zararın hesaplanmasında yurt içi üretici fiyat endeksi ve değişim oranı dikkate alınarak yapılan hesaplamada munzam zarar miktarının 1.681,11 TL olarak hesap edilmiş ve davalının kök rapora karşı tüm itirazları bilirkişi tarafından ayrıntılı ve gerekçeli olarak karşılanmıştır.
Davacı vekili dava dilekçesinde eksik ve ayıp ifa nedeniyle uğramış olduğu zararlarla birlikte Şile Sulh Hukuk Mahkemesinin ------ D.iş dosyasına yapmış olduğu masrafları ve davalıya gönderdiği ihtarname masrafını da dava konusu yapmış ve bu tutarların da harcını yatırmıştır.
Dosyaya sunulan ihtarnamede -------- Noterliğinin ----- yevmiye numaralı ve --------- tarihli ihtarnamesiyle sözleşmede belirtilen sürede iş teslim edilmediğinden ve halen hiç yapılmayan işlerle sözleşmeye aykırı yapılan imalatların söz konusu olduğundan sözleşmenin feshedildiğini ve ihtarnamenin tebliğinden itibaren üç gün içinde bütün zararların hesap edilerek taraflarına ödenmesine yönelik ihtarda bulunmuş, ihtar davalıya 27/10/2016 tarihinde tebliğ edilmiş dolayısıyla davalının temerrütü ihtarname tebliğ tarihinden üç gün sonrası olan 31/10/2016 tarihinde gerçekleştiği, davalı vekili dilekçesinde sözleşmenin beşinci maddesinde sözleşme bedelinin % 30 u sözleşmenin imza edilmesine müteakiben üç gün içerisinde nakit avans olarak yükleniciye ödeneceğinin kararlaştırılmış olmasına rağmen, 29/04/2016 tarihinde 30.000 TL ödendiğini, ancak sözleşmenin beşinci maddesinde sözü edilen toplam tutarın 41.700 TL ye denk geldiğini belirtmiş ise de tarafların ticari defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelemesinde ve davalının ticari defterlerinde kayıtlı olduğu üzere davacının davalıya nakit, banka havalesi ve çek ile 91.740,00 TL ödemede bulunulduğu, dolayısıyla davalının sözleşmenin beşinci maddesinde belirtilen % 30 luk bedelin tamamı ödenmemiş ise de davalının eksik avans ödemesine rağmen işe devam ettiği ve eksik ödemeyle ilgili davacıya herhangi bir ihtarda da bulunduğuna ilişkin dosyada mevcut bir delil sunulmadığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce bir mali müşavir ve inşaat mühendisinden alınan kök bilirkişi raporu ve tarafların rapora karşı itirazlarını karşılamak üzere alınan ek bilirkişi raporu ayrıntılı, somut, gerekçeli olduğundan mahkememizce hüküm kurmaya elverişli görülmüş ve rapor doğrultusunda davalının sözleşmenin tamamı üzerinden eksik ayıplı yapıldığı belirtilen işin toplam işin % 35 i oranında olduğu ve bu orana karşılık gelen miktarın 48.650 TL olduğu, sözleşme kapsamında % 65 lik kısma tekabül eden miktarın 90.350 TL olduğu ve davacının davalıya ticari defterleri üzerinde yapılan inceleme sonucu 91.740,00 TL ödemede bulunduğu ve davalı taraftan 89.760,88 TL bedelli üç adet fatura alındığı, dolayısıyla davacının davalıya 1.979,12 TL fazla ödeme yaptığı, ek raporda tespit edildiği üzere dava tarihiyle sözleşme kapsamında işin bitirilmesi gereken süre arasında beş ay altı günlük bir süre olduğu, bu nedenle davacının munzam zararının yurt içi üretici fiyat endeksi ve değişim oranları baz alınarak yapılan hesaplamaya göre 1.681,11 TL olduğu, dolayısıyla davacının taraflar arasındaki eser sözleşmesi nedeniyle eksik, ayıplı ve hiç yapılmamış işler nedeniyle toplam zararının 48.650,00+ 1.979,12+ 1.681,11= 52.310,23 TL olduğu, davacı vekili her ne kadar Şile Sulh Hukuk Mahkemesinin D.İŞ. Dosyasına yapmış olduğu masraflarla birlikte davalıya gönderdiği ihtarname masrafını da dava ıslah dilekçesiyle ıslah ederek harcını yatırmış ise de HMK'nın yargılama giderlerini düzenleyen 323. Maddesi ç bendinde geçici hukuki koruma tedbirleri ve protesto, ihbar, ihtarname ve vekaletname düzenlenmesine ilişkin giderlerin yargılama gideri olduğu, dolayısıyla dava konusu yapılamayacağı sabit olmakla davacının bu taleplerinin reddi ile yargılama gideri olarak değerlendirilmesine, davanın yukarıda ayrıntılı olarak yazıldığı üzere 52.310,11 TL üzerinden ve davalının temerrütünün ihtarnamenin tebliğinden üç gün sonrası olan, 31/10/2016 tarihinden ve taraflar arasında yapılan sözleşmede akdi faiz yönünden herhangi bir madde olmaması ve davacının talep ettiği en yüksek banka mevduatı faizi diye bir faiz türü olmadığından 3095 sayılı yasa hükümlerine göre, davacı açıkça avans faizi talep etmediği gibi yasal faiz oranının üzerinde de bir oran belirtmediğinden temerrüt tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmak üzere davanın kısmen kabulü yönünde sonuç ve vicdani kanaatine(Ay. m.138) varılarak davanın kısmen kabulüne kısmen reddine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Ayrıntısı ve gerekçesi yukarıda belirtildiği gibi;
1-Davanın KISMEN KABULÜ KISMEN REDDİ İLE ;
52.310,11 TL nin 31/10/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
2-Başlangıçta peşin olarak alınan 92,22 TL harcın ıslah harcı 843,00 TL ile birlikte, alınması gerekli olan 3.573,30 TL harçtan mahsubu ile bakiye 2638,08 TL karar ve ilam harcının davalı taraftan alınarak hazineye irat kaydına,
3-Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu posta ve tebligat gideri 160,10 TL, bilirkişi ücreti 2.000,00 TL, 133,85 TL ihtarname masrafı, 2.166,02 TL Şile Sulh Hukuk Mahkemesi'ne ait ------------ Değişik iş sayılı tespit dosyası mahkeme masrafı, olmak üzere toplam 4459,97 TL yargılama masrafının, davacı davasında kısmen haklı çıktığından dava konusunun toplam değerinin kabulle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 4.272,11 TL yargılama masrafına, peşin harç 92,22 TL, ıslah harcı 843,00 TL ile birlikte, eklenerek sonuç olarak 5.207,33 TL'nin davalı taraftan alınarak davacıya verilmesine, dava konusunun toplam değerinin redle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 187,85 TL yargılama masrafının davacı üzerinde bırakılmasına,
4-Davacı yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 6.357,13 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Davalı yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 2.299,87 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi uyarınca artan gider avansının davacıya iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer yada başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yolunun açık olduğu, istinaf dilekçesinde istinaf edilen hususlar ile nedenlerinin belirtilmesinin gerektiği, süresi içerisinde kararın istinaf edilmemesi halinde hükmün kesinleşeceği ve infaz edilebileceği açıklanmak suretiyle verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 12/02/2019