T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİ KARAR
ESAS NO: 2015/1514 Esas
KARAR NO: 2018/514
DAVA: İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki))
DAVA TARİHİ: 17/12/2015
KARAR TARİHİ: 08/05/2018
Mahkememizde görülmekte olan İpotek (İpoteğin Kaldırılması (Fekki)) davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davalı ile aralarında....... tarihli ve 37.000 TL bedelli ödünç para verme sözleşmesi imzalandığını ve bu sözleşmeye istinaden de mülkiyeti şahsına ait olan ve ............. te bulunan gayrimenkule 2. Dereceden kat borç ipoteği tesis edildiğini, söz konusu sözleşmenin hukuki anlamda borç para verme ödünç yani karz sözleşmesi olduğunu, davalının sözleşmede belirtilen ödeme planına riayet edilmediği ve borç ödenmediği gerekçesiyle İstanbul ...... İcra Müdürlüğü'nün 2013/2325 sayılı icra dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine girişildiğini ve bilahare üzerine ipotek tesis edilen gayrimenkulün satışına yönelik satış işlemlerini başlattığını söz konusu işlemlerin İstanbul Anadolu .................. İcra Müd. 2013/445 Ta. Sayılı dosyası ile başlatıldığını, yapılmış olan icra dosyasının kapak hesabında gerek asıl alacak ve gerekse de asıl alacağa işletmiş olduğu faiz oranı ve buna ait faiz miktarının son derece yüksek olduğunu, her ne kadar davalı ipoteğin paraya çevrilmesi ve satış işlemlerine başlamış da olsa davalıya söz konusu kapak hesabında belirtildiği miktarda bir borcun bulunmadığını, ipoteğin haklı tapu kütüğünde tescil edildiği ve resmi bir senetle tespit edildiği için ipotek hakkına itiraz edemeyeceği hükmünün öngörüldüğünü, dava konusunu oluşturan ipoteğin anapara ipoteği olduğunu, anapara ipoteğinin sabit ipotek hükmüne bağlandığını, temerrüt faizinin kanunda tayin edilen oranda teminat altına alınması ve ipoteğin paraya çevrilmesi sonucunda elde edilen tutardan alınabilmesi için bunun ayrıca tapu kütüğüne tescil edilmesine gerek olmadığını, davalının açmış olduğu ve satış aşamasına gelen ipoteğin paraya çevrilmesinin telafisinin imkansız maddi ve manevi zarara yol açacağını, gerek doktrin ve gerekse de içtihatlar ışığında tamamına yakını ödenmiş olan borcun uygulanan fahiş faiz nedeniyle üzerine ipotek tesis edilen evin satılmasına yol açacak derecede ağır ve katlanılamayacak noktaya gelmesi nedeniyle özleşmede uygulanan faizin yasalara uygun hale getirilmesini, satış işlemlerinin durdurulmasına yönelik tedbir kararı verilmesi ve mevcut borç durumunun tespitine yönelik ve borcun olmaması halinde ipoteğin iptaline yönelik dava dilekçelerinin kabulüne karar verilmesini talep ve dava ettiği görülmüştür.
CEVAP : Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacı ile müvekkil arasında 02/06/2006 tarihli ve 0160 nolu Ödünç Sözleşmesi imzalandığını, geri ödeme Tablosunun da bu sözleşmenin eki ve ayrılmaz bir parçası olduğunu, temerrüt halinde uygulanacak temerrüt faizinin de açıkça kararlaştırılmış olduğunu, temerrüt faizi dahil bu sözleşme hükümlerinin 02/06/2006 tarihli ve ........ yevmiye numaralı resmi senede derecelendirilmiş ve ipotek belgesi düzenlendiğini, davalı ile aralarında hukuki ilişki, imzalanan ödünç sözleşmesi, Tapu Müdürlüğünce düzenlenen Resmi Senet İpotek belgesi kurulduğunu, uygulanacak faiz ve temerrüt faiz oranlarının ödünç sözleşmesi ve resmi senet hükümleri ile düzenlendiğini, davacının sözleşme hükümlerini ihlal ettiği için sözleşme hükümleri gereğince ihtarname gerekmemesine rağmen ihtarnamenin keşide edildiğini, buna rağmen davacının sözleşme ve resmi senet hükümlerini ihlal ettiği için İstanbul ............. İcra Müdürlüğünün 2013/2325 Esas sayılı dosyasından müvekkil tarafından dosya borçlusu ............... hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla............. ilamlı takip başlatıldığını, davanın ipoteğin iptali davası olduğunu davacının bunu menfi tespit davası olarak nitelediğini, menfi tespit davaları için İcra İflas Kanununda bir süre öngörülmediğini, davanın ödünç sözleşmesi ve faizleriyle ilgili olduğundan davanın zaman aşımına uğradığını, davacı ipoteğin iptali davasını menfi tespit davası olarak nitelediğini İİK m. 150 sadece ipoteğin iptali davasında İİK m. 72 nin kıyasen uygulanacağının belirtildiğini, yaptığı kısmi ve borcu karşılamaktan uzak ödemeye dayanarak ipoteğin iptalini talep etmekte yargıyı açtığı davalarda meşgul etmekte ve icra memurlarını şikayet ederek borcunu ödemeyi uzatmaya geciktirmeye çalışan davacının davasının reddine, davalının %40 tazminata mahkum edilmesine, yargılama gider ve masraflarının karşı taraf üzerinde bırakılmasına karar verilmesini talep ettiği görülmüştür.
İNCELEME VE GEREKÇE :
Dava yazılı yargılama usulüne tabii olup, usulünce taraf teşkili sağlanmış , dilekçeler aşaması tamamlanmış , HMK 140 maddesi uyarınca ön inceleme duruşmalı yapılıp uyuşmazlıklar tesbit edildikten sonra tahkikat aşamasında deliller toplanmış, tahkikat sonlandırılarak HMK 186 maddesi uyarınca sözlü yargılama yapılarak dava sonuçlandırılmıştır.
İstanbul ............. İcra Dairesinin 2013/2325 esas sayılı icra dosyası dosya içerisine celp edilmiş yapılan incelemede davalı takip alacaklısı tarafından davacı takip borçlusu aleyhine ................. asıl alacak ve 467,49 TL işlemiş faiz olmak üzere ......... alacak yönünden asıl alacağı %180 oranında işleyecek temerrüt faizi ile birlikte .......l sayılı taşınmaza kayıtlı ................. nolu bağımsız bölüm hakkında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlattığı , takibin kesinleşmesi üzerine İstanbul Anadolu ...... icra müdürlüğünün 2013/445 talimat sayılı icra dosyası ile icra takibine konu taşınmazın satışının yapıldığı anlaşılmıştır.
.....................Parsel sayılı taşınmaza kayıtlı ........... nolu bağımsız bölümün tapu kaydının yapılan incelmesinde , davacı ......... in......... tarihinde satış suretiyle malik olduğu ve 17/10/2006 tarihinde davalı adına birinci dereceden 37.000 TL bedel ipotek kurulduğu anlaşılmıştır.
Beşiktaş ............... Noterliğinin 20/04/2007 tarihli ............. yevmiye numaralı ihtarnamesi ile davacının davalıya............. tarihli 3 adet aidatının 10 gün içerisinde ödenmesini aksi halde , temerrüde düşmüş alacak için % 180 temerrüd faizi talep edileceği yönelik ihtarının 30/04/2007 tarihinde davalıya tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
17/10/2016 tarihli davacı ile davalı arasında imzalanan ödünç sözleşmesi başlıklı sözleşmenin yapılan incelemesinde , davacının davalıdan aldığı 37.000 TL ödünç para karşılığında , ...................... sayılı taşınmaza kayıtlı .............. arsa paylı......... nolu bağımsız bölümü ipotek olarak verdiği ,3.maddesinin ek olarak belirlenen tabloda ödeme planının belirlendiği, 5. Maddesinde ödünç alanın yapacağı kısmi ödemenin Borçlar Kanunun 84. Maddesine göre öncelikle masraf ve faizlerin daha sonra ana paraya mahsup etmeye ödünç verenin yetkili kılındığı, sözleşmenin temerrüd faizli başlıklı 7. Maddesinde, temerrüd faiz oranının % 180 olarak belirlendiği , 8. Maddesinde temerrüde düşmesi halinde % 180 oranında temerrüd faizini ödemesini kabul ettiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasında 17/10/2006 tarihli 37.000 TL bedelli Karz akti imzalandığı ve davacının davaya konu taşınmazı bu sözleşme için ipotek verdiği ve ihtilafsızdır.
Uyuşmazlık; Davalı tarafından başlatılan İstanbul .............. İcra dairesinin 2013/2325 esas sayılı icra dosyasında yapılan kapak hesabında asıl alacak ve asıl alacağa işletilen faiz oranı ve faiz miktarı faiş olup olmadığı davacının bu miktar oranında borcu olup olmadığı ve bu nedenle ipoteğin iptalini talep edip edemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
HMK 266 mad. Uyarınca mahkememizce resen seçilen bilirkişi heyeti aracılığı ile dosya üzerinden inceleme yaptırılmasına karar verilmiş, bilirkişi heyeti 08/12/2017 havale tarihli raporunu dosyaya sunmuştur.
Sunulan raporda ; Taraflar arasında imzalanan ödünç sözleşmesi uyarınca ödenecek meblağ ın 37.000 TL olduğu , bu ödünç sözleşmesi karşılığında , ...... . ... sayılı taşınmaza kayıtlı ............... nolu bağımsız bölüm üzerine ............... Dereceden ......... bedelli kati borç ipoteğinin tesis edildiğini , TBK 84 maddesine göre yapılan kısmi ödemelerin öncelikle masraf ve faizlere daha sonra ana paraya mahsup etme konusunda davalıya yetki verildiği , ödeme tablosuna göre ödemenin ............. tarihinde başlayarak .... tarihinde sona ereceği , 37.000 TL ana para ............faiz olmak üzere toplam ......... nin ödeme planına göre ödeneceğinin düzenlendiğini, ipoteğin tesisine ilişkin resmi senette yıllık temerrüd faizinin % 180 olarak belirttiğini , davalı tarafından Beşiktaş .............. Noterliği tarafından davacıya ihtar edilen 20/04/2007 tarihi ........... nin 10 gün içerisinde ödenmesinin aksi halde temerrüde düşmüş alacak için % 180 oranında temerrüd faiz talep edileceğine yönelik ihtarın davacıya 30/04/2007 tarihinde davacıya tebliğ edildiğini , davacının yapmış olduğu toplam ödemenin .............. olduğunu, davalının ise davacının ........... ödeme yaptığını kabul ettiğini, davacı tarafından davalı aleyhine İstanbul ...... İcra müdürlüğünün 2013/2325 esas sayılı icra dosyası ile 31.165,84 TL asıl alacak ............ işlemiş faiz alacağı yönünden takip başlattığı , davacının icra takibinden sonra davalıya harici olarak 2.900 TL ödemede bulunduğunu, davacı ile davalı arasındaki ödünç sözleşmesinde , ana paraya paraya geri ödeneceği tarihe kadar işleyecek olan ana para faizi oranı ( kapital faizi ) ve ödemelerin vadesinde yapılmayıp temerrüde düşürülmesi halinde işleyecek temerrüt faiz oranının açıkça kararlaştırıldığını ve ayrıca sözleşmenin ekinde yer alan tabloda her bir taksidin hangi tarihte ve hangi miktara ana para faizi ilave edilmek suretiyle ödeneceğinin açıkça belirtildiğini, bu hususların ipotek senedin de de belirtildiğini, sözleşmenin eski Borçlar Kanunun ve eski Ticaret Kanunun yürürlükte olduğu tarihte yapılmış olması nedeni ile sözleşmenin geçerli olup olmadığı hususunun eski borçlar kanunun eski Ticaret Kanunun hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği , eski Borçlar Kanununda ve Ticaret Kanununda sözleşmelerde kararlaştırılarak ana para faizi ve temerrüd faizinin oranlarını sınırlayan herhangi bir hüküm bulunmadığı eski ticaret kanunu 8/1 yer alan hükme göre Ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirleneceği dava konusu ödünç sözleşmesinin ödünç veren tarafı davalının tacir olduğu taraflarından yalnızca biri için ticari iş mahiyetinde olan sözleşmelerin diğeri içinde ticari sayılacağını , ayrıca eski TTK 4. maddesi uyarınca ticari dava olduğunu, dava konusu sözleşmenin yapıldığı tarihte, faiz oranlarının serbestçe belirleneceği bu nedenle taraflar arasında yapılan sözleşmenin geçerli olduğunu , ödünç sözleşmesindeki belirlenen faiz oranlarının geçerli olduğunu, sözleşmedeki faiz oranlarının Gabin hükümleri uyarınca indirilmesinin de mümkün olmadığının eski Borçlar Kanunun 21. Yeni borçlar Kanunun 28. Maddesi uyarınca , yapılan sözleşmenin 1 yıllık hak düşürücü süre içerisinde iptal edilmesi yada faiz oranlarının indirilmesinin talep edilmesi gerekiğinin davacının 1 yıllık hak düşürücü sürede böyle bir talepte bulunmadığını yine sözleşmenin davacının zor durumundan istifade edilerek imzalandığı hususunun anlaşılamadığının, ikrazatçıların uygulamada yüksek faiz oranları karşılığında ödünç para verdiğini , hayatın olağan akışı içerisinde ödünç alanların yüksek faiz karşılığında ödünç alabileceklerini bildiklerini bu nedenle faiz oranının ahlaka aykırı olmadığını ,davaya konu sözleşmenin eski borçlar kanunun zamanında akdedildiğini ve eski Borçlar Kanununda da genel işlem şartlarına yönelik herhangi bir düzenlemenin bulunmadığını taraflar arasında düzenlenen sözleşmesi ve ödünç sözleşmesinin geçerli olduğunu bildirmişlerdir.
Mahkememizce bilirkişi raporu denetlenerek dosya içeriğine uygun denetime ve hüküm kurmaya elverişli kabul edilmiştir.
01/07/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun uygulamasına ilişkin 6101 sayılı kanunun 1. Maddesine göre , Türk Borçlar Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce fiil ve işlemlere bunların Hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte gerçekleşmiş ise kural olarak o kanun hükümleri uygulanır.
13/01/2011 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunun uygulanmasına ilişkin 6103 sayılı yasanın 2. Maddesinde Türk Ticaret Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce meydana gelen olayların hukuki sonuçlarına bu olaylar hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmiş ise o kanun hükümleri uygulanır. Türk Ticaret Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten önce gerçekleşmiş hukuki fiiller bağlayıcılıkları ve hukuki sonuçları itibari ile bu tarihten sonra dahi gerçekleştikleri tarihte yürürlükte bulunan kanuna tabidir.
Taraflar arasında düzenlenen 17/06/2006 tarihli ödünç sözleşmesinin yapıldığı tarihte yürürlükte olan eski Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanununu hükümlerine tabi olduğu anlaşılmıştır.
Eski TTK 3. Maddesi uyarınca , kanunda tanzim olan hususlarda ticarethane , fabrika yahut ticari şekilde işletilen diğer bir müesseseyi ilgilendiren bütün muamele fiil ve işler ticari işlerdendir.
Eski TTK 4/6 Maddesi uyarınca bankalar ve ödünç para verme işleri kanununda ; tanzim olan hususlarda Hukuk davaları ticari dava sayılır.
Eski TTK 8. Maddesi uyarınca ticari işlerde faiz miktarı serbestçe tayin olunabilir.
Dosyanın bir bütün olarak değerlendirilmesi neticesinde ;Taraflar arasında imzalanan ödünç sözleşmesi uyarınca davacının davalıdan ödünç olarak aldığı 37.000 TL karşılığında , ......................Parsel sayılı taşınmaza kayıtlı ................ arsa paylı 3/14 nolu bağımsız bölüm üzerine .......... Dereceden 37.000 TL bedelli kati borç ipoteğinin tesis edildiği , TBK 84 maddesine göre yapılan kısmi ödemelerin öncelikle masraf ve faizlere daha sonra ana paraya mahsup etme konusunda davalıya yetki verildiği , sözleşmede temerrüd faizinin % 180 olarak düzenlenip temerrüd halinde bu oran üzerinde temerrüd ödemesinin kabul edildiği , ödeme tablosuna göre ödemenin 17/11/2006 tarihinde başlayarak 17/10/2011 tarihinde sona ereceği , 37.000 TL ana para ............ faiz olmak üzere toplam 80.941,20 TL nin ödeme planına göre ödeneceğinin düzenlendiğini, ipoteğin tesisine ilişkin resmi senette ödeme planı ve yıllık temerrüd faizinin % 180 olarak belirtildiği , davalı tarafından Beşiktaş ............. Noterliği tarafından davacıya ihtar edilen 20/04/2007 tarihi ........ nin 10 gün içerisinde ödenmesinin aksi halde temerrüde düşmüş alacak için % 180 oranında temerrüd faiz talep edileceğine yönelik ihtarın davacıya ...... tarihinde tebliğ edildiği, davacının icra takibinden önce ............., icra takibinden sonra 2.900 TL ödeme olmak üzere toplam ....... ödeme yaptığı davalının ise davacının ..... ödeme yaptığını kabul ettiği, davacı tarafından davalı aleyhine İstanbul .............. İcra müdürlüğünün 2013/2325 esas sayılı icra dosyası ile .......... asıl alacak ...... işlemiş faiz alacağı yönünden takip başlattığı anlaşılmış olup, 17/06/2006 tarihli ödünç sözleşmesinin yapıldığı tarihte yürürlükte olan eski Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanununu hükümlerine göre davalının ticari işletmesi ile ilgili ödünç para verme işinin ticari iş niteliğinde olduğu , davaya konu sözleşmenin ödünç para vermesinden kaynaklanan bir sözleşme olması nedeni ile davanın ticari dava olduğu , davaya konu sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan eski Borçlar Kanunu ve Ticaret Kanunundan sözleşmelerle kararlaştırılacak ana para faizi ve temerrüd faizi oranını sınırlayan herhangi bir hüküm bulunmadığı gibi TTK 8/1 maddesi uyarınca ticari işlerde faiz oranının serbestçe belirlenebileceği , bu nedenle taraflar arasında yapılan sözleşme ve bu ödünç sözleşmesindeki belirlenen faiz oranlarının geçerli olduğu uygulamada ikrazatçıların bankalara göre daha yüksek faiz oranları karşılığında ödünç para verdiği hususunun bilindiği buna rağmen davacının serbest iradesi ile banka yerine daha yüksek faiz oranı karşılığında ödünç veren ikrazat kurumunu tercih ederek ödünç aldığı, sözleşmede faiz oranının yüksek belirlenmesinin ahlaka aykırı olmadığı, sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan eski Borçlar Kanununda genel işlem şartlarına yönelik herhangi bir düzenleme bulunmadığından davaya konu sözleşmenin genel işlem şartlarına aykırı olup olmadığı hususu yönünden bir değerlendirme yapılamayacağı yine açıkça gabin hükümlerine dayanılmasa dahi davalının davacının zor durumundan istifade ederek sözleşmenin imzalandığı hususu da dosya kapsamındaki delillerden anlaşılmadığı gibi sözleşmenin yapıldığı tarihten itibaren 1 yıllık hak düşürücü sürede sözleşmenin feshi veya faiz indirimine yönelik bir talepte bulunulmadığından mahkememizce taraflar arasında yapılan ödünç sözleşmesinin ve bu sözleşme uyarınca belirlenen ana para ve temerrüd faizi oranlarının sözleşmenin yapıldığı tarihte yürürlükte olan ve sözleşmenin tabi olduğu eski Borçlar Kanunu ve eski Ticaret Kanunu uyarınca geçerli olduğu kanaatine varılarak davanın reddine dair aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM:Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-DAVANIN REDDİNE,
2- Dava açılırken davacı tarafından peşin olarak alınan 631,87 TL harçtan alınması gerekli olan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 595,97 TL karar ve ilam harcının davacıya iadesine,
3-Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
4- Davalı taraf, yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan ........ uyarınca 4.420,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Davacı tarafça yapılan yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-HMK 120 maddesi gereğince davacı tarafça yatırılan gider avansının kullanılmayan kısmının karar kesinleştikten sonra ve istem halinde HMK 333 maddesi gereğince davacıya iadesine,
Karar verildi.
Taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğ tarihinden itibaren HMK 345 maddesi uyarınca yasal iki haftalık süre içerisinde istinaf yolu açık olmak üzere verilen karar açıkça okundu usulen anlatıldı.