T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2019/438
KARAR NO: 2021/546
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 26/07/2019
KARAR TARİHİ: 07/07/2021
Mahkememizde görülmekte olan İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan) davasının yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA: Davacı vekili ----tevzi tarihli dava dilekçesinde özetle; yerleşik ---- uyarınca davalının icra takibine yaptığı yetki itirazını kabul etmediklerini, müvekkil banka ile dava dışı kredi lehtarı ---- akdedildiği, davalı işbu sözleşmeleri müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, kredinin vadesi gelmesine rağmen kredi borcunun ödenmediği, akabinde ----- ihtarname ile hesabın katı hesabın katı ihtarnamesi ile temerrüde düşürüldüğünü, ihtarnamenin davalı ---- tebliğ edildiğini, davalı borçlunun ---- tarihinde ------ kısmi ödeme yaptığını, davalı borçlunun-----müşterek borçlusu ve müteselsil fili olmasından kaynaklanan borcunu kabul ve ikrar ettiğini, davalının icra takip dosyasına kapmış olduğu zamanaşımı itirazının ve mesnetsiz olduğunu, davalı ---- davacı bankadan ----- kayıtlı ------ müşterek ve müteselsil kefil olduğunu, ------ vade tarihlerinde yapılmaması üzerine davalı borçlunun kefaletlerine konu olan kredi alacağı hesaplarının --- tarihinde kat edilerek ---- ödenmesini içeren ihtarnamelerin müşterek borçlu müteselsil kefillere gönderildiğini ve tebliğ edildiğini, davalı kefil tarafından ----- ödeme yapıldığını, söz konusu ödemenin bankaca mahsup edildiğini, bahsi geçen ödemenin kredi riskinden mahsubu sonrasında davalı borçlu ve kredi riskinin diğer borçluları tarafından başkaca bir ödeme gerçekleştirilmediğini, davalı borçlu aleyhine----- sayılı dosyası ile ilamsız icra takibine geçildiği ve borçludan ------ tahsilinin istendiğini, davalı borçlu tarafından icra takibine itiraz edildiğini, söz konusu takibin durduğunu, itiraz dilekçesinin müvekkili bankaya ---- tarihinde tebliğ edildiğini, ------ sürecine girildiğini, anlaşma sağlanamadığını, davacı bankanın kamu bankası olmasından dolayı takibin durması neticesinde borcun tahsil edilememesi nedeniyle kamu zararı oluştuğunu belirterek davalı tarafın------ icra takibine yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın % 20 'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini, yargılama masraf ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili ----- tarihli cevap dilekçesinde özetle; taraflar arasındaki uyuşmazlığın müvekkilin ödeme gücünün olmamasından ya da temerrüde düşmesinden değil, tamamen davacının sözleşme ve protokol şartlatma uymamasından kaynaklandığını, dava dışı kredi lehtarı --- davacı arasında --- imzalandığını, davacı ----düşmesi nedeniyle----- bonodan dolayı takip başlattığını, işbu takibe istinaden ---- tarihinde müvekkilinde arasında bulunduğu ---- kefiller dahil olmak üzere protokol imzalandığını, işbu protokol hükümleri uyarırca ----- müvekkil kefaleten ödediği, anılan protokol ile tesis edilen ipoteklerin paraya çevrileceği ve müvekkil aleyhinde haciz yoluna gidilmeyeceğini, müvekkil belirtildiği gibi kambiyo senedine dayalı takip borcunu ödediği, davacının ise taşınmazların paraya çevrilmesi prosedürü tamamlanmadan müvekkil aleyhine icra takibine geçmeyeceğini taahhüt ettiğini, buna rağmen müvekkil aleyhinde ---- dosyası ile ilamsız icra takibine geçildiğini, bahse konu protokol uyarınca müvekkilin borcunun muaccel hale gelmediğini, dolayısıyla davacı öncelikle ipoteğin paraya çevrilmesi yoluna gidileceği ve sonunda bakiye bir alacağın kalması halinde müvekkile kefaleten başvurulması taahhüdüne uymadığını, bu bakımdan ----- maddesine aykırı olarak müvekkil aleyhine takip başlatıldığını, davacının protokol koşullan uyarınca müvekkilden ifayı talep hakkının bulunmadığını, dolayısıyla müvekkil açısından protokol koşulları çerçevesinde muacceliyet ve bir temerrütten söz edilemeyeceği belirtilerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İNCELEME VE GEREKÇE:
Dava, dava dışı asıl borçlu şirket ile yapılan ----uyarınca kullandırılan kredilerin geri ödemelerinin tahsili için davalı kefil aleyhine girişilen icra takibine yapılan itirazın iptali istemine ilişkin olup ------ dayanmaktadır.
Davaya konu----- Esas sayılı takip dosyasının celp olunarak yapılan incelenmesinde; davacı banka tarafından davalı şirket ile birlikte dava dışı ---- aleyhine;--- kredi kullanan---- kullandığı kredilerin tahsili için müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı-------- alacağın tahsili için genel haciz yolu ile icra takibi yapıldığı, davalı şirketin yasal süresi içerisinde borca, faiz ve faiz oranına, icra dairesinin yetkisine itirazda bulunduğu, takibin durduğu anlaşılmıştır.
Davalı taraf İcra takip dosyasına sunduğu--- sunduğu itiraz dilekçesinde;----Para borcu götürülecek borç olduğundan takip yetkisiz yerde açılmıştır. Dolayısıyla icra dairesinin yetkisine de itiraz ederiz." şeklinde ----- tarihli dilekçesinde de HMK 19/2 maddesi uyarınca------ mahkemelerinin yetkili olduğunu belirtmiştir. Davaya dayanak yapılan gerek genel nakdi kredi sözleşmelerinde, gerekse protokolde----Mahkeme ve icra dairelerinin yetkili olduğunu belirtildiği, davalının sunduğu ilk itiraz dilekçesinde borcun götürülecek para borcu olduğundan bahisle itirazda bulunduğu, buna göre davacı bankanın --- -----yargı yetkisi kapsamında bulunduğu, ayrıca bunun dışında yetkili mahkemeyi bildirmediği arkasından sunduğu ----- tarihli dilekçesinde ----dairelerinin yetkili olduğunu bildirmiştir. Somut uyuşmazlıkta yetki sözleşmesindeki ---- icra dairelerinin yetkili olduğu yönünde bir itiraz bulunmamaktadır. Bu durumda icra dairelerinin yetkisi ----tespit edilmesi gerekmektedir.---- para borçları alacaklının ödeme zamanındaki yerleşim yerinde ifa olunur." şeklindeki yasal düzenleme uyarınca --------- kanaatine varılarak davanın bu yöndeki itirazına itibar edilmemiştir.
Tarafların tüm delilleri celp olunarak dava dosyası ve davacı bankaya ait tüm ticari defter kayıt ve dayanak belgeleri ile ------ uzman bankacı bilirkişi aracılığı ile inceleme yaptırılarak rapor alınmıştır. Alınan raporun dosyadaki verilere uygun gerekçeli ve denetime açık bulunduğu anlaşılmakla hükme esas alınmıştır
Davacı banka ile dava ------ asıl borçlu ------miktarlı genel kredi sözleşmeleri imzalandığı, işbu sözleşmeleri davalı kefilinde toplam ----- kefalet limiti ile müteselsil kefil sıfatı ile imzaladığı, yine davacı banka ile dava dışı kredi borçlusu asıl borçlu şirket arasında ------ imzalandığı, anılan bu ihracat taahhütnamelerini davalı kefilinde imzaladığı, tespit edilmiştir.
Somut uyuşmazlık davacı banka ile dava dışı asıl borçlu şirket arasında imzalandığı tespit edilen ---- bu sözleşmeleri müteselsil kefil sıfatı ile imzalayan davalının davaya konu takipteki alacak yönünden sorumlu olup olmadığına ilişkindir. Davacı ile davalı arasındaki akdi ilişki kefalet sözleşmesine dayanmaktadır. Kefalet akti asıl borç ilişkisinden ayrı ikinci derecede ve bağımsız bir sözleşmedir. Davalı kefilin ------ müşterek borçlu ve müteselsil kefil sıfatı ile imzaları bulunmaktadır. İşbu sözleşmelerin tamamı------Kefaletin sıhhati, tahriri şekle riayet etmeğe ve kefilin mes 'ul olaca ğı muayyen bir mikdar iraesine mütevakkıftır..." şeklinde düzenlenmiş olup kefaletin geçerli olabilmesi sözleşmenin yazılı olarak yapılması kefilin sorumlu olacağı belirli bir miktarın açıkça yazılması ve kefalet edilen borcun geçerli bir borç olması, kefilin medeni hakları kullanma ehliyetinin bulunması şartları aranmıştır. Davaya dayanak yapılan ----- müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatı ile imzalayan davalı kefil yönünden bu koşulların gerçekleştiği davalının kefaletinin yasal koşulları taşıdığı tespit edilmiştir.
Davacı banka dayanak---- uyarınca dava dışı asıl borçlu şirkete kısa vadeli ihracat kredileri kullandırdığı, sözleşmenin ---- nolu ihtarnamesi ile hesabın kesilip kat edildiği ------ihtarnamenin tebliğini müteakip ---- birlikte ödenmesini talep ettiği, ihtarnamenin davalı kefile ---- tarihinde tebliğ edildiği, tebliğ tarihine göre davalı kefilin ----- tarihi itibariyle temerrüte düşürüldüğü, akabinde devam eden süreçte davacı banka ile dava dışı kredi lehtarı asıl borçlu şirket, diğer dava dışı kefiller ve davalı kefil arasında------ yapıldığı, davacı bankanın ve davalı kefilin protokolde imzalarının bulunduğu, protokolün ----- arasında imzalanan ------ teminatlarındaki mevcut yükümlülükleri çerçevesinde---- ---- ödeyecektir.----- borcuna mahsup edilecektir. Ödemenin belirtilen süre içerisinde gerçekleşmemesi halinde işbu protokol kendiliğinden hükümsüz hale gelecektir.--------bölümünün ------ istinaden verilen emre muharrer senetlerin müşterek borçlu ve müteselsil kefili firma tarafından ödenebileceğinin bildirilmesi üzerine yukarıda birinci maddede bildirilen icra takibine başlamıştır. Yukarıda madde ----süresi içerisinde gerçekleşmesi halinde, ------- doğan yükümlülükleri kapsamında -------- süreci ile paraya çevrilmesi usulüne öncelik verilirken, mezkur takip süreci içerisinde firmaya karşı ayrıca bir haciz uygulaması tercih edilmeyecektir..." hükümlerinin düzenlendiği, protokolün --- maddeden oluştuğu anlaşılmıştır.
İncelenen protokol kapsamında davalı kefil tarafından --- uyarınca belirlenen ----davalı kefil tarafından --- tarihinde davacı bankaya ödendiği, dolayısıyla protokolde belirlenen ---- süre içerisinde davalının yükümlendiği edimini yerine getirdiği tespit edilmiştir.
-----de belirtilen ipotekli taşınmazlar paraya çevrilinceye kadar davalı kefile karşı herhangi bir haciz işleminin uygulanmayacağı taahhüt edilmiştir. --- belirtilen --- taşınmazların ------ binasının bulunduğu tarla vasfındaki taşınmaz ve ---- arsa olarak belirtildiği, davacı bankanın tespit edilen bu hususlara herhangi bir itirazının bulunmadığı tüm dosya kapsamından anlaşılmaktadır. Davacı banka, anılan protokolde davalı aleyhine icra takibi yapılamayacağı yönünde bir hükmün bulunmadığını ayrıca ipotekli taşınmazların paraya çevrilmesi için yapılan takip sürecinin devam ettiği ve nihayetinde taşınmazların belirlenen değerlerine göre kredi borcunun tamamının ödenemeyeceğinin açık olduğu ve ayrıca davalı yönünden zaman aşımı süresinin işlemesi nedeni ile kefile karşı başvuru yasal yolunun tükeneceğini iddia etmiştir. Davacı banka tarafından mülkiyeti dava dışı asıl borçlu şirkete ait ---- bulunan---adet taşınmazı cebri icra yolu ile satmak sureti ile---alacağını tahsil ettiği, diğer-------- konulduğu ancak taşınmaz maliklerinin itiraz ve şikayetleri nedeni ile satışlarının kesinleşmediği tespit edilmiştir. Adi kefalette kefil ,alacaklıdan önce asıl borçluyu takip etme ve asıl alacak için kefaletten önce veya aynı anda rehin verilmiş ise bunları paraya çevrilmesini isteyebilir. Müteselsil kefalette kefilin bu yönde def'i hakları bulunmamaktadır. Alacaklı kural olarak doğrudan doğruya müteselsil kefile başvurabilir. Ki somut uyuşmazlıkta davalı müteselsil kefildir. Ancak alacaklı banka davalı kefil ile ----- tarihinde protokol yaparak öncelikle asıl borçlu şirketten olan kredi alacağını teminat altına alan ipoteklerin paraya çevrilmesini akabinde eğer halen tahsil edilmemiş bir borç var ise müteselsil kefile başvurmayı kabul etmiştir. Buna göre davacı banka, kefil olan davalı şirkete bu protokol ile önce ipoteklerin paraya çevrilmesine ilişkin def'i hakkı tanımıştır. Ki davalıda işbu davada öncelikle ipoteklerin paraya çevrilmesine ilişkin def'i hakkını kullanmıştır. Dolayısıyla davacı bankanın ------- tarihli protokol uyarınca öncelikle tüm ipotekli taşınmazları paraya çevirip borca mahsup ettikten sonra davalı kefil aleyhine takip yapması gerekirken, protokoldeki koşula uymaksızın erken bir tarihte takip yaptığından davalının bu yöndeki itirazı mahkememizce yerinde görülmüştür. Davacı banka zaman aşımının işlemeye devam etmiş olması nedeni ile işbu takibi ve davayı açmakta hukuki yararı bulunduğunu iddia etmiştir. Zaman aşımı hususu -----zaman aşımı, alacağın muaccel olması ile işlemeye başlar. Alacağın muaccel olmasının bir bildirime bağlı olduğu hallerde zaman aşımı bu bildirimin yapılabileceği günden işlemeye başlar." şeklinde düzenlenmiştir. -----.Müruru zaman alacağın muaccel olduğu zamandan başlar, alacağın muacceliyeti bir ihbar vukuuna tabi ise müruru zaman bu haberin verilebileceği günden itibaren cereyan eder..." şeklinde düzenlenmiştir. Zaman aşımı süresinin işlemeye başlaması için alacağın muaccel olması şarttır. Davacı banka ile davalı kefil arasında imzalanan protokolde davalı kefil yönünden alacak asıl borçlu şirket tarafından gösterilen teminatların tamamının paraya çevrildikten sonra muaccel olacağı yönünde hüküm düzenlendiğine göre davalı kefil yönünden kefalet borcunun protokol uyarınca ancak ipoteklerin tamamının paraya çevrilmesinden sonra talep edilebilir hale geleceğinden davacının bu yöndeki iddiası mahkememizce yerinde görülmeyerek aşağıdaki şekilde davanın reddine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1.Davanın REDDİNE
2-Davalı tarafın kötü niyet tazminat isteminin yasal koşullar oluşmadığından reddine
3-Başlangıçta peşin olarak alınan ---- harçtan mahsubu ile fazla alınan ----- karar kesinleştiğinde ve istem halinde davacıya iadesine,
4-Davacı tarafın yargılama sırasında yapmış olduğu masrafların kendi üzerinde bırakılmasına,
5-Davalı taraf yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 242.976,50 TL avukatlık ücretinin davacı taraftan alınarak davalıya verilmesine,
6------- nedeniyle arabulucuya hazine tarafından ödenen 1.320,00 TL'nin davacıdan tahsili ile hazineye irat kaydına,
7-Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi uyarınca artan gider avansının davacı tarafa iadesine,
Dair, davacı vekili ve davalı vekilinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın tebliğinden itibaren 2 hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer yada başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile ------------- Adliye Mahkemesi'ne istinaf yolunun açık olduğu, istinaf dilekçesinde istinaf edilen hususlar ile nedenlerinin belirtilmesinin gerektiği, süresi içerisinde kararın istinaf edilmemesi halinde hükmün kesinleşeceği ve infaz edilebileceği açıklanmak suretiyle oy birliği ile verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 07/07/2021