T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2017/919 Esas
KARAR NO: 2021/363
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Komisyonculuk Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 05/09/2017
DAVA:
Davacı vekili Mahkememize sunduğu 17/08/2017 havale tarihli ve aynı tarihte harçlandırdığı dava dilekçesinde özetle; Müvekkili şirket ile davalı şirketin ------ ait,---- tutarlı bir ----- birlikte imzaladığını,--- sürecinde, müvekkili ile davalı ----- kullanacakları------- tarihinde kendi------ imzalandığını, Protokolün 4.3 maddesi gereği, -----bedelinin %1.5’lik kısmı kar payı olarak müvekkil ödeneceğini, "davalı şirketin %1.5'lik kısmını haksız olarak ödeme yapmadığını,----- tahsil edildiğini, müvekkilinin %1.5’lik payına ------ hiç bir şekilde ödenmediğini, müvekkili, protokol gereği alacağı için öncelikle ----- sayılı ihtarnamesiyle talepte bulunduğunu ve bu ihtarnameye olumsuz cevap alınc----- sayılı dosyasından ilamsız icra takibini başlatmak zorunda kaldığını, davalı şirket, haksız ve kötü niyetli olarak alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itiraz ettiğini, müvekkili şirket ile almış oldukları ihalede, idareye karşı sorumlulukları birlikte devam etmekte olduğunu, doğabilecek zararlardan müvekkilin sorumluluğu da devam ettiğini, ------müvekkile ödenmesi gereken ve bugüne kadar tahsil edilmiş olup ödenmeyen----- için iş bu icra takibini başlatma zarureti doğduğunu belirterek, davalı aleyhine alacağın %20 sinden aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesine, icra takibinde talep edilen meblağ ve faiz oram üzerinden ---- sayılı dosyadaki takibin devamına, ---- yargılama sonuna kadar alacağın teminat altına alınması için İhtiyati Tedbir kararının verilmesine ve bunun--- yazılmasına, yargılama giderleri ve vekalet ücretinin karşı tarafa yükletilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili Mahkememize sunduğu ---- tarihli cevap dilekçesinde özetle: Müvekkili şirket ile davacı şirket arasında ----- imzalandığını ve ihaleye iş -----adına girildiğini, bu ihale neticesinde, ----- imzalandığını, bu sözleşmeye göre müvekkili şirketin %51, davacı şirketin %49 katılma payı olduğunu, davacı taraf, ---- kesin teminat mektubu verecek limitinin olmadığını ve sözleşme yapacak nakit parasının da bulunmadığını belirttiğini ve davacı şirket ile --- kapsamında işin yapılması ile ilgili tüm sorumluluk müvekkil şirket tarafından üstlenildiğini--- ödenecek hakediş bedelleri üzerinden %1,5 tutarında kar payı ödenmesi hususunda davacı şirket ile anlaşıldığını, dava konusu olayda bütün işin müvekkili ---- işin yapımı da yine üstlenildiğini, davacı ise, ihale konusu ------ koymadığını, zarara katlanmadığını, bu şartlar altında, taraflar arasında akdedilen Protokolün 4.3. maddesi hukuken geçersiz olduğunu, davacının söz konusu maddeye dayanarak, kar payı talep etmesi mümkün olmadığını,----- zarar edildiğini, bu zararın iş devam ettiği müddetçe artmakta olduğunu, kesin zarar ----tamamlandıktan sonra ortaya çıkacağını, davacı şirket henüz ---- gelir gider hesapları yapılmadığını ve ortada bir kazancın olup olmadığının netleşmediğini, bu durumda müvekkili şirket hakkında icra takibi başlatması ve huzurdaki davayı açması adi ortaklık hukukunu görmezden geldiğini ya da anlayamadığını, davacı şirketin, müvekkili şirketin tüm muhalefetine rağmen, ihale sözleşmesine göre---- bedelli ---- --- davalı şirkete fatura ettiğini, davacı şirket de bu fatura bedeline karşılık olarak, ------- verdiğini, çeklerin bedelleri ise,---- müvekkili şirket tarafından davacı şirkete ödendiğini, dolayısıyla müvekkili şirket Protokol’ün 5.4. maddesi kapsamındaki yükümlülüklerini de tam ve eksiksiz bir şekilde yerine getirdiğini, davacının daha yüksek bir bedel üzerinden ve daha uzun süre için yapmış olduğu ----iş ortaklığının zararına sebep olduğunu, dava dışı ----- şirkete, davacının iddia ettiği tutarda bir hak ediş ödemesi yapılmadığını, müvekkili şirkete ödenen hak ediş tutarları aslında davacı şirketin iddia ettiğinden daha düşük olduğunu, ödenen tutarlar da davacı şirketin dilekçesinde belirttiği tarihlerde değil, daha geç tarihlerde ödendiğini, ödenen hak edişler de ihale konusu işin maliyetlerini karşılamaya yetmediğini, huzurdaki dava konusu olayda, müvekkil şirkete davacı şirketin iddia ettiği kadar hak ediş ödenip ödenmediği, ihale konusu işten kar edilip edilmediği ve davacı şirketin kar payına hak kazanıp kazanmadığını, dolayısıyla davacının iddia ettiği alacak tutarı da likit olmadığını, bu bakımdan, müvekkil şirket, hakkında başlatılan icra takibine karşı yapmış olduğu itirazın haklı bir itiraz olduğunu, icra inkar tazminatına karar verilebilmesi için gereken şartlar dava konusu olayda oluşmadığını belirterek, davacı tarafın asıl alacağın %20’sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine, yargılama gideri ve vekalet ücretinin karşı taraf üzerine yüklenmesine, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili Mahkememize sunduğu ...------ dilekçesinde özetle: cevap dilekçesini tekrarla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLER:
------ sayılı dosyası,
-------------- işi, işine ait sözleşme sureti,
--------- arasında imzalanan ----- tarihli protokol sureti,
------- arasında imzalanan ----tarihli adi ortaklık sözleşmesi sureti,
----- sayılı ihtarname sureti,
------------- ortaklığı tarafından kesilen fatura suretleri,
----- tarihli yapılan ödemelere ilişkin cevabi yazısı,
-Kiraya veren---- -------- arasında imzalanan 28/07/2017 tarihli ---- sözleşme sureti,
-İnşaat Mühendisi ve Mali Müşavir bilirkişi heyetinin ---- tarihli raporu,
----------- ödeme listesine ilişkin 11/10/2019 tarihli cevabi yazısı,
----- Müşavir bilirkişi heyetinin 11/02/2021 tarihli ek raporu,
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ KABUL VE GEREKÇE :
Dava; faturaya dayalı cari hesap alacağına istinaden başlatılan icra takibini itiraz üzerine açılar itirazın iptali davasıdır.
Tarafların dilekçelerinde bildirdikleri delilleri toplanmıştır.
Taraflar arasındaki uyuşmazlık,------ olarak alınan iş nedeniyle taraflar arasındaki protokole göre davalı tarafın hakedişinin % 1,5 'i oranında davacıya ödeme yapılması şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği, uyuşmazlığın adi ortaklık sözleşmesinden kaynaklanıp kaynaklanmadığı, davacı tarafın zarara katılmasının gerekli olup olmadığı, protokolün 4.3 'üncü maddesinin geçerli olup olmadığı, yapılan işten kar edilip edilmediği noktasındadır.
Celp ve tetkik edilen---- dosyasında; davacı takip alacaklısı tarafından 10/08/2017 tarihli takip talebi ile davalı takip borçlusu hakkında ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin davalı takip borçlusuna 14/08/2017 tebliğ üzerine davalı takip borçlusunun süresi içerisinde, borca ve ferilerine karşı 14/08/2017 tarihinde borca itiraz dilekçesi sunduğu ve bunun üzerine takibin durduğu, itiraz dilekçesinin ve/veya takibin durdurulmasına ilişkin kararın davacı takip alacaklısına tebliğ edilmediği, eldeki davanın 1(bir) yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Mahkememizce--- rapor aldırılmasına karar verilmiş, bilirkişi heyeti 05/10/2018 tarihinde raporunu ibraz etmiş ve rapor taraflara tebliğ edilmiştir.
İnşaat Mühendisi ve Mali Müşavir bilirkişi heyetinin mahkememize sunduğu 05/10/2018 tarihli raporunda özetle; ------- Ortaklığına yapılan ödemeler toplamının ---- anılan tutar üzerinden davacının 1,5 oranında pay alabileceği görüşünün--- benimsenmesi durumunda talep edilebilecek tutar ---- olduğu, Sayın Mahkeme tarafından davacının 135.804,75 TL alacaklı olduğunun kabulü durumunda talep edilebilir işlemiş faiz tutarının 404,58 TL olarak hesaplandığını beyan ve rapor etmiştir.
Bilirkişi heyeti tarafından davalı tarafın ticari defterleri yerinde inceleme talep edilmesi ve bilirkişi heyetine yerinde inceleme yetkisi verilmesine rağmen davalı ticari defterleri incelenmek suretiyle taraf vekillerinin bilirkişi kök raporuna beyan ve itirazları değerlendirilmek üzere ek rapor aldırılmasına karar verilmiştir.
İnşaat Mühendisi ve Mali Müşavir bilirkişi heyetinin mahkememize sunduğu 11/02/2021 tarihli ek raporunda özetle;-------- ortaklığına takip talebindeki talep tarihi olan ---- tarihine kadar yapılan ödemelerin ----- bildirildiği, anılan tutar üzerinden davacının 1,5 oranında pay alabileceği görüşünün--- benimsenmesi durumunda talep edilebilecek tutar ---- Mahkeme tarafından davacının ---- olduğunun kabulü durumunda talep edilebilir işlemiş faiz tutarının ---- olarak hesaplandığı, beyan ve rapor etmiştir.
Dosyada mevcut tüm deliller hep birlikte değerlendirilerek, hükme esas alınan 11.02.2019 tarihli ek bilirkişi heyeti raporu dayanak yapılarak;
Taraflar arasında-------- imzalanmıştır.
Davacı taraf ile davalı tarafın ------------ Sözleşme" imzalamıştır.
Taraflar arasında-------tarihli protokol imzalanmıştır. Protokolün 4.3. Maddesine göre; ----edilen her hakediş bedelinin % 1,5'luk kısmı kar payı olarak---- ödenecektir." olarak düzenlenmiştir.
---yazılan müzekkereye --- tarihli cevabi yazısında davalı
-------yılları arasında yapılan ödemeler listesinin gönderildiği, ödemeler listesine göre iş ortaklığına 7.768.393,08 TL ödendiği bildirilmiştir.
Bilirkişi heyetindeki mali müşavir bilirkişi tarafından 05/10/2018 tarihli kök rapor ile incelenen 2015 ve 2016 yıllarına ait ticari defterlerinin süresinde kapanış tasdiklerinin yapılmadığı, incelenen davacı taraf ticari defter ve kayıtlarına göre davalı taraftan alacağının gözükmediği,
Bilirkişi heyetindeki mali müşavir bilirkişi tarafından ...tarihli ek bilirkişi raporu ile incelenen ----davalı ticari defterlerinin usul ve yasaya uygun tutulduğu, davalı taraf lehine delil vasfına haiz olduğu,
Tarafların hesap hareketlerinin incelenmesinde;
Davacı şirketin kayıtlarında davalı şirkete ait hesap hareketlerinin kayıt altına alındığı,------ göre ---- davalı şirketten takip tarihi itibari ile ---- tutarında alacaklı olduğu,
Davalı şirketin kayıtlarında davacı şirkete ait hesap hareketlerinin kayıt altına alındığı, 2016 ve 2017 yıllarına ait kayıtlara göre davalı şirketin davacı şirkete takip tarihi ----dosyasında takibin dayanağı---- protokolün 4.3. Maddesine göre yapılan hesaplamada;
----- yazısında-------yılları arasındaki ödemelerin bildirildiği, takip tarihi olan ----tarihi itibari ile ödemeler toplamının ----, taraflar arasında imzalanan ------- protokolün 4.3. Maddesine göre; --- hakediş bedelinin % 1,5'luk kısmı kar payı olarak -------- ödenecektir." uygulanması halinde davacı tarafından talep edilebilecek tutarın --------- ihtarnamesi ile % 1,5'luk kar payı ödemesinin 10 gün içerisinde ödenmesinin ihtar edildiği, 30.07.2017 tarihi itibari ile temerrüt tarihinin başladığı, takip tarihi olan 10.08.2017 tarihine kadar işlemiş avans faizi alacağının 342,40 TL olduğu, alacağın taraflar arasında imzalanan 15.08.2016 tarihli protokole dayandığı,-------- tarafından iş ortaklığına ödenen hak edişlerin davalı şirket tarafından bilindiği, asıl alacağın davalı tarafından belirli ve bilinebilir olduğu, itirazın haksız olduğu, yine taraflar arasında ---- imzalandığı, davacı şirketin dava dışı ---- ödenen hakedişleri öğrenme imkanına sahip olduğu, belediyeden ödenen miktar üzerinden % 1,5'luk kar payının ödeme listesine göre hesaplanabileceği, dava şirket tarafından fazladan takip talebinde bulunulduğu, fazlaya dair talebin haksız olduğu anlaşılmakla; davanın kısmen kabulüne dair dair karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile;
------takip dosyasına vaki itirazın İPTALİNE, takibin 116.525,90 TL asıl alacak, 342,40 TL takip tarihine kadar işlemiş faizi olmak üzere toplam 116.868,30 TL olarak takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile birlikte DEVAMINA,
2-Fazlaya dair talebin REDDİNE,
3-Alacağın taraflar arasında imzalanan protokole dayandığı, asıl alacağın davalı tarafından belirli ve bilinebilir olduğu, itirazın haksız olduğu anlaşılmakla; asıl alacak miktarı 116.525,90 TL'nin % 20'si olan 23.305,18 TL'nin icra inkar tazminatı olarak davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Taraflar arasında adi ortaklık sözleşmesi imzalandığı, davacının dava dışı ----- ödenen hakedişleri öğrenme imkanına sahip olduğu, belediyeden ödenen miktar üzerinden fazladan takip talebinde bulunduğu, fazlaya dair talebinin haksız olduğu anlaşılmakla; 78.578,47 TL'nin % 20'si olan 15.715,70 TL'nin kötü niyet tazminatı olarak davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
5-Başlangıçta peşin olarak alınan 2.360,52 TL harç ile icra dosyasına yatırılan 977,23 TL harcın, alınması gerekli olan 7.983,27 TL harçtan mahsubu ile bakiye 4.645,52 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
6-Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu 237,3 TL tebligat ve posta gideri 1.400,00 TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 1.637,3 TL yargılama masrafının davacı davasında kısmen haklı çıktığından dava konusunun toplam değerinin kabulle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 979,03 TL yargılama masrafına davacının başlangıçta yatırdığı harç -------- yargılama masrafının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, dava konusunun toplam değerinin redle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 658,27 TL yargılama masrafının davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davacı yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürülükte----------- davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
8-Davalı yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte----- avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
9-Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. Maddesi uyarınca, artan gider avansının davacıya iadesine,
10-Karar kesinleştiğinde ve istem halinde---------sayılı dosyasının merciine iadesine,
Dair, davacı vekilinin ve davalı vekilinin yüzüne karşı, diğerlerinin yokluğunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içinde Mahkememize veya Mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer yada başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yasa yolunun açık olduğu, istinaf dilekçesinde istinaf yoluna başvuru konusu edilen hususlar ile nedenlerinin belirtilmesinin gerektiği, istinaf yoluna başvurulmasının İİK'nın 36. maddesi saklı kalmak kaydıyla kararın icrasını durdurmayacağı, süresi içerisinde karara karşı istinaf yoluna başvurulmaması halinde hükmün kesin hüküm ve kesin delil oluşturacağı açıklanmak suretiyle açık duruşmada verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı.