T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİKARAR
ESAS NO: 2016/513 Esas
KARAR NO: 2018/134
DAVA: Alacak (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 08/02/2018
DAVA:
Davacı vekili Mahkememize sunduğu 27/04/2016 havale tarihli ve aynı tarihte harçlandırdığı dava dilekçesinde özetle; Davacı şirketin davalı kurum ile arasında elektrik alımı hususunda sözleşme olduğunu ve tesisat numarasının ........ (Avel Avrupa Elektrik) olduğunu, dağıtıcı firma tarafından faturalara yansıtılan, kayıp kaçak, sayaç okuma, PSH, iletim ve dağıtım bedeli olarak tahsil edilen bedellerin şeffaflık ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığını, bu bedellerin hizmet bedeli karşılığı olmadığı, emsal yargıtay kararları uyarınca tahsil edilen bu bedellerin haksız olduğunu beyanla, son 10 yıla ait kayıp kaçak sayaç okuma PSH iletim ve dağıtım bedeli ile diğer bazı isimler adı altında tahsil edilen miktarların davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili Mahkememize sunduğu 10/08/2016 havale tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle: 6719 sayılı EPK'yı değiştiren 21. Madde ile geçici 20. Maddenin anayasaya aykırı olduğunu, kanunun 26. Maddesi ile yürürlüğe giren ve geriye dönük olarak açılan icra takip ve davaların hakkında da uygulanması amaçlanan kuralın geriye yürümezlik ilkesini ihlal ettiğini, 6719 sayılı kanununun 21. Ve 26. Maddelerinin açıkça anayasaya aykırı olması nedeni ile Anayasa mahkemesine başvurulmasını talep etmiştir.
Davacı taraf sözlü yargılama ve hüküm duruşmasına katılmamıştır.
SAVUNMA:
Davalı vekili Mahkememize sunduğu 01/07/2016 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle: 17/06/2016 tarih ve 29745 sayılı resmi gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı EPK'yı değiştiren kanunun 21. Maddesi ile EPK'nın 17. Maddesinin değiştirildiği ve EPK 'Ya eklenen geçici 20. Madde ile açılmış olan her türlü dava ve icra takibinde 17. Maddenin uygulanacağının düzenlendiğini, bu yasal düzenleme karşısında açık kanun hükmü gereği davanın reddine karar verilmesi gerektiği, dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin hukuki ayrıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar adı altında 6446 sayılı EPK uyarınca dağıtım lisansı sahibi tüzel kişiler tarafından dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin 01/01/2013 tarihinden itibaren ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesine ilişkin düzenleme yapıldığını, düzenleme çerçevesinde 6102 sayılı TTK 'da yer alan Kısmi Bölünme'ye ilişkin esaslara göre külli halefiyet ilkesi kapsamında bölünme işleminin gerçekleştirildiğini, ayrışmaya ilişkin esaslar çerçevesinde elektriğin toptan ve perakende satışının perakende satış şirketleri tarafından yürütüldüğünü, EPK 3 maddesi uyarınca dağıtım ve perakende satış faaliyetlerinin ayrı tüzel kişilikler altında yürütülmesinin zorunlu kılındığını, dağıtım şirketindeki perakende satış faaliyetlerini ilişkin her türlü alacak - borç hak ve yükümlülüklerin..........'a geçtiğini, borç ve yükümlülüğün dağıtım şirketi olan .......... 'a ait olduğunu, davayı kabul anlamına gelmemek kaydı ile davanın konusunu oluşturan ve davacıdan tahsil edilen fatura kalemlerinin iade işleminin kendilerince yapılması, bu bedellerin müvekkili şirketten talep edilmesinin hukuken mümkün olmadığını, talep edilen fatura kalemlerinin müvekkili şirket tarafından tahsil edilmediğini, 6446 sayılı kanun ve EPDK kararları kapsamında davaya konu bedelleri tahsil eden perakende satış şirketi, faturalarda belirtilen kayıp kaçak bedeli dahil tüm bedellerin, ................. A.Ş.gibi ilgili üretim şirketlerine, iletim bedelinin tamamının ................'ye, vergi - fon gibi diğer bedellerinde ilgili kuruluşlara aktarıldığını, 4628 sayılı kanunun 6352 sayılı kanunun 64. Maddesiyle değiştirilen halen yürürlükteki 12.maddesinde kurulun yaptırım kararlarına karşı yetkili idare mahkemesinde dava açılabileceğini, EPDK kararları yürürlükte iken bu kararlara istinaden tahsil edilen bedellerin istirdadının mümkün olmadığını, iadesi talep edilen bedellerin ilgili şirketin kendi inisiyatifi ile belirlenmediğini, tarife ve fatura ile tahsil edilen tüm kalemlerin EPDK tarafından belirlendiğini, günümüzde yürürlükte olan tarifenin ise 28/12/2010 tarih ve 2999 sayılı EPDK kararına dayandığını, EPDK kararlarına uyulmasının yasal zorunluluk olduğunu, TTK gereği tacir olan davacının, yasadan kaynaklanan itiraz yükümlülüğünü yerine getirmeyerek, içeriğini kabul ettiği sözleşmeden kaynaklanan, itiraz etmeyerek ve ihtirazi kayıt sunmaksızın ödediği mevzuata uygun tahakkukların iadesini talep edebilmesinin mümkün olmadığını, 6446 sayılı yasanın 17 ve geçici 20. Maddesi doğrultusunda davanın reddine, 6446 sayılı yasadan kaynaklanan ayrıştırma ve kısmi bölünme sebebiyle müvekkili şirketin davanın tarafı olmaması nedeniyle pasif husumet yokluğundan reddine, EPDK kararları doğrultusunda tahsil edilmiş olan fatura kalemlerinin 6446 sayılı yasanın 17/4. Maddesi kapsamında EPDK kararları iptal edilmediğinden davanın reddine, huzurdaki davanın belirsiz alacak davası olarak ikame edilmesinin mümkün olmaması nedeni ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili Mahkememize sunduğu 20/09/2016 havale tarihli ikinci cevap dilekçesinde özetle: Cevap dilekçesini tekrarla davanın reddini talep etmiştir.
Davalı vekili 08/02/2018 tarihli karar celsesindeki esas hakkındaki beyanında; davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Uyuşmazlık Konusu: Taraflar arasındaki ihtilaf, temelde davalı şirket tarafından davacının aboneliği nedeni ile tahsil edilen kayıp kaçak vs bedelleri iadesinin gerekip gerekmediği, husumetin davalıya yöneltilip yöneltilemeyeceği ve tahsil edilen bedellerin EPDK kararlarına aykırı olup olmadığı noktasındadır.
Davanın Hukuki Niteliği: Dava, abonelik sözleşmesine dayalı tahsil edilen bedellerin istirdadına ilişkin alacak davasıdır.
Davanın Hukuki Sebebi: Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının, Vergi Ödevi Başlıklı 73.maddesindeki; "Herkes, kamu giderlerini karşılamak üzere, malî gücüne göre, vergi ödemekle yükümlüdür. Vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımı, maliye politikasının sosyal amacıdır. Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır. Vergi, resim, harç ve benzeri malî yükümlülüklerin muaflık, istisnalar ve indirimleriyle oranlarına ilişkin hükümlerinde kanunun belirttiği yukarı ve aşağı sınırlar içinde değişiklik yapmak yetkisi Bakanlar Kuruluna verilebilir." şeklindeki düzenlemedir.
DELİLLER:
Davalı ................A.Ş. Kayıtları incelendiğinde; davacının davalı şirket abonesi olduğu anlaşılmıştır.
Davacı tarafa verilen kesin süreye rağmen EPDK kararlarına aykırı işlem yapılıp yapılmadığı yönünde yaptırılacak bilirkişi incelemesine ilişkin bilirkişi ücretinin yatırılmadığı ve bu nedenle bilirkişi incelemesi yaptırılamadığı anlaşılmıştır.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE KANAAT :
Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. (17/06/2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı yasanın 21'inci maddesi ile değişik 6446 sayılı yasanın 17/10 md.)
Kurul kararlarına uygun şekilde tahakkuk ettirilmiş dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedelleri ile ilgili olarak açılmış olan her türlü ilamsız icra takibi, dava ve başvurular hakkında 17 nci madde hükümleri uygulanır. (17/06/2016 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı yasanın 26'ncı maddesi ile değişik 6446 sayılı yasanın Geçici Madde 20. md.)
Bölünme sözleşmesi veya bölünme planıyla kendisine borç tahsis edilen şirket, bu suretle birinci derecede sorumlu bulunan şirket, alacaklıların alacaklarını ifa etmezse, bölünmeye katılan diğer şirketler, ikinci derecede sorumlu şirketler, müteselsilen sorumlu olurlar. İkinci derecede sorumlu olan şirketlerin takip edilebilmeleri için, alacağın teminat altına alınmamış ve birinci derecede sorumlu şirketin; iflas etmiş, konkordato süresi almış, aleyhinde yapılan bir icra takibinde kesin aciz vesikası alınmasının şartları doğmuş, merkezi yurt dışına taşınmış ve artık Türkiye’de takip edilemez duruma gelmiş veya yurt dışındaki merkezinin yeri değiştirilmiş ve bu sebeple hukuken takibi önemli derecede güçleşmiş, olması gerekir. (TTK m.176)
Dava açıldıktan sonra Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren ve açılmış davalarda da yasanın uygulanacağına ilişkin düzenleme içeren 6719 sayılı yasanın 26'ncı maddesi ile değişik 6446 sayılı yasanın Geçici Madde 20. maddesinin anayasaya aykırı olduğundan bahisle Mahkememizin ......... Esas sayılı dava dosyasında Anayasa Mahkemesine başvuru yapıldığı, ancak başvurunun kabul edildiği 28/11/2016 tarihinden itibaren T.C. Anayasası 'nın 152/3 'üncü maddesinde öngörülen sürenin başvuru hakkında henüz bir karar verilmeden geçtiğinin anlaşılması nedeniyle yargılamaya mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde devam edilmesine karar verilmiştir.
Henüz yürürlükte olmayan bir yasadan dolayı, davacıdan davanın başında, kurul kararına uygunluk denetimini ileri sürmesi beklenemez. Kaldı ki, bu türden bir incelemeden açıkça bir vazgeçme de yoktur. O halde, davacı tarafın isteminin, dava konusu edilen kayıp kaçak vs. bedellerinin haksız tahsil edildiği şeklindeki iddia ve talebi, niteliği itibarıyla bu bedellerin EPDK kararlarına, düzenleyici işlemlerine uygun olmadığı iddiasını da içerdiğinden, Mahkemenin yasada öngörülen denetim görevini yerine getirmesi için yukarıda açıklanan şekilde yöntemince bilirkişi incelemesi yaptırılması ve sonucuna uygun bir karar verilmesi gerekmektedir. (İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi........ HD 'nin 15/05/2017 tarih ve 2017/442 Esas - 2017/441 Karar sayılı ilam)
Bunun yanı sıra Anayasa Mahkemesine başvuru yapılan Mahkememizin ..... Esas sayılı dosyasında, davanın reddine karar verilerek esas kapatılmıştır.
Yargı yetkisini, Anayasanın 9. Maddesine göre, Türk Milleti adına kullanan Mahkememizce, uyuşmazlık konusu hakkında, yapılan açık duruşmalar ve yargılama sonunda(Ay. m.141); toplanan deliller, ticaret sicil kayıtları, davalı şirket kayıtları, İstanbul Anadolu ............ İcra müdürlüğünün 2013/18827 e sayılı dosyası, iddia ve savunmalar ile tüm dosya mündericatı incelenip hep birlikte değerlendirildiğinde; taraflar arasında abonelik sözleşmesi bulunduğu ve davalı tarafça kayıp-kaçak vb. bedellerinin tahsil edildiği hususunda ihtilaf bulunmadığı, ihtilafın mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde tahsil edilen bu bedellerin davacı tarafa iadesinin gerekip gerekmediği hususundan kaynaklandığı, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun 21.05.2014 günlü ve 2013/7-2454 Esas 2014/679 Karar Sayılı ilamıyla; 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunu’nun 4. maddesi ile Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu’na tüketicilere yapılacak elektrik satışlarında uygulanacak fiyatlandırmaya esas unsurları tespit etme görevi verildiği, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun bu maddeye dayanarak 11.08.2002 gün ve 24843 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Perakende Satış Hizmet Geliri ile Perakende Enerji Satış Fiyatlarının Düzenlenmesi Hakkında Tebliği” yayımladığı, lisans sahibi şirketlerinde bu tebliğe uygun olarak tüketiciden kayıp-kaçak bedeli adı altında bedel tahsil ettikleri, ancak anılan madde ile Elektrik Piyasası Düzenleme Kurumu’na sınırsız bir fiyat belirleme hak ve yetkisinin verilmediği, özellikle kaçak (elektrik enerjisinin hırsızlanması) bedelinin kurallara uyan abonelerden tahsili yoluna gitmenin hukuk devleti ve adalet düşünceleri ile bağdaşmadığı, bu faturalara yansıtılan bedel miktarlarının şeffaflık ilkesi ile denetlenebilmesi ve hangi hizmetin karşılığında ne bedel ödendiğinin bilinmesininde hukuk devletinin vazgeçilmez unsuru olduğu, Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kararları ile bu bedelin mevcut mevzuat kapsamında tüketicilerden alınmasının hukuka uygun olmadığı kabul edilerek kayıp kaçak vb. bedellerin aboneye iadesine karar verildiği, ancak 17.06.2016 tarih ve 29745 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 6719 sayılı kanunun 21. maddesi ile 6446 Sayılı Elektrik Piyasası Kanunu Kanunu'nun 17. maddesinin birinci, üçüncü ve dördüncü fıkraları ile altıncı fıkrasının (a), (ç), (d) ve (f) bentleri değiştirilmiş ve aynı maddeye eklenen 10. bend ile; "Kurum tarafından gelir ve tarife düzenlemeleri kapsamında belirlenen bedellere ilişkin olarak yapılan başvurularda ve açılan davalarda; tüketici hakem heyetleri ile mahkemelerin yetkisi, bu bedellerin, Kurumun düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır." hükmü getirilerek, Tüketici Hakem Heyetlerinin ve Mahkemelerin bu konularda açılacak davalarda inceleme ve araştırma yetkileri sadece bu dağıtım, sayaç okuma, perakende satış hizmeti, iletim ve kayıp-kaçak bedellerinin Kurumun bu konulardaki düzenleyici işlemlerine uygunluğunun denetimi ile sınırlanmış, bu bedellerin alınmasında esas olan ilgili tarifelerin düzenlenmesinde Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu'nun Kanundaki yetkileri genişletilerek, yukarıda sözü edilen bedeller maliyet unsuru kapsamına dahil edildiği, açıklanan yasa değişiklikleri birlikte Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu kararlarına dayanılarak alınmış olan ve dava konusu yapılan bedeller ile ilgili olarak açılan (ve halen derdest olan) davaların, (açıklanan yasa değişikliklerinin yürürlüğe girmesiyle birlikte) konusuz kaldığı, yaptırılan bilirkişi incelemesine göre de dava konusu kayıp kaçak vb. bedellerin EPDK kararlarına uygun olduğu, davacının, davanın açıldığı andaki mevzuata ve içtihat durumuna göre dava açmakta haklı olduğu, eş söyleyişle, davaya konu bedelleri tahsil eden davalının davanın açılmasına sebebiyet verdiği, davacı tarafından, davalıdan kayıp-kaçak, dağıtım, iletim, perakende satış hizmeti ve sayaç okuma bedellerinin tahsilinin talep edildiği davada, “konusuz kalan dava hakkında karar verilmesine yer olmadığına” dair karar verilmesi, yargılama sırasında yürürlüğe giren yasa değişikliğinin bir sonucu olduğu, bu itibarla, dava açıldığı tarihte, yapılan yasa değişikliği henüz ortada bulunmadığından, dava tarihi itibariyle davacının dava açmakta haklı olduğu, ancak dava açıldıktan sonra hasıl olan yasa değişikliği nedeniyle, davacının dava açmasında haksız sayılamayacağı cihetle; karar verdikten sonra davacı yararına maktu vekalet ücreti takdiri ile yapmış olduğu diğer yargılama giderlerinin davalıdan tahsiline karar verilmesi (Yargıtay 3. HD 'nin 04/10/2017 tarih ve 2017/13559 E - 2017/13278 K sayılı ilam) gerektiği, her ne kadar davalı ............. Dağıtım A.Ş. Bölünme nedeniyle kendilerine husumet yöneltilemeyeceğini beyan etmiş ise de davaya konu abonelik sözleşmesinden kaynaklanan borç ve alacakların aidiyetine ilişkin hükümler TBK'nın 203.maddesine göre davacı bakımından hüküm doğurmayacağı, davacı ile abonelik sözleşmesi imzalayan davalı şirketin bölünme sözleşmesi imzaladıktan sonra davacı abonenin, abonelikten doğan hak ve alacaklarının hangi şirkette kaldığını takip etme gibi bir yükümlülüğü olamayacağı gibi davalı şirketin davacı abone bakımından tedarikçi sıfatı ile de sorumluluğu devam ettiğinden dava tarihi itibariyle bu davada taraf sıfatı bulunduğu, bölünme sözleşmesinin iç ilişkiyi ilgilendireceği, davalının davacı ile yaptığı abone sözleşmesinin tarafı olarak akdi sorumluluğunun, bölünme sözleşmesi ile ortadan kalkmayacağı, davalının tedarikçi (dağıtıcı) sıfatından kaynaklanan sorumluluğunun devam ettiği (Yargıtay 3. HD'nin 01/06/2017 tarih ve 2016/17580 E - 2017/8858 K sayılı ilamı), davalı........'ın tedarikçi sıfatından dolayı davacıdan tahsil edilen kayıp-kaçak vb. bedellerin iadesi bakımından pasif husumet ehliyetinin bulunduğu, sonuç ve vicdani kanaatine(Ay. m.138) varılarak konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Konusuz kalan davanın esası hakkında KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA,
2-Başlangıçta peşin olarak alınan 29,20 TL harcın, alınması gerekli olan 35,90 TL harçtan mahsubu ile bakiye 6,70 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
3- Davacı tarafından peşin olarak yatırılan 29,20 TL harç ile tebligat ve müzekkere gideri olarak yapılan 162,00 TL toplamı olan 191,20 TL yargılama giderlerinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4- Davacı yargılama sırasında kendisini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca 100,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
5-Artan gider avansının karar kesinleştiğinde HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. Maddesi uyarınca davacıya; artan delil avansının davalıya iadesine,
Dair, davalı vekilinin yüzüne karşı, diğerlerinin yokluğunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer yada başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yolunun açık olduğu, istinaf dilekçesinde istinaf edilen hususlar ile nedenlerinin belirtilmesinin gerektiği, süresi içerisinde kararın istinaf edilmemesi halinde hükmün kesinleşeceği ve infaz edilebileceği açıklanmak suretiyle açık duruşmada verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı