T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO: 2016/531 Esas
KARAR NO: 2019/351
DAVA: İtirazın İptali (Haksız Eylemden Kaynaklanan Zarar Nedeniyle)
DAVA TARİHİ: 03/05/2016
KARAR TARİHİ: 09/04/2019
DAVA:
Davacı vekili Mahkememize sunduğu 03/05/2016 havale tarihli ve aynı tarihte harçlandırdığı dava dilekçesinde özetle; müvekkili ile davalı arasında ------- sayılı yangın ve-------- sayılı Kar Kaybı Sigorta Poliçeleri sigortalısı -------------- kayıtlı varlıklarını sigorta teminatı altına almak için 21.05.2014 tarihinde TTK 1466. Maddesi gereğince kapalı Koasürans protokoli imzalandığını, müvekkilin bu protokolde -------- sıfatını üstlendiğini, davalının ise poliçeden doğan riskin %5,5 Koasürör payı ile üstlendiğini, 14.05.2014 tarihinde -------- aralıksız yağan yağışlar sebebi ile derelerin taşması sonucu oluşan hasarlar için sigortalı ------ hasar ihbarı üzerine hasar dosyaları açıldığını ve 18 kişiden oluşan bir eksper heyeti ile 8 ayı aşan ve yaklaşık 5402 saatlik bir çalışma sonucunda hasar incelemesi tamamlanarak 324 sayfalık ekser raporu oluşturulduğnu, yaptırılan tüm bu hasar tespit çalışmaları karşılığında eksperlerin 450.000,00 Euro ekspertiz ücretinin 26.05.2015 tarihinde ödendiğini, ayrıca 76.500,00 Euro vergi dairesine olmak üzere toplamda 526.500,00 Euro ödendiğini, bu ödemelerden kapalı Koasürans gereği davalı ... şirketinin %5,5 hissesine isabet eden kısımdan 12.732,50 Euro' nun ödenmediğini, davalıya ödeme yapılması için ---------. Noterliği' nin -------- Yevmiye nolu ihtarnamesinin çekildiğini, ancak ödeme yapılmadığını, bu nedenle 12.732,50 Euro ekspertiz ücretinin tahsili için davalı aleyhine İstanbul Anadolu 16. İcra Müdürlüğü' nün ------------ Esas sayılı dosya ile icra takibine geçildiğini, davalının takibe itiraz ettiğini beyanla davalı hakkında itirazın iptali ile icranın devamına, asıl alacağı % 20 den aşağı olmamak üzeri icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekilinin hüküm duruşmasına yokluğunda karar verilmesi talepli mazeret dilekçesi sunmuş ve katılmamıştır.
SAVUNMA:
Davalı vekili Mahkememize sunduğu 09/06/2016 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle: ekspertiz ücretinin tayini hasar tasfiye sürecine dahil olmamasına rağmen davacı şirketin müvekkili şirkete herhangi bir bildirim yapmadan ve mutabakat sağlamadan ödeme yaptığını, ödemenin fahiş olduğunu, ayrıca müvekkili şirket tarafından davacı tarafa 30.07.2015 tarihinde 16.225,00 Euro ödeme yapıldığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili 09/04/2019 tarihli duruşmada/esas hakkındaki beyanında; önceki beyanlarını tekrarla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Uyuşmazlık Konusu: Taraflar arasındaki ihtilaf, temelde Jeran sıfatındaki davacının ödediği ekspertiz ücretinin Koasürör sıfatındaki davalıdan % 5,5 payına düşen kısmı talep edilip edilemeyeceği, ekspertiz ücretinin Koasürör sözleşmesine ve ekspertiz ücreti tarifesine uygun olarak belirlenip belinlenmediği noktasındadır.
Davanın Hukuki Niteliği: Dava, icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.
Davanın Hukuki Sebebi: İtirazın iptalini düzenleyen 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67/1. Maddesindeki "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir." şeklindeki düzenlemedir.
DELİLLER:
Celp ve tetkik edilen İstanbul Anadolu 16. İcra Müdürlüğü'nün-------- Esas sayılı dosyasında; davacı takip alacaklısı tarafından 18/04/2016 tarihli takip talebi ile davalı takip borçlusu hakkında ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin davalı takip borçlusuna tebliği üzerine davalı takip borçlusunun süresi içerisinde, borca ve ferilerine karşı itiraz ettiği ve bunun üzerine takibin durduğu, itiraz dilekçesinin ve/veya takibin durdurulmasına ilişkin kararın davacı takip alacaklısına tebliğ edilmediği, eldeki davanın 1(bir) yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Dosyada mübrez 31/12/2013 tarihinde --------- tarafından tanzim edilen Klasik Yangın Sigorta Poliçesi incelendiğinde; poliçenin --------tarihleri arasında geçerli olduğu, sigortalısının------------ adresinde bulunan ------ sigorta toplam bedelinin 391.620,00 Euro olduğu, işbu poliçenin kapalı Koasürans işlemi olup davalı ... -------Sigortanın payının % 5,5 olduğu anlaşılmıştır.
Dosyada mübrez 10/02/2015 tarihli Sel/Seylap Ekspertiz raporu incelendiğinde; 13-15/05/2015 tarihleri arasında aralıksız yağan yağmur yağışı nedeniyle--------i ve bu dereye bağlanan yan kolların taşması sonucunda ---------------- sigortalanan tesisinde hasar meydana geldiği, meydana gelen hasarla ilgili olarak 5402 saat eksper çalışması yapıldığı anlaşılmıştır.
--------- tarihli faturası incelendiğinde 450.000,00 Euro' nun ekspertiz bedeli olarak düzenlendiği anlaşılmıştır.
Dosyada mübrez 26/05/2015 tarihli -------- dekontu incelendiğinde ------------' nin 450.000,00 Euro' nun hesaba havale sureti ile ödendiği anlaşılmıştır.
Taraflar arasındaki mail yazışmaları ve dosyada mübrez 30/07/2015 tarihli Akbank dekontu incelendiğinde davalı tarafından --------hasarı ile ilgili 16.225,00 Euro' nun ödendiği anlaşılmıştır.
Dosyada mübrez kapalı Koasürans protokolü incelendiğinde taraflarının -------- ve----------- olduğu, protokolün 4. ve 5. maddesinde eksperin Jeran şirket tarafından Koasürör şirketiyle mutabık kalınarak tayin edileceği ve ayrıca Jeran şirketin yapacağı hasar ekspertizi ve benzeri tüm masrafların Koasürör şirkete hissesi oranında yansıtılacağı hususunun düzenlendiği ancak protokolde------------- imzasının bulunmadığı anlaşılmıştır.
Sigorta Eksperi bilirkişi sunduğu 18/07/2017 havale tarihli bilirkişi------------ tarafından hazırlanan raporda özetle; davacının davalıdan talep edebileceği toplam tazminatın 8.525,00 Euro olduğunu beyan ve rapor edilmiştir.
Sigorta Eksperi bilirkişi sunduğu 03/01/2018 havale tarihli bilirkişi ------------ tarafından hazırlanan ek raporda özetle; kök raporda belirtilen kanaatinde değişiklik söz konusu olmayacağını ancak mahkemede dosyaya sunulan deliller yeterli kabul edilirse bakiye alacağın 76.500,00 Euro' nun %5,5 oranı üzerinden 4.207,50 Euro bakiye KDV alacağı olduğunu beyan ve rapor edilmiştir.
Sigorta Eksperleri ve Sigorta Uzmanı bilirkişinin heyet halinde sunduğu 26/11/2018 havale tarihli raporunda özetle; kapalı koasürans anlaşması nedeni ile davalı ... ---------------- nin davacı şirkete karşı, poliçede yer alan %5,5 hissesi oranında sorumluluğunun bulunduğunu, davacı ...Ş. Tarafından ödenen 450.000,00 Euro ekspertiz ücretinin kadri muaf olduğunu, davacı ...Ş. tarafından vergi dairesine ödendiği beyan edilen 76.500,00 Euro' luk ödemeye ilişkin ödeme belgesinin dosyada mevcut olmadığını, davacı tarafça ibraz edilmesi halinde davalı ... şirketinin bu meblağın %5,5' luk kısmından dolayı sorumlu olacağını, davacı ... şirketi tarafından ödenen 450.000,00 Euro ekspertiz ücretinin %5,5 kısmına isabet eden 24.750,00 Euro' dan davalının ödediği 16.225,00 Euro' nun tenzilinden sonra kalan 8.525,00 Euro ekspertiz ücretinden dolayı davalı ... şirketinin sorumluluğunun bulunduğunu, davalı ...------ davacı ... şirketince keşide edilen-. Noterliği' nin - tarih ve ---------yevmiye sayılı ihtarnamesini tebliğ aldığı tarihten itibaren işleyen euro faizinden de sorumlu olacağını, tebliğ şerhine haiz ihtarnamenin davacı tarafça ibraz edilmesi ve tebliğ tarihinin belirlenmesi gerekeceğini beyan ve rapor edilmiştir.
Bilirkişi raporu ve ek rapor ile ayrıca bilirkişi heyet raporu taraflara usulüne uygun olarak tebliğ edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE KANAAT :
Yargı yetkisini, Anayasanın 9. Maddesine göre, Türk Milleti adına kullanan Mahkememizce, uyuşmazlık konusu hakkında, yapılan açık duruşmalar ve yargılama sonunda(Ay. m.141), toplanan/sunulan deliller, icra dosyası, ödeme dekontları, hasar dosyası, ekspertiz raporu, ibraname, poliçe, ekspertiz şirketi kayıtları, kapalı Koasürans protokolü, ihtarnameler, bilirkişi raporları, iddia ve savunmalar ile tüm dosya mündericatı incelenip hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı/takip alacaklısının davalı/takip borçlusu hakkında poliçe kapsamında ödenen hasar bedeliyle ilgili yaptırılan ekspertiz çalışmasına ilişkin ekspertiz ücretinin poliçedeki payı oranında davalıya rücusu istemine dayalı olarak takip başlattığı, davalı/takip borçlusunun tebliğ edilen ödeme emri üzerine takibe borca ve fer'ileri yönünden süresinde itiraz ettiği ve takibin durduğu, eldeki itirazın iptali davasının süresinde açıldığı, taraflar arasındaki ihtilafın hasar nedeniyle ödenen eksper ücretinin ve masrafların makul olup olmadığı hususundan kaynaklandığı, eksper raporu ve ekspertizi yapan şirketin kayıtlarına göre hasar tespiti için 5 kişiden oluşan eksper heyetinin çalıştığı, eksperlerden başka eksper çalışmalarına katılan başka görevlilerinde bulunduğu, ilk ekspertizin 20/05/2014 tarihinde yapıldığı, ikinci ekspertizden sonra 26/05/2014 tarihinde tüm sigorta şirketlerine sunum yapıldığı, onuncu ekspertizin 01/02/2015 tarihinde yapıldığı, eksper çalışmaları boyunca araştırmalar, sunum hazırlıkları, meteorolojik araştırmalar, ön rapor(Tr-Eng) , proje uygulaması, incelenmesi ve bina çevre hesapları gibi birçok yapılan iş talebinden oluşan çalışma yapıldığı, toplam çalışma süresinin 4502 saat olduğu, eksper firmasının notunda hasarda etkilenen tesisin 520.000 m2 alana kurulu 114 farklı fabrikadan oluştuğu, -------------eksperlerinin de tanıklık ettiği ve 5 eksperin bir buçuk yıllık çalışması ile mutabakat tutarının belirlendiği, planlanan çalışmaların çok uzun zaman süreceğinden özel bir tasarım ile Web Rapor hazırlanarak internet ortamında koasürörlerin her çalışmayı anında ve eş zamanlı incelemesine olanak tanındığının belirtildiği, mahkememizce somut olaya uygun gerekçeli ve denetime elverişli olması nedeniyle hükme esas alınan 26/11/2018 tarihli bilirkişi heyet raporunda 450.000,00 Euro eksper ücreti içerisinde 221.702,32 TL eksper masrafının da bulunduğu, eksper masrafının Euro cinsinden değerinin 77.899,62 Euro olduğu, buna göre net eksper ücretinin ödenen 450.000,00 Euro' dan 77.899,62 Euro tenzil edildiğinde 372.100,38 Euro olduğu, toplam brüt hasar tutarı 22.156.006,06 Euro nazara alındığında eksper ücret oranının %1,679' a tekabül ettiği, yapılan ödemenin kadri maruf olduğu, eksper tarafından yapılan masraflarında koasürans gereğince davalı ... şirketi tarafından poliçedeki hissesi oranında karşılanması gerektiği, buna göre 450.000,00 Euro ekspertiz ücretinden davalının %5,5' lik hissesine 24.750,00 Euro' nun isabet ettiği, davalının daha önce ödediği 16.225,00 Euro tenzil edildikten sonra bakiye 8.525,00 Euro eksper ücretinden dolayı davalı ... şirketinin sorumluluğun devam ettiği, her ne kadar davalı ... şirketi tarafından kapalı koasürans protokolüne aykırı olarak eksper ücretinin davacı tarafça tek taraflı olarak belirlendiği iddia edilmiş ise de eksper şirketinin kayıtlarına göre sürecin tüm koasürör şirketler tarafından incelenmesine olanak sağlayacak şekilde yürütüldüğü ve ayrıca bahsi geçen protokolde eksper ücretinin koasürör şirketlerin katılımı ile belirleneceğine ilişkin bir düzenlemede bulunmadığı, bu nedenle davalı tarafın bu yöndeki savunmalarına itibar edilmediği ve eksper ücreti yönünden takibe yapılan itirazın haksız ve yersiz olduğu, buna karşın davacı tarafça 76.500,00 Euro' nun vergi dairesine ödendiği iddia edilmiş ise de gerek takip dosyasına gerek dava dosyasına bu yönde belge dosyada bulunmadığı, verilen kesin süreye rağmen buna ilişkin herhangi bir belgenin sunulmadığı gibi davaya konu takip dayanağı olarak takip talebinde de koasürans protokolü uyarınca hisseye düşen bakiye ekspertiz ücretinin ödenmesi sebebine dayalı takip başlatıldığı, buna göre davacı tarafça hasar nedeniyle ödendiği iddia olunan verginin ispatlanamadığı, taraflar arasındaki mail yazışmalarına göre davalının kısmı ödemeyi yaptığı 03/08/2015 tarihinde temerrüde düştüğünün kabulünün gerektiği, 3095 sayılı yasanın 4/a maddesi uyarınca temerrüt tarihinden itibaren alacağa faiz uygulanması gerektiği buna göre kabul edilen alacak miktarı üzerinden devlet bankalarınca Euro cinsinden mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı itibariyle ---------- tarihleri arasındaki 90 gün için %4 faiz oranına göre işlemiş faizin 85,25 Euro; ----------- tarihleri arasındaki 30 gün için %3,5 faiz oranına göre işlemiş faizin 24,86 Euro; ----------- tarihleri arasındaki 31 gün için %3,25 faiz oranına göre işlemiş faizin 23,86 Euro; -------- tarihleri arasındaki 32 gün için %3,00 faiz oranına göre işlemiş faizin 22,73 Euro olmak üzere toplam 156,70 Euro işlemiş faiz alacağının bulunduğu, davacının tacir olması ve taraflar arasında ticari ilişki bulunması(TTK m. 19/2) ve takibin yabancı para cinsinden açılması nedeniyle alacağa takip tarihinden itibaren devlet bankalarınca Euro cinsinden bir yıl vadeli olarak açılan mevduata uygulanan en yüksek faizin(3095 sy. m. 4/a) uygulanması gerektiği, takibe konu alacak miktarının belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden alacağın likit olmadığı, bu nedenle icra inkar tazminatı şartlarının oluşmadığı sonuç ve vicdani kanaatine(Ay. m.138) varılarak davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2-Davalı/takip borçlusunun, İstanbul Anadolu 16. İcra Müdürlüğü'nün --------Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 8.525,00 Euro asıl alacak ve 156,70 Euro işlemiş faiz yönünden İPTALİNE, kabulüne karar verilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren Devlet Bankalarınca Euro Cinsinden açılmış bir yıl vadeli mevduat hesabına ödenen en yüksek faizin uygulanmasına,
3-Alacağın belirlenmesi yargılamayı gerektirdiğinden davacının şartları oluşmayan icra inkar tazminatı talebinin reddine,
4-Başlangıçta peşin olarak alınan 701,94 TL harcın alınması gerekli olan 1.933,87 TL harçtan mahsubu ile bakiye 1.231,93 TL karar ve ilam harcının davalı 'dan alınarak hazineye irat kaydına,
5- Davacı tarafın yargılama sırasında yapmış olduğu posta ve tebligat gideri 225,10 TL, bilirkişi ücreti 3.200,00 TL, olmak üzere toplam 3.425,10 TL yargılama masrafının, davacı yan davasında kısmen haklı çıktığından dava konusunun toplam değerinin kabulle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 2.335,00 TL yargılama masrafından, davalı tarafından yargılama sırasında yapılan posta ve tebligat gideri 13,45 TL'den, kabul-ret oranına göre davacıya isabet eden 4,00 TL'nin mahsubu ile kalan 2.331,00 TL'ye peşin harç 701,94 TL, eklenerek sonuç olarak 3.032,94 TL'nin davalı'dan alınarak davacı tarafa verilmesine, dava konusunun toplam değerinin redle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 1.090,10 TL yargılama masrafının davacı yan üzerinde bırakılmasına, davalı 'ın yapmış olduğu yargılama masrafından kalan 9,45 TL'nin davalı 'nın kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı taraf yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 3.397,22 TL avukatlık ücretinin davalı 'dan alınarak davacı tarafa verilmesine,
7-Davalı yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T uyarınca 2.725,00 TL avukatlık ücretinin davacı taraftan alınarak davalı 'a verilmesine,
8-Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. maddesi uyarınca artan gider avansının davacı tarafa; artan delil avansının davalı 'ya iadesine,
9-Karar kesinleştiğinde İstanbul Anadolu 16. İcra Müdürlüğü'nün ----------Esas sayılı dosyasının merciine iadesine,
Dair, davalı vekilinin yüzüne karşı, diğerlerinin yokluğunda, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer yada başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yolunun açık olduğu, istinaf dilekçesinde istinaf edilen hususlar ile nedenlerinin belirtilmesinin gerektiği, süresi içerisinde kararın istinaf edilmemesi halinde hükmün kesinleşeceği ve infaz edilebileceği açıklanmak suretiyle açık duruşmada verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı. 09/04/2019