T.C. İstanbul Anadolu 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
GEREKÇELİKARAR
ESAS NO: 2016/161
KARAR NO: 2018/141
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
KARAR TARİHİ: 13/02/2018
DAVA:
Davacı vekili Mahkememize sunduğu ......... havale tarihli ve aynı tarihte harçlandırdığı dava dilekçesinde özetle; müvekkili şirketin davalı şirketten alacağının tahsili amacıyla İstanbul Anadolu ........ İcra Müdürlüğü'nün 2015/15062 Esas sayılı dosyası ile icra takibi yaptığını, davalı borçlunun itirazı üzerine takibin durduğunu, davalı şirketin.......... nolu binadaki işyerinin camlarının ve tamamının temizlenmesi işlerini yaptığını, müvekkilinin karşı tarafa ......... tarihli 3.794,40 TL ve ......... tarihli 991,20 TL 'lik faturalar düzenlediğini, davalının temizlik sırasında camların çizildiğini iddia ederek müvekkiline ödeme yapmadığını, davalı taraf her ne kadar camların çizildiğinin tespitini yaptırsa da, camların temizlik sırasında çizildiğine ilişkin kanıt bulunamadığını, camların temizlik yaparken çizilmesi olayının ne zaman gerçekleştiğinin belli olmadığını, davalı tarafın icra dosyasına yaptığı itirazında faturaların içeriğine itiraz etmediğini, faturaları kabul ettiğini, davalı borçlunun itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu beyanla icra takibine yaptığı itirazın reddi ile takibin devamına, alacağın % 20 'sinden aşağı olmamak kaydı ile icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı vekili Mahkememize sunduğu .......... havale tarihli cevaba cevap dilekçesinde özetle: dava dilekçesini tekrarla davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Davacı vekili ....... tarihli karar celsesindeki esas hakkındaki beyanında; sözlü yargılama için süre taleplerinin bulunmadığın beyanla davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
SAVUNMA:
Davalı vekili Mahkememize sunduğu 15/03/2016 havale tarihli cevap dilekçesinde özetle: müvekkili şirketin yeni taşındığı......... adresindeki işyerine kendi ihtiyacına göre dekore ettiğini, dekorasyonda kullanılan bölme camlardı, cam panellerin, cam kapıların ve ofisin tamamının temizlenmesi işini davacıya verildiğini, montaj sonrası davacı tarafından temizliğin yapılmadığını, temizlik sonucu camların tümündeki çiziklerin hatalı temizlik sonucu oluştuğunun görüldüğünü, davacıya Beyoğlu ....... Noterliğinin ...... tarih ve ....... yevmiye sayılı ihtarnamesi ile zararın karşılanmasının ihtar edildiğini, müvekkili şirketin zararının tazmin edilememesi üzerine İstanbul Anadolu ......... Asliye Ticaret Mahkemesinin ......... D.İş sayılı dosyası ile yapılan bilirkişi incelemesine göre camlarda oluşan çiziklerin verilen temizlik hizmeti esnasında kullanılan malzemeden kaynaklandığının belirtildiğini, çiziklerden dolayı......2 adet cam kapının, ......... birim cam bölme panelinin 3 adet pencere camının değiştirilmesinin gerektiğini ve piyasa fiyatına göre değiştirme bedelinin 20.671,00 TL + KDV olarak hesaplandığını, davacının alacağının kat, kat üstünde olduğunu, davacının alacağına karşı takas definde bulunduklarını, davacı alacağını aşan alacak için de tüm talep ve dava haklarının saklı tuttuklarını beyanla takas def'inin kabulü ile davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Cevaba cevap dilekçesi davalı tarafa tebliğ olunmuş, ancak davalı tarafça ikinci(2.) cevap dilekçesi sunulmamıştır.
Davalı vekili 13/02/2018 tarihli karar celsesindeki esas hakkındaki beyanında; raporlar arasındaki çelişkinin giderilmesini, talep kabul edilmez ise sözlü yargılama için süre taleplerinin bulunmadığını beyanla davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Uyuşmazlık Konusu: Taraflar arasındaki ihtilaf, temelde camların silinmesi esnasında camlara zarar verilip verilmediği, temizlik hizmet bedeli ile iddia olunan camlara zarar verme nedeniyle oluşan zarar alacağının takas edilip edilemeyeceği noktasındadır.
Davanın Hukuki Niteliği: Dava, icra takibine yapılan itirazın iptali davasıdır.
Davanın Hukuki Sebebi: İtirazın iptalini düzenleyen 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu(İİK)'nun 67/1. Maddesindeki "Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir." şeklindeki düzenlemedir.
DELİLLER:
Celp ve tetkik edilen İstanbul Anadolu .......... İcra Müdürlüğü'nün 2015/15062 Esas sayılı dosyasında; davacı takip alacaklısı tarafından ....... tarihli takip talebi ile davalı takip borçlusu hakkında ilamsız takip başlatıldığı, ödeme emrinin davalı takip borçlusuna 10/08/2015 tarihinde tebliği üzerine davalı takip borçlusunun süresi içerisinde, borca ve ferilerine karşı itiraz ettiği ve bunun üzerine takibin durduğu, itiraz dilekçesinin ve takibin durdurulmasına ilişkin kararın davacı takip alacaklısına tebliğ edilmediği, eldeki davanın 1(bir) yıllık hak düşürücü süre içerisinde açıldığı anlaşılmıştır.
Davacı vekilince dosyaya sunulan .... tarih ve ............ sıra nolu 3.794,40 TL ve 25/04/2015 tarih ve 991,20 TL 'lik faturalar incelendiğinde, davalıya yönelik olarak 4.785,60 TL bedelli düzenlendiği ve açık fatura niteliğinde olduğu anlaşılmıştır.
İstanbul Anadolu.......... Asliye Ticaret Mahkemesinin ......... D.iş sayılı dosyasında 05/07/2015 havale tarihli bilirkişi raporunda özetle; cam ofis bölümlerinde ve cam kalıplarda 1-5 cm uzunluğunda, süreklilik göstermeyen derinliğine çizikler olduğunun tespit edildiğini, camlardaki çiziklerin, camların temizliğinde kullanılan malzemelerden kaynaklandığını, silme bezlerinin sert uçlu pamuk lifleri olan bezlerin kullanılmış olabileceğini, bu tür sert uçlu pamuk lifli bezlerin camlardaki kiri tutarak tüm yüzeye yayması neticesinde zımpara kağıdı gibi bir etki yaratacağını, en sert yüzeylerin bize çiziklere maruz kalacağını, camlarda oluşan çiziklerin silme sırasında kullanılan bezlerden kaynaklanmış olabileceğini, meydana gelen çiziklerden dolayı 2 adet cam kapının, 26 birim cam bölme panelinin 3 adet pencere camının değiştirilmesi gerektiğini, bunların piyasa fiyatlarına toplam bedellerinin 20.671,00 TL + KDV olarak hesaplandığını beyan ve rapor etmiştir.
Tespit raporu taraflara tebliğ edilmiş, aleyhine tespit olunan vekilince rapora 05/08/2015 tarihinde itiraz edildiği anlaşılmıştır.
Davacı tanığı ... 07/03/2017 tarihli celsedeki beyanında; "Ben davacının yanında çalışıyorum davalının davaya konu camlarının temizliği için giden ekipte ben de vardım, ben yaklaşık 16 senedir bu sektördeyim normal usulünce biz temizliğimiz yaptık, biz temizlik yaptığımızda camlarda herhangi bir çizik oluşmadı, camları temizlediğimiz esnada daha önceden oluşmuş çizik farketmedik bizim kullanmış olduğumuz temizlik malzemeleri ve bezleri sürekli kullandığımız türdendi ve cam çizecek nitelikte değildir, davaya konu temizlikten sonra ben temizlik için davalı firmaya bir daha gitmedim." şeklinde beyanda bulunmuştur,
Davacı tanığı ... 07/03/2017 tarihli celsedeki beyanında; "Ben davacının yanında çalışıyorum davalının davaya konu camlarının temizliği için giden ekipte ben de vardım, ben yaklaşık 15 senedir bu sektördeyim normal usulünce biz temizliğimiz yaptık, biz temizlik yaptığımızda camlarda herhangi bir çizik oluşmadı, camları temizlediğimiz esnada daha önceden oluşmuş çizik farketmedik bizim kullanmış olduğumuz temizlik malzemeleri ve bezleri sürekli kullandığımız türdendi ve cam çizecek nitelikte değildir, davaya konu temizlikten sonra ben temizlik için davalı firmaya bir daha gitmedim, ancak duyduğum kadarı ile davalı şirket davacıdan iş talebinde bulunmuş, bizim kullanmış olduğumuz bez fiber bezdir." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davacı tanığı ... 07/03/2017 tarihli celsedeki beyanında; "Ben davacının yanında çalışıyorum davalının davaya konu camlarının temizliği için giden ekipte ben de vardım, ben yaklaşık 11 senedir bu sektördeyim normal usulünce biz temizliğimiz yaptık, biz temizlik yaptığımızda camlarda herhangi bir çizik oluşmadı, camları temizlediğimiz esnada daha önceden oluşmuş çizik farketmedik, biz önce dış cephe camları temizledik dış cepheyi temizlerken halen içeride inşaat çalışması vardı dış cephe temizliğinden yaklaşık 15-20 gün sonra da içeride kalan camları temizlemek için gittik, bizim kullanmış olduğumuz temizlik malzemeleri ve bezleri sürekli kullandığımız türdendi ve cam çizecek nitelikte değildir, davaya konu temizlikten sonra ben temizlik için davalı firmaya bir daha gitmedim, ancak duyduğum kadarı ile davalı şirket davacıdan iş talebinde bulunmuş, bizim kullanmış olduğumuz bezler cam bezidir." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Davalı tanığı ... 11/05/2017 tarihli celsedeki beyanında; " Ben davalı şirketin elektrik işlerini yaptım ben kendi işlerimin montajı ile uğraşırken davacı tarafın firması da cam temizliği işi ile uğraşıyordu, ben temizlik yapılan camları daha önce montajı esnasında da görmüştüm camlar ambalajından çiziksiz olarak çıkartılarak montajı yapıldı ancak temizlik işleminden sonra güneş vurduğunda dairel şekilde kılcal çizikler oluşmuş, davacı firmanın kullandığı temizlik malzemelerinin niteliğini bilmiyorum." şeklinde beyanda bulunmuştur.
Mimar bilirkişi 31/07/2017 havale tarihli raporunda özetle; gerek tespit raporunda varlığından söz edilen ve gerekse kendisince yerinde yapılan gözlenen mikroskobik çizikler ile daha belirgin iki çizginin cam malzemenin üretim hatasından kaynaklandığını, çiziklerin başlangıçtan beri bazı cam panoların bünyesinde var olduğunu, temizliğinin yapılması ile de mevcut çiziklerin daha gözlenebilir/algılanabilir hale geldiğini, camların bir kısmının imalat yönünden ayıp taşıyan malzemeler olduğunu beyan ve rapor etmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir.
Mimar bilirkişi 12/12/2017 havale tarihli raporunda özetle; yapılan iş ve iş bedeline itirazın bulunmadığını,..........ve Cam Kapılarda 1-5 cm uzunluğunda, süreklilik göstermeyen çizikler olduğunu, camlardaki çiziklerin, camların temizliğinde kullanılan malzemelerden kaynaklanmadığını, eğer böyle olsa idi çiziklerin tüm camlarda olacağını, sadece iki cam kapıda, 26 birim cam bölme panelinde ve 3 adet pencere camında çiziklerin bulunduğunu, söz konusu çiziklerin imalat sırasında, nakliye sırasında veya montaj sırasında oluşabileceğini beyan ve rapor etmiştir.
Bilirkişi raporu taraflara tebliğ edilmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE KANAAT :
Malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı iki gün içinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra sekiz gün içinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa, haklarını korumak için durumu bu süre içinde satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda, Türk Borçlar Kanununun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrası uygulanır (TTK md. 23/1-c)
Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir; bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır. (TBK md. 223/2)
Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır. (TTK md. 18/3)
İfa zamanı taraflarca kararlaştırılmadıkça veya hukuki ilişkinin özelliğinden anlaşılmadıkça her borç, doğumu anında muaccel olur(TBK m. 90).
Karşılıklı borç yükleyen bir sözleşmenin ifası isteminde bulunan tarafın, sözleşmenin koşullarına ve özelliklerine göre daha sonra ifa etme hakkı olmadıkça, kendi borcunu ifa etmiş ya da ifasını önermiş olması gerekir(TBK m. 97).
Muaccel bir borcun borçlusu, alacaklının ihtarıyla temerrüde düşer(TBK m. 117/1).
Borcun ifa edileceği gün, birlikte belirlenmiş veya sözleşmede saklı tutulan bir hakka dayanarak taraflardan biri usulüne uygun bir bildirimde bulunmak suretiyle belirlemişse, bu günün geçmesiyle; ( .... ) borçlu temerrüde düşmüş olur. Ancak sebepsiz zenginleşenin iyiniyetli olduğu hâllerde temerrüt için bildirim şarttır(TBK m. 117/2).
Aksine sözleşme yoksa, ticari bir borcun faizi, vadenin bitiminden ve belli bir vade yoksa ihtar gününden itibaren işlemeye başlar(TTK m. 10).
Bir miktar paranın ödenmesinde temerrüde düşen borçlu, sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça, geçmiş günler için 1 inci maddede belirlenen orana göre temerrüt faizi ödemeye mecburdur(3095 s.y. M. 2/1).
......... Bankasının önceki yılın 31 Aralık günü kısa vadeli avanslar için uyguladığı faiz oranı, yukarıda açıklanan miktardan fazla ise, arada sözleşme olmasa bile ticari işlerde temerrüt faizi bu oran üzerinden istenebilir. Söz konusu avans faiz oranı, 30 Haziran günü önceki yılın 31 Aralık günü uygulanan avans faiz oranından beş puan veya daha çok farklı ise yılın ikinci yarısında bu oran geçerli olur(3095 s.y. M. 2/2).
Yargı yetkisini, Anayasanın 9. Maddesine göre, Türk Milleti adına kullanan Mahkememizce, uyuşmazlık konusu hakkında, yapılan açık duruşmalar ve yargılama sonunda(Ay. m.141); toplanan deliller, ticaret sicil kayıtları, takip dosyası, faturalar, delil tespiti dosyası, tespit dosyasında alınan bilirkişi raporu, bilirkişi raporları, tanık beyanları, iddia ve savunmalar ile tüm dosya mündericatı incelenip hep birlikte değerlendirildiğinde; davacı tarafından davalının ............. Ümraniye adresinde bulunan işyerinin camlarının temizlenmesi ve ofisin tamamının temizlenmesi işinin davacı ... (........... Temizlik) tarafından yapıldığı konusunda taraflar arasında ihtilaf bulunmadığı, ihtilafın davacı tarafça hizmetin ifası sırasında camların çizilip çizilmediği hususunda kaynaklandığı, dinlenen tanık beyanlarına göre, ofis temizliği sırasında halen bir kısım işlerin montajının da devam ettiğinin anlaşıldığı, her ne kadar delil tespiti dosyasında alınan 11/07/2015 havale tarihli mimar bilirkişi raporunda cam ofis bölmelerinde ve cam kapılarda 1-5 cm uzunluğunda süreklilik göstermeyen derinliğe sahip çizikler olduğunun tespit edildiği ve bu çiziklerin camların temizliğinde kullanılan malzemelerden kaynaklandığı, silme bezlerinin sert uçlu pamuk lifleri olan bezlerin kullanılmış olabileceğinin ve bu bezlerin kiri tutarak cam yüzeye yayması neticesinde zımpara etkisi yaratacağı, çiziklerden dolayı camların değiştirilmesi gerektiğini rapor etmiş ise de, dosyamızda alınan 31/07/2017 tarihli mimar bilirkişi raporunda, bazı cam bölmelerin ve iki cam kapının yüzeyinde 1 ile 5 cm uzunlukta mikroskobik çiziklerin bulunduğunu, iki bölme camında ise cam bölmesinin yüksekliğince (uzunlukta) var olan el tırnağı ile kontrol edilmesi ile de varlığı bariz bir şekilde anlaşılan iki derin çizik olduğunu, sertlik derecesi sıfır olan tozun(kir) sertlik derecesi altı olan cam yüzeyin çizemeyeceğini, cam panoların bünyesinde var olan çiziklerin temizliğin yapılması ile gözlenebilir hale geldiği yönünde kanaat bildirilmesi ve yine 12/12/2017 tarihli mimar bilirkişi raporunda, çiziklere ilişkin aynı tespitlerde bulunarak söz konusu çiziklerin camların temizliğinde kullanılan malzemelerden değil imalat sırasında, nakliye sırasında veya montaj sırasında oluşmuş olabileceği kanaat bildirilmesi karşısında somut olaya uygun gerekçeli ve denetime elverişli olmaları nedeniyle de hükme esas alınan bu bilirkişi raporlarına göre, cam silme işinin ayıplı ifa edildiğinin ispatlanamadığı, taraflar arasında hizmetin ifa edildiğine ve bedeline ilişkin ihtilaf bulunmadığından hizmet bedeline ilişkin ayrıca inceleme yapılmadığı, davalının icra takibine yapmış olduğu itirazın asıl alacak yönünden haksız ve yersiz olduğu, aksine bir sözleşme olduğu veya taraflarca vade belirlendiği iddia ve ispat edilmediği gibi icra takibinden önce davalı/takip borçlusu temerrüde düşürülmediğinden takip tarihine kadar işlemiş faiz talebinin yerinde olmadığı, davacının takip talebinde yasal faiz talep etmiş olması nedeniyle alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz(3095 sy. m. 2/1) uygulanması gerektiği, alacağın likit olması nedeni ile kabulle sonuçlanan kısım üzerinden davacı lehine icra inkar tazminatına hükmedilmesi şartlarının oluştuğu(İİK m. 67/2) sonuç ve vicdani kanaatine(Ay. m.138) varılarak davanın kısmen kabulüne karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
TÜRK MİLLETİ ADINA
HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜNE, KISMEN REDDİNE,
2-Davalı takip borçlusunun İstanbul Anadolu . ..........İcra Müdürlüğü'nün 2015/15062 Esas sayılı dosyasına vaki itirazının 4.785,60 TL asıl alacak yönünden iptaline, kabulüne karar verilen asıl alacağa takip tarihinden itibaren yasal faiz uygulanmasına,
3-Kabulüne karar verilen asıl alacağın % 20 'si olan 957,12 TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
4-Başlangıçta peşin olarak alınan 83,94 TL harç ve icra dosyasında alınan 24,57 TL harç toplamı 108,51 TL harcın alınması gerekli olan 326,90 TL harçtan mahsubu ile bakiye 218,39 TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye irat kaydına,
5-Davacının yargılama sırasında yapmış olduğu posta ve tebligat gideri 160,50 TL yargılama masrafının davacı davasında kısmen haklı çıktığından dava konusunun toplam değerinin kabulle sonuçlanan kısma oranı sonucu bulunan 156,28 TL yargılama masrafından davalı tarafından yapılan posta ve tebligat gideri 72,70 TL, iki adet bilirkişi ücreti gideri 1.400,00 TL ile delil tespiti dosyasında yapılan 45,60 TL harç, 1.000,00 TL bilirkişi ücreti, tebligat gideri 33,00 TL olmak üzere toplam 2.551,30 TL yargılama masrafından davacıya isabet eden 67,03 TL'nin mahsubu ile kalan 89,25 TL'ye davacı tarafından yatırılan peşin harç 83,94 TL ilave olunarak 173,19 TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davacı tarafından yapılan yargılama masrafından kalan 4,22 TL'nin kendi üzerinde bırakılmasına, davalı tarafından yapılan yargılama masrafından kalan 2.484,27 TL'nin kendi üzerinde bırakılmasına,
6-Davacı yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. uyarınca 2.180,00 TL avukatlık ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
7-Davalı yargılama sırasında kendini vekille temsil ettirdiğinden hüküm tarihinde yürürlükte bulunan A.A.Ü.T. 13/2 maddesi uyarınca 129,13 TL avukatlık ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,
8-Karar kesinleştiğinde, İstanbul Anadolu .......... İcra Müdürlüğü 'nün 2015/15062 Esas sayılı dosyasının merciine iadesine,
9-Karar kesinleştiğinde, HMK Gider Avansı Tarifesinin 5. Maddesi uyarınca, artan gider avansının davacıya; artan delil avansının davalıya iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, gerekçeli kararın taraflara tebliğinden itibaren 2(iki) hafta içerisinde mahkememize veya mahkememize gönderilmek üzere bulunulan yer yada başka bir yer Asliye Ticaret Mahkemesine verilecek bir dilekçe ile başvurmak ve istinaf harç ve masraflarını karşılamak koşulu ile İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi'ne istinaf yolunun açık olduğu, istinaf dilekçesinde istinaf edilen hususlar ile nedenlerinin belirtilmesinin gerektiği, süresi içerisinde kararın istinaf edilmemesi halinde hükmün kesinleşeceği ve infaz edilebileceği açıklanmak suretiyle açık duruşmada verilen karar açıkça okunup usulen anlatıldı..