T.C. ANKARA 2. FİKRİ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
T.C.
ANKARA
2. FİKRÎ VE SINAÎ HAKLAR HUKUK MAHKEMESİ
KARAR
TÜRK MİLLETİ ADINA
Esas No: 2021/379
Karar No: 2022/269
Hakim: ... ...
Katip: ... ...
Davacı : ... - T.C. Kimlik no:...
...
Vekili: Av. ... ...
Davalılar: 1-... - T.C. Kimlik no:...
...
Vekili: Av. .....
...
Vekili: Av. ...
Dava: Marka İle İlgili ... Kararının İptali
Dava Tarihi: 30/12/2021
Karar Tarihi: 15/09/2022
Gerekçeli Kararın
Yazıldığı Tarih : 15/09/2022
Davacı vekili tarafından davalılar aleyhine açılan Marka İle İlgili ... Kararının İptali istemli davanın mahkememizde yapılan açık yargılaması sonunda;
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ :
DAVA :
Davacı vekili dilekçeleriyle özetle; davacının 2015 yılından beri “... Abiye” markasını abiye giyim sektöründeki ticari faaliyetlerinde kullanageldiğini, piyasada bu markayı tanınmış hale getirdiğini ve önde gelen e-ticaret platformlarında en çok tercih edilen markalardan olduğunu, bu yüzden bahsi geçen markanın kendi adına 35. Sınıfa giren emtialarda kullanmak üzere ... nezdinde tescili için başvuruda bulunduğunu, bu markanın tescil edilmek üzere ilanına davalı şahsın tescilli markalarına dayalı olarak ve karıştırılma ihtimaline binaen dosyaladığı itirazların diğer davalı ... tarafından kabul edilmiş olmasının haksız ve hukuka aykırı bir işlem olduğunu, zira davacının dava konusu edilen markasında “... Abiye” ibaresinin bir bütün olarak esas unsur olduğunu ve bu haliyle davalı şahsın red kararına mesnet alınan markalarıyla görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzemediğini, markaların suni parçalara bölünerek kelime unsurlarının tek tek ele alınması yöntemiyle benzerlik karşılaştırmasının yapılmasının marka hukukuna uygun düşmediğini, ayrıca karşılaştırılan markalarda ortak olarak geçmekte olan “...” ibaresinin “Yunan alfabesinin birinci harfi” ve “.... şeklindeki yerleşmiş/bilinen anlamları dolayısıyla markasal hüviyette ayırt ediciliğinin zayıf olduğunu, bu tür zayıf ibareleri ihtiva eden markalarda yapılan küçük değişikliklerin markalar arasında karıştırılma ihtimalini ortadan kaldırdığına dair inşa olunmuş somut uyuşmazlığa emsal çok sayıda Yargıtay kararının bulunduğunu, ayırt ediciliği zayıf ibareleri kendisine marka olarak seçen kişi ve kuruluşların bu ibarelerin başkaları tarafından da markasal hüviyette kullanılmalarına katlanmak zorunda olduğunu, zira bu tür zayıf ibarelerin markasal hüviyette kimsenin tekeline verilemeyecek ve herkes tarafından kullanılabilecek ibareler olduğunu ifade ederek, ... ...’nın 17/11/2021 tarih ve 2021/M-9920 sayılı kararının iptaline, 2020/02492 tescil numaralı ‘... abiye’ ibareli marka başvurusunun tüm sınıflar bakımından tescil işlemlerinin devamına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP :
Davalı ... vekili cevabında özetle; taraf markalarının görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzer olduğunu, zira tarafların markalarında esas unsur olan “...” ibaresinin birebir aynı olduğunu, davacının markasında geçen diğer kelime unsurunun markanın ayırt ediciliğine katkısının bulunmadığını, ayrıca red kararına mesnet alınan markaların kapsamında yer alan 25. Sınıftaki emtialar ile davacının markasında geçen “abiye” kelimesi arasında kavramsal bir bağ kurulması ihtimalinin yüksek olduğunu, karşılaştırılan markaların aynı/benzer/türdeş emtialarda kullanılacağını, yani taraf markaları arasında karıştırılma ihtimalinin bulunduğunu ifade ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davalı şahıs vekili cevabında özetle; davalının 30 yılı aşkın zamandır yurt içinde ve yurt dışında abiye sektörünün önde gelen aktörlerinden biri olduğunu, davalının bu ticari faaliyetlerinde uzun yıllardır kullanageldiği “... ...” markasının ilgili sektörde iyi bilindiğini ve bir kalite sembolü haline geldiğini, davacıya ait “... Abiye” markasında esas unsurun “...” ibaresi olduğunu, zira markada geçen diğer kelime unsuru olan “Abiye” ibaresinin markasal hüviyette ayırt ediciliğinin bulunmadığını, davacının davalı şahıs ile yürüttüğü ticari ilişkilerinde bilerek ve isteyerek “...” markasını kullanmadığını, ancak bu ilişkiler sonrasında davacının davalının “...”lı markasının abiye sektöründe tanınmışlığından haksız bir yarar sağlamak amacıyla ticari faaliyetlerinde bu ibareyi kullanmaya başladığını, davacının işletmelerinde satışa sunduğu ürünlerin alt kalite grubuna dahil ürünler olduğunu ve bu ürünlerin davalının tanınmış markasıyla aynı esas unsuru ihtva eden bir marka altında tüketicilere sunulmasının davalının ticari itibarını da zedelediğini, somut olaydaki gibi şekil ve kelime unsurlarını birlikte ihtiva eden markalarda tüketicilerin kelime unsuruna daha fazla önem vereceklerini, ayrıca kelime markalarının başlangıç kısmındaki benzerliğin tüketicilerin markaları benzer bulmasında önemli bir etken olduğunu, marka hukukuna yerleşmiş olan bu görüşlerin somut uyuşmazlığa da uygulanması gerektiğini, dolayısıyla karşılaştırılan markalar arasında karıştırılma ihtimalinin mevcut olduğunu, zaten de markaların aynı/aynı tür emtialarda kullanılacağını ifade ederek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir.
Davanın açılmasını müteakip yargılamaya katılımı olan tarafların dava, cevap, cevaba cevap, ikinci cevap dilekçeleri karşılıklı tebliğ olunmuş, sundukları deliller alınmış, marka tescil ve başvuru dosyaları ile alâkalı kayıtları getirtilmiş, dava şartları incelenmiş, ön inceleme duruşması yapılmış, taraflar sulhe teşvik olunmuş, arabulucuya gitme hakları hatırlatılmış, sonuç alınamaması üzerine uyuşmazlık konuları tespit edilmiş, tahkikat icra olunmasını müteakip, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Yazı İşleri Yönetmeliği'nin 41/2. maddesi hükmü de gözetilerek taraf vekillerine tahkikat ve yargılamanın geneliyle ilgili son sözleri de sorulmuş; sözlü iddia ve savunmada bulunma olanağı tanınmıştır.
GEREKÇE:
Dosya uyuşmazlık konuları hakkında rapor tanzimi için bilirkişi heyetine tevdi edilmiş ve rapor tanzim ettirilmiştir.
Davacı ve davalılar arasındaki uyuşmazlık, başvuru markası ve mal/hizmetler ile itiraza mesnet marka ve mal/hizmetler arasında benzerlik olup olmadığı, karıştırılma ihtimalinin olup olmadığı, ... kararının yerinde olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Celp olunan tescil dosyaları kapsamından davacının.... sayılı; "... abiye" ibareli marka başvuru sahibi olduğu beyan, tevsik ve müşahede olunmaktadır.
Dava; davacının.... sayılı "... abiye" ibareli marka için 08/01/2020 tarihinde 35.sınıf mal/hizmetleri kapsayacak şekilde başvuruda bulunduğu, marka başvurusunun kapsamından ... tarafından, ilk önce, perakende/toptan satış/mağazacılık hizmetlerin SMK m. 5/1-ç hükmü uyarınca ve dava dışı bir firmaya ait... sayılı markanın mevcudiyetinden bahisle çıkartılmasına re’sen karar verilmesi üzerine, davacının bu karara itiraz ettiği ve bu kararın ...’nın 24.08.2020 tarihli ve .... sayılı kararı ile kaldırılması ve dava konusu edilen markanın kapsamına giren tüm emtialar açısından tescil edilmek üzere ilanı üzerine bu sefer de davalı şahsın SMK m. 6/1, m. 6/5, m. 6/6 ve m. 6/9 hükümlerine ve.... sayılı markalarına dayalı olarak itiraz ettiği, davalının bu itirazının karar ile, itiraza mesnet alınan tüm markalar ve tüm gerekçeler açısından reddi üzerine davalı şahsın aynı markalara ve bu sefer de SMK m. 6/1, m. 6/4, m. 6/5 ve m. 6/9 hükümlerine dayalı olarak itirazını yinelediği, bu itirazın da ... ...’nın 17/11/2021 tarih ve .... sayılı kararı ile itiraza mesnet .... marka ve SMK m. 6/1 hükmü açısından kabul edildiği ve davacının markasının bütünüyle reddine karar verildiği ve bunun üzerine işbu davanın süresinde açıldığı anlaşılmıştır.
Toplanan delillere, benimsenen bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre;
6769 sayılı SMK’nın “Marka” başlıklı birinci kitabının birinci kısmında 6. Maddede “Marka tescilinde nispi ret nedenleri” düzenlenmiştir. Bu maddenin 1. Bendinde; “Tescil başvurusu yapılan bir markanın, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile aynılığı ya da benzerliği ve kapsadığı mal veya hizmetlerin aynılığı ya da benzerliği nedeniyle, tescil edilmiş veya önceki tarihte başvurusu yapılmış marka ile halk tarafından ilişkilendirilme ihtimali de dâhil karıştırılma ihtimali varsa itiraz üzerine başvuru reddedilir.” denilmektedir. “Aynı mal veya hizmet ” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir. Benzerliğin mevcudiyetini tespit için iki marka yan yana konulmak sureti ile markaların bütün olarak görünüşlerinin dikkate alınması uygundur. Alıcı olarak da ortalama zekâ, dikkat ve kültür düzeyindeki kişiler ölçü alınacaktır.
Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması”dır. Öğretide karıştırma ihtimali; “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın, daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın almayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır. Karıştırılma, iki işaret arasındaki şekil, ses ve anlam benzerliğinden veya genel görünümünden (toplu intibadan) veya seri içine girmekten veya çağrıştırmadan doğabilir. Karıştırma ihtimali bulunup bulunmadığı incelemesi yapılırken başvurulan yöntemlerden biri de işaretlerin toplu olarak bıraktıkları izlenimdir. Buna göre; davaya konu markaların 6769 sayılı SMK’nın 6/1 bendi kapsamında incelenmesi esnasında sırayla; Markaların ayniyeti/benzerliği, Markaların üzerinde kullanılacağı mal/hizmetlerin ayniyeti/benzerliği, Markaların ilişkilendirilme ihtimali dahil karıştırılma ihtimali üzerinde durulması gerektiği;
Davacının dava dosyasına sunduğu dilekçelerinde bahsi geçen ve delillerine de konu olan, davacının dava konusu edilen “... Abiye” ibaresini uzunca bir süredir, başta ticaret unvanının kılavuz unsuru olmak üzere ticari faaliyetlerinde markasal hüviyette kullandığı iddialarının somut uyuşmazlığa etkisine bakıldığında; “kullanımdan kaynaklanan öncelikli/gerçek hak sahipliği” iddiası, üçüncü kişilerin yaptığı marka başvuruları veya edindikleri tescillere karşı ileri sürülebilecek itiraz ve/veya marka sahibine karşı hükümsüzlük gerekçeleri olup, davacının kendi başvurusuna ilişkin “önceki kullanımlardan veya ticaret unvanından kaynaklanan gerçek hak sahipliği” durumundan faydalanarak, 6/1’den kaynaklanan tescil engelini aşması mümkün değildir. Bu durumun tek istisnası “müktesep/kazanılmış hak” teşkil edebilecek, önceki tarihlerde tescilli markalardır, ki; somut uyuşmazlıkta davacı taraf böyle bir markaya da dayanmamaktadır. Dolayısıyla, davacının “önceki kullanımlardan ve ticaret unvanından doğan (gerçek) hak sahipliği” iddiasının davacının dava konusu edilen markasının tesciline bir etkisinin olamayacağı anlaşılmıştır.
Davacının tescil ettirmek istediği marka ile davalının redde mesnet alınan markaları oluşturan unsurların birebir aynı olmadığı gözetildiğinde, markaların ayniyetinden söz edilemeyecektir.
Bir markada esas unsur, potansiyel müşteriler için ilk anda göze çarpıp hafızada yer eden unsurdur. Markalar arasındaki benzerlik değerlendirmesi görsel, duyusal ve kavramsal açıdan en önemlisi potansiyel müşterinin bakış açısından yapılması gerektir. Bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilebilmesini sağlayan kelime, harf, sayı vs.den oluşan şekil olup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa, asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayırıcılığını vurgulayan imajda aramak lazımdır. Zira; potansiyel müşteriler kelime, şekil, renk gibi karma markalarda kelime unsuruna diğer unsurlara göre daha fazla önem vereceklerdir. Ayrıca, potansiyel müşteriler daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak (imperfect collection) tekrar marka tercihi yapacaklarından markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacaklardır.
Davacının markası, siyah renkli dikdörtgen şeklindeki bir zemin üzerine ilk harfi kırmızı diğer harfleri beyaz renkte baş harfleri küçük olacak şekilde ve ayrı bir biçimde yazılmış “... Abiye” ibaresinden müteşekkil bir işarettir. Davalının markalarında kullandığı işaret de, “...”, “...” ve “+ plus” ibarelerinin, birbirlerinden ayrı olarak ve karakteristik harflerle yazıldığı, baskın renk ve şekil unsurlarından yoksun bir işarettir; işarette “...” kelimesinin baş harfi içerisine kırmızı renkli basit bir kalp figürü konumlandırılmış ve ayrı yazılan kelimelerde düz yazım stili kullanılmadığından işarete farklı bir kompozisyon niteliği de kazandırılmıştır. Yine de, işaretin sol baş kısmında yer alan ve baş harfi ön plana çıkartılmış olan “...” ibaresinin, bilhassa işaretin son kısmında yer alan ve küçük puntolarla yazılmış olan “+ plus” ibaresine nispetle dikkat çekici unsur olarak kullanılmıştır. Her iki işarette de esasen dikkat çekmesi istenilen unsurun, basit kalp figürüyle zemin şekli ve genel kompozisyondan ziyade, kelime unsurları olduğu, markaların görsel kompozisyonunun bütün olarak ele alındığında dahi, bu şekil unsurun, genel kompozisyonun ve renkli zemin şeklinin, kelime unsurlarının dikkat çekiciliğini ortadan kaldırmaya yeterli baskınlıkta olmadığı ve sadece dekoratif birer yan unsur olabilecektir. Zira; basit şekil unsuruyla birlikte baskın karakterde yazılmış kelime unsurlarını haiz olan böyle markalarda “söz görünümden daha yüksek sesle konuşur”. Ayrıca; potansiyel müşteriler somut olaydaki gibi kelime ve şekil içeren karma markalarda kelime unsuruna diğer unsurlara göre daha fazla önem vereceklerdir. Ayrıca, taraf markalarında geçen “...” ve “... ...” ibareleriyle birlikte kullanılmış olan “abiye” ve “+ plus” kelime unsurlarının, bu kelimelerin sırasıyla “gece kıyafeti” ve “+ artı” anlamlarına geldiği, sözcüklerin bu anlamlarının ülkemizde de yaygın olarak bilindiği/bilinebileceği, bu tasviri/tanımlayıcı cins isim niteliğindeki kelimelerin işaretlere kattıkları markasal hüviyetteki ayırt ediciliğin “...” ve “... ...” ibarelerine nispeten çok düşük olduğu; özellikle, davacının markasında geçen “abiye” ibaresinin, bilhassa da tarafların iştigal konuları/piyasaya sundukları ürünlerin “abiyeler” olması hususu dikkate alındığında, markasal hüviyette herhangi bir ayırt ediciliğinin bulunmadığı; her ne kadar “...” ve “...” ibarelerinin de, yaygın olarak bilinen/yerleşik anlamları olsa da, işaretlerde kullanılmış olan diğer unsurlara göre bu kelimelerin markasal hüviyette soyut ve somut ayırt ediciliklerinin daha yüksek olduğu, zira; yabancı bir dile ait harf adlarının ülkemizde markasal hüviyette düşük de olsa soyut ayırt edici niteliklerinin olduğu ve uyuşmazlık konusu edilen 35. Sınıftaki hizmetler açısından da markasal hüviyette somut ayırt ediciliklerinin, başka herhangi bir kelimeden daha düşük olmadığı, neticede; karşılaştırılan markalarda geçen “...” ve “... ...” ibarelerinin, markaların esas unsuru olduğu anlaşılmıştır.
Davacının markasında esas unsur olarak kullanılmış olan “...” ibaresinin, davalının markalarının “... ...” şeklindeki esas unsuru içerisinde birebir yer alması, davalının markasında bu ibarenin işaretin başlangıç kısmında konumlandırılmış olması, işaretleri görsel, işitsel ve kavramsal açılardan yakınlaştırmaktadır. Bu ibarelerin işaretlerde farklı yazım karakterlerinde ve farklı kompozisyonlar içinde yazılmış olmasının, markalarda “...” kelimesinin ortaklığının yaratmış olduğu benzerliği ortadan kaldıracak, yani markaları ayırt edilemeyecek derecede benzer olmaktan kurtaracak güçte ve nitelikte bir farklılık yaratmadığı, zaten de; taraf markalarında kullanılan ortak renk unsurlarının ve her iki işarette de “...” ibaresinin sadece baş harfinde kırmızı rengin kullanılmış olmasının, işaretleri kompozisyon itibariyle farklılaştırmaktan ziyade, görsel açıdan daha da yakınlaştırdığı; yerleşik içtihada göre, potansiyel müşteriler daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak ...) tekrar marka tercihi yapacaklarından markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacaklardır. Davalının “... ...”lı markasını görmüş ve tanımış olan bir tüketicinin, davacının “...”lı markasıyla karşılaştığında bu markaları “görsel açıdan benzer bulması ve karıştırması” ihtimal dahilindedir.
Görsel açıdan ortaya çıkan bu yakın benzerlik, duysal/fonetik/işitsel ve anlamsal/kavramsal açılardan bakıldığında da aynı sonucu vermektedir. Karşılaştırılan markaların esas unsurlarında birebir aynı ibarenin geçmesi, markaların işitsel açıdan yakın benzer olmalarına sebebiyet vermektedir. İşaretlerin kavramsal açıdan tüketici zihninde bıraktığı algı, görsel ve işitsel açılardan gerçekleştiği tespit edilen yakınlaşmayı daha da arttırmaktadır; markaların esas unsurlarının Yunan alfabesinde geçen harflerin isimlerinden oluşmuş olması, bu isimlerin tam karşılığını bilmeyen ortalama tüketici zihninde dahi bu ibarelerin birbirlerini çağrıştırması ve “yabancı dilde birer harfin ismi” şeklinde algılanmasının kuvvetle muhtemel olması, tüketicide ilk anda uyandırdığı algı itibariyle markaları benzer kılmaktadır. Bu sebeplerle, davacının iddialarının aksine “ayırt edici niteliği zayıf olan ibareleri kendilerine marka olarak seçen kişilerin bunun sonuçlarına katlanmak yani o tanıtma işaretinin bazı tedbirler alınmak ve ilaveler yapılmak suretiyle hafifçe değiştirilmiş şeklinin başkaları tarafından kullanılmasına tahammül etmek zorunda olduğu, böyle ibareleri içeren markalarda ayırt ediciliği düşük olan örtüşen bileşenlerden ziyade diğer unsurlara yönelmek gerektiği....” yönünde doktrinde ve .... Kararları’nda yerleşmiş olan görüşün, somut uyuşmazlığa bir etkisinin olamayacağı;
Neticede; somut olayda, karşılaştırılan markalar arasında görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzerlik olduğu anlaşılmıştır.
6769 sayılı SMK madde 6/1 gereğince incelenmesi gereken hususlardan biri de, markaların emtialarının benzer olup olmadığı hususudur. Yargıtay’ın yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere, farklı sınıf ve/veya alt gruplarda yer alan mal veya hizmetlerin benzer olup olmadığının tespitinde, bahse konu mal veya hizmetlerin hitap ettiği tüketici kesiminin özellikleri dikkate alınmak suretiyle bu mal veya hizmetlerin; Benzer alıcı çevresine hitap edip etmediği, Benzer ihtiyaçları giderip gidermediği, Son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profilleri, Dağıtım kanallarının ve satış yerlerinin aynı olup olmadığı, Birbirleri yerine ikame imkânlarının ve birbirlerini tamamlayıcı niteliklerinin bulunup bulunmadığı, Benzer markaları bu farklı sınıf ve alt gruplardaki mal veya hizmetler üzerinde gören tüketicilerin herhangi bir şekilde markalar arasında veya marka sahibi işletmeler arasında bir bağlantı kurup kurmayacağı, Aralarında ham madde/yarı mamul/mamul ilişkisinin bulunup bulunmadığı hususları göz önünde tutulan kıstaslar arasındadır.
“Aynı mal veya hizmet” kavramı son derece açıktır. “Benzer mal veya hizmet” kavramında yer alan benzerliğin tespitinde ise piyasanın anlayışı ile halkın karıştırması ihtimali esas alınmalıdır. Aynı mallarda karıştırma tehlikesi yüksek olduğu gibi mallar arasında benzerlik oranı yükseldikçe karıştırma oranı da yükselecektir.
Davacının markası 35. Sınıfa giren tüm hizmetler için tescil edilmek istenmektedir, davalının markaları ise 35. Sınıfa altında, sadece, müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için muhtelif malların bir araya getirilmesi hizmetleri için tescillidir. Davalının 2005/39576 sayılı markasının kapsamına giren 18 ve 25. Sınıftaki emtialar ile davacının markasının kapsamına giren hizmetler karşılaştırıldığında da, bu emtialar arasında sadece bu emtiaların toptan/perakende satışı/mağazacılık hizmetleri açısından bir benzerlik/türdeşlik olduğu; zaten de davalının....sayılı markası, birebir bu emtiaların toptan/perakende satışı/mağazacılık hizmetleri için tescilli olduğu;
Öncelikle, taraf markaları arasında, 35. Sınıf altında; “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için 18 ve 25. Sınıflara giren emtiaların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” açısından emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği, zira; bir mal sınıfı 35. Sınıf kapsamında perakendecilik hizmetine konu oluyorsa bu durumda benzerlik bulunduğu; “Praktiker” kararında da belirtildiği üzere, “somut bir malı satmak için verilen bu hizmet tabiatıyla bu mal olmadan bir mana ifade etmeyecektir.” ancak; Yargıtay’ın yeni tarihli kararlarında da ; 35/5. Sınıfta tescilli ve 1’den 34. Sınıftaki ürünleri ve genel bir ifadeyle “çeşitli malları” kapsayan mağazacılık hizmeti bakımından markaların SMK m. 6/1 hükmü kapsamında değerlendirilmesi esnasında, marka işlem dosyasındaki kayıtlara göre söz konusu markaların fiilen satışa sunulan alt ürün grupları dikkate alınarak sınıfsal benzerliğin değerlendirilmesi ve söz konusu mağazacılık hizmeti bakımından “çoğun içinde az da vardır” uygulaması dikkate alınmaksızın fiilen satışa sunulan ürünler gözetilerek bu alt sınıf bakımından emtia karşılaştırılması yapılması gerektiği içtihat olunmuştur. Davalının huzurda dava konusu edilen markanın .... işlem dosyasına sunduğu beyan ve delillerden, davalının itirazlarına mesnet aldığı markalarının 35. Sınıf kapsamında fiilen, 18 ve 25. Sınıflara giren emtiaların toptan/perakende satışı hizmetlerinde kullanıldığı; o halde; “Müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için çeşitli malların bir araya getirilmesi hizmetleri” yönünden tescilli olan davalının....sayılı markası da, sadece, 18 ve 25. Sınıflara giren emtiaların toptan/perakende satışı hizmetleri açısından korunabilecektir.
Davalının markaları 35. Sınıf altında, toptan/perakende satış/mağazacılık hizmetleri dışında kalan diğer hizmetler için tescilli değildir. Dolayısıyla bu markaların, bahsedilen hizmetler açısından korunması da söz konusu değildir, markaların koruma kapsamında olan toptan/perakende satış/mağazacılık hizmetleri ile, 35. Sınıfa giren, “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri” haricinde kalan diğer hizmetlerin de benzer/türdeş hizmetler olduğu söylenemeyecektir, zira bunlar; benzer alıcı çevresine hitap etmezler, benzer ihtiyaçları gidermezler, aynı kaynaklar tarafından sağlanmazlar, hizmet satış yerleri farklıdır, birbirlerini tamamlayıcı nitelikleri yoktur ve birbirleri yerine ikâme de edilemezler, son kullanıcıları ve hedeflenen tüketici profilleri aynı değildir ve benzer markaları bu farklı hizmetlerde gören tüketicilerin/alıcıların markalar arasında veya marka sahibi işletmeler arasında bir bağlantı kurması mümkün değildir. Dolayısıyla bu hizmetler açısından, somut uyuşmazlıkta emtia benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği söylenememektedir. Ancak; 35. Sınıfa giren, “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri”nin, bilhassa günümüzde, toptan/perakende satış ve mağazacılık yöntemlerinin başında geldiği göz önüne alındığında, ayrıca toptan/perakende satış hizmetlerinin “elektronik ortamlarda sağlanması” yönünden davalının .... sayılı markası tescilli olduğundan, somut uyuşmazlıkta bu hizmet açısından da emtia benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği;
Neticede; davacının markasının reddedildiği “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri” ve “müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için 18 ve 25. Sınıflara giren emtiaların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” açısından, somut uyuşmazlıkta emtia ayniyeti/ benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği, davacının markasının kapsamına alınmak istenilen diğer hizmetler açısından ise gerçekleşmediği anlaşılmıştır.
Taraf markalarınının kapsamına giren emtiaların hitap ettiği ortalama tüketicinin seviyesi de, markaların karıştırılması ihtimalinin değerlendirilmesinde önem arz etmektedir. Ortalama tüketicinin dikkat düzeyi, mal ve/veya hizmetlerin türüne göre değişebilmektedir. Eğer söz konusu olan mal ve/veya hizmet, kitlesel tüketim mal veya hizmetleri ise, ortalama tüketici makul derecede iyi bilgilendirilmiş ve bu derecede tedbirli, dikkatli kimsedir. Söz gelimi sakız, çikolata, bisküvi gibi fiyat bakımından ucuz ürünlerin satın alınmasında tüketiciden beklenen dikkat düzeyi düşük olacaktır. Aynı şekilde, nispeten uygun fiyatla satılan, satın almadan önce uzun bir araştırma ve inceleme aşamasından geçmeyen, yani ucuz ve risk faktörü düşük ürünlerin alınması sırasında gösterilen özenin düşüklüğü, markalar arasında daha açık farklılıklar bulunmasını gerektirir. Yani, “ortalama tüketici”nin seviyesi, ilgili mal ve/veya hizmetlerin hangi tüketici kitlesine hitap ettiğinin tespit edilmesiyle bulunur. Mal/hizmetlerin günlük tüketim niteliği, hızlı alım satıma konu olması, ucuz olması ve önceki markanın hafızada bıraktığı izin tüketicinin tercihinde önemli etken olması gibi faktörler, ilgili “ortalama tüketici”nin seviyesinin belirlenmesinde önem arz eder. Örneğin, söz konusu mal/hizmet, toplumun sadece bir kesimini ilgilendiren, teknik veya özel bir mal/hizmet ise, bu kesimin eğitim ve bilgi düzeyi dikkate alınacaktır. Ya da örneğin, sadece eczanelerde ve reçeteli olarak satılan ilaçlar, doğrudan insan sağlığını ilgilendirdiğinden, hayati öneme sahip oldukları için bu gibi ürünleri satın alacak olan kimseler daha dikkatli olacaklardır. Ayrıca bu tür ürünler genellikle tıp doktorları ve eczacılar tarafından önerilip kullanıldığından, ve dahi bir kısmının da reçete ile satışları zorunlu olduğundan, gösterilen dikkat ve kullanılan mesleki bilgi seçici olacaktır.
Somut olayda; davacının markasının kapsamına alınmak istenilen 35. Sınıfa giren hizmetlerin hitap ettiği ortalama tüketici/alıcı kitlesinin bilinç/dikkat/özen/seçicilik seviyesinde; bunların alıcının gündelik (her anının, rutininin) ihtiyaçlarını karşılamadığı, sık satın alınan hizmetler olmadığı, dolayısıyla bu alıcıların, söz konusu hizmetleri satın alma kararını verdikleri süreçte daha uzun vakit geçirdiği, muhtelif bilgi kaynaklarından bilgi sağlayarak/makul süreli bir araştırma yaparak yanlış/eksik/kalitesiz hizmet alma riskini azaltmaya çalıştığı, yani bir süre düşünüp değerlendirerek daha çok zahmete ve gayrete katlanarak satın alma kararını verdiği; bu yüzden de, bu hizmetlerin hitap ettiği alıcı kitlesinin dikkat/özen/ seçicilik/bilinç seviyelerinin düşük olamadığı, sadece davacının markasının kapsamındaki toptan/perakende satış/mağazacılık hizmetleri, geniş bir ürün yelpazesine konu edildiğinden bu hizmetler açısından böyle bir genelleme yapılamayacağı anlaşılmıştır.
6769 sayılı SMK’nın 6/1 maddesinde düzenlenen nispi ret nedeni, markaların ortalama tüketicileri nezdinde ilişkilendirilme ihtimali de dahil bir karıştırma ihtimalinin bulunup bulunmadığı hususuna dayalıdır. Karıştırma ihtimali “ortalama tüketicilerin, her iki işaret arasında bir şekilde bağlantı kurması” olarak tanımlanabilir. Öğretide karıştırma ihtimali, “bir tescilsiz işaretin veya tescil edilmiş bir markanın daha önceden tescil edilmiş bir marka ile şekil, görünüş, ses, genel izlenim vs. sebeple aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesi” ya da “bir mal veya hizmetin alıcısının, yani genel anlamda halkın algılamayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu bir mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma ihtimali (tehlikesi)” biçiminde tanımlanmaktadır. Öte yandan bir mal ve/veya hizmetin gerçek ve potansiyel tüketici /müşteri kitlesi arasında iki ayrı işletmeye ait mal veya hizmetin aynı işletmeden kaynaklandığı ya da bu mal veya hizmetlerin farklı işletmelere ait olduğu fark edilse bile, markalar ya da işletmeler arasında bir bağlantının bulunduğu yönünde bir algının ortaya çıkması ihtimali halinde de karıştırma ihtimalinin varlığından söz edilmektedir.
SMK m. 6/1 kapsamında bir iltibasın varlığının tespitinde doktrin ve yargı kararlarında esas olarak şu ilkeler ortaya konmaktadır: Görsel, biçimsel, anlamsal, işitsel benzerlikler, Çağrıştırma, Bir bütün olarak uyandırdığı toplu kanaat, Malın veya hizmetin hitap ettiği alıcı grubunun toplumsal düzeyi ve durumu, Markayı taşıyan malın değeri ve alıcının bu malı almaya ayırdığı zaman.
Karıştırılma ihtimalinin ortaya çıkışında mal ve hizmetler arasındaki daha az bir benzerliğin markalar arasındaki daha yüksek bir benzerlik düzeyi ile dengelenebileceği kabul edilmektedir. Somut olay açısından bakıldığında; karşılaştırılan işaretlerde markasal hüviyette en ayırt edici unsur/esas unsur olarak kullanılan ... ibareleri arasında, “...” ibaresinden kaynaklanan ortaklığın, markaları görsel, işitsel ve kavramsal açılardan birbirlerine yakınlaştırdığı; bu ibarelerin işaretlerde farklı yazım karakterlerinde ve farklı kompozisyonlar içinde yazılmış olmasının, markalarda “...” kelimesinin ortaklığının yaratmış olduğu benzerliği ortadan kaldıracak, yani markaları ayırt edilemeyecek derecede benzer olmaktan kurtaracak güçte ve nitelikte bir farklılık yaratmadığı; markaların kavramsal açıdan tüketici zihninde bıraktıkları algının da çok yakın olduğu; potansiyel müşterilerin daha önce denedikleri markaların hafızalarında kalan kısımlarına dayanarak tekrar marka tercihi yaptıkları ve bu nedenle de markalardaki farklı unsurlardan ziyade ortak unsurlara odaklanacakları gerçeği de gözetildiğinde, davalının ....”lı markalarını görmüş ve tanımış olan bir tüketicinin, davacının “...”lı markasıyla karşılaştığında bu markaları “benzer bulması” ve karıştırması ihtimalinin doğduğu; ayrıca; davacının markasının reddedildiği, 35. Sınıftaki; “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri” ve “müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için 18 ve 25. Sınıflara giren emtiaların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” açısından, somut uyuşmazlıkta emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının da gerçekleştiği, davacının markasının kapsamına alınmak istenilen diğer hizmetler açısından ise bu şartın gerçekleşmediği; sayılan hizmetler dışında kalan hizmetlerin hitap ettiği ortalama alıcı kitlesinin bilgi/bilinç/dikkat/özen/algı/seçicilik seviyesinin düşük olmadığından, sayılan hizmetler dışında kalan hizmetler özelinde, hedef tüketicilerin/alıcıların, taraf markaları altında sunulan farklı hizmetlerin aynı şirketten veya ekonomik olarak bağlantılı şirketlerden geldiği düşüncesine kapılma tehlikesinin ve karıştırma/yanılma ihtimalinin bulunmadığı, alıcıların/tüketicilerin iki farklı marka ile karşı karşıya olduklarını anlayacakları, her iki markanın sahibi arasında idari/işletmesel bir bağlantı bulunduğunu düşünmeyecekleri; sayılan hizmetler özelinde ise, bu hizmetlerde “...” ibarelerinin/tanıtma vasıtasının markasal hüviyette farklı firmalar/tacirler tarafından kullanılması halinde, alıcıların/tüketicilerin iki farklı marka ile karşı karşıya olduklarını anlamaları halinde bile, her iki markanın sahibi arasında idari/işletmesel bir bağlantı bulunduğunu, ortak bir çalışma kapsamında iş yapıldığını düşünebilecekleri, davacının markasının, davalının markasının kapsamına giren bu hizmetler açısından davalının hedef pazarındaki tüketici/müşteri kitlesi nezdinde karışıklık yaratabileceği ve bunun da iltibas ihtimalinin kabulü için yeterli olarak görüleceği;
Davalının markasının reddedildiği “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri” ve “müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için 18 ve 25. Sınıflara giren emtiaların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” açısından karşılaştırılan markaların karıştırılma ihtimalinin (kısmen) bulunduğu, davacının markasının kapsamına alınmak istenilen diğer hizmetler açısından ise bulunmadığı anlaşılmıştır.
Neticede dosya incelendiğinde, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamından;
Dava konusu davacının 2020/02492 sayılı "... abiye" ibareli marka ile davalı markasında karşılaştırılan markaların/işaretlerin görsel, işitsel ve kavramsal açılardan benzer olduğu, davacının markasının reddedildiği “alıcı ve satıcılar için online pazaryeri (internet sitesi) sağlama hizmetleri” ve “müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için 18 ve 25. Sınıflara giren emtiaların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir.)” açısından, somut uyuşmazlıkta emtia ayniyeti/benzerliği/türdeşliği şartının gerçekleştiği, davacının markasının kapsamına alınmak istenilen diğer hizmetler açısından ise gerçekleşmediği, karşılaştırılan markalar arasında, sayılan hizmetler açısından karıştırılma ihtimalinin/iltibas tehlikesinin bulunduğu, davacının markasının reddedildiği diğer hizmetler açısından ise bulunmadığı,.... kararının iptali şartlarının oluştuğu anlaşıldığından, rapor doğrultusunda davanın kısmen kabulüne karar verilerek aşağıdaki şekilde hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M :
D a v a n ı n K ı s m e n K a b u l ü n e,
....'nın 17.11.2021 tarih.... sayılı kararının 35. Sınıf "alıcı ve satıcılar için online pazar yeri (internet sitesi sağlama hizmetleri)" ve "müşterilerin malları elverişli bir şekilde görmesi ve satın alması için 35. Sınıfın altında 18 ve 25. Sınıfa giren tüm emtiaların bir araya getirilmesi hizmetleri; (belirtilen hizmetler perakende, toptan satış mağazaları, elektronik ortamlar, katalog ve benzeri diğer yöntemler ile sağlanabilir)" mal ve hizmetleri dışındaki emtialar yönünden iptaline,
Alınması gereken 80,70.-TL maktu harçtan peşin alınan 59,30.-TL'nin mahsubu ile eksik kalan 21.40-TL'nin davalı kurumdan alınarak hazineye irat kaydına,
Davacının kendisini vekil ile temsil ettirmesi sebebiyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesap olunan takdiren 15.000,00.-TL maktu ücreti vekâletin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
Davanın kısmen reddolunması, davalı kurum ve davalı şirket kendilerini vekil ile temsil ettirmesi sebebiyle Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi gereğince hesap olunan takdiren 15.000,00.-TL ücreti vekaletin davacıdan alınarak davalılara verilmesine,
Harcın davanın yalnızca kabul edilen kesimi üzerinden alınması sebebi ile davacının peşin yatırdığı 59,30.-TL ilâm harcının tamamının davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
Davanın kabul red oranının takdiren %50 olarak belirlenmesine,
Davacının yapmış olduğu ve aşağıda dökümü yazılı 2.487,80.-TL yargılama giderlerinin %50'sinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine,
Davalıların yapmış olduğu bir gider olmadığından bu konuda karar verilmesine yer olmadığına,
Yatırılan ve kullanılmayan gider avansının, hükmün kesinleşmesini müteakip re'sen yatıran tarafa iadesine,
Dair, taraf vekillerinin yüzlerine karşı, tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde .... Mahkemesine İstinaf yolu açık olmak üzere verilen karar, açıkça okunup usulen anlatıldı.15/09/2022
Kâtip Hâkim ...
✍e-imzalıdır ✍e-imzalıdır
MASRAF DÖKÜMÜ
İlk Masraf: 67,80.-TL
Bilirkişi Ücreti: 2.300,00.-TL
P.P: 120,00.-TL
TOPLAM : 2.487,80.-TL