T.C.İstanbul Anadolu3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
ESAS NO : 2019/170 Esas
KARAR NO : 2021/557
DAVA: İtirazın İptali
DAVA TARİHİ: 19/10/2010
KARAR TARİHİ: 08/04/2021
Mahkememizde görülen İtirazın İptali davasının yapılan açık yargılaması sonunda,
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; yüklenici müvekkilleri tarafından ----- bloklarında kalıp işçiliği, beton dökme işçiliği ile merdiven yapımı, merdivenlerin kolonlara monte edilmesi için kolonlara monte edilen çivilerin ve yapılan bacaların ölçümleri ile sözleşme dışı yevmiyelerin ücretlerinin tespitini, ---- sayılı dosyasında tespit ettirdiklerini, tespit sonucu alacakları için borçlu şirket hakkında başlattıkları ilamsız takip ile ödeme emri gönderildiğini ancak davalının zaman kazanmak maksadıyla takibe haksız olarak itiraz ettiğini belirterek------- takip dosyasında davalı hakkında hakkında başlatılmış takibe itirazın iptali ile takibin devamına ve haksız itirazdan dolayı %40 tan aşağı olmamak üzere inkar tazminatına hükmedilmesini, taleple ihtiyati tedbir ve inşaat ipoteği isteminde bulunmuş, talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili yasal süre içinde cevap süresinin uzatılmasını talep etmiş ve bilahare verdiği ----- günlü cevap dilekçesi ile davacı iddialarının haksız ve hukuka aykırı olup,---- sayılı dosyada tek taraflı, yanlış ve yanıltıcı hesaplara istinaden düzenlenen tespit raporuna itiraz edildiğini, itiraza uğrayan tespit raporuna dayalı sanki kesinleşmiş bir alacağın varlığı gibi müvekkili hakkında başlatılan icra takibine haklı olarak itiraz ettiklerini açıklayarak davacının işin eksiksiz olarak yapıldığı iddiasının gerçek dışı olduğu, davacılar ile müvekkili şirket arasında akdedilen ----- tarihli sözleşmeler gereğince davacıların işin ifasına yönelik şahsi araç ve aile konutlarını sattıkları, yanlarında çalıştırdıkları işçilerin tüm parasını ödedikleri vb. iddiaların tamamen senaryodan ibaret olduğu, davacının yanında çalıştırdığı işçilerle işin yapıldığını iddia etsede, birçok işin müvekkili şirket çalışanları tarafından gerçekleştirildiği, davacının hangi işleri yaptığını ispat etmesi gerektiğini, hatalı imalatlar yanında kalıpların düzgün ve kalıplara uygun olarak yapılmamış olmasının, patlayan kalıplar nedeni ile dökülen fazla beton ve kalıp zahiyatı bedelleri nedeni ile müvekkili şirketin zarar ettiğini, davacının kesin bir alacağı bulunmadığı gibi konunun yargılamayı gerektirdiğini belirterek ihtiyati tedbir ve inşaat ipoteği taleplerinin reddini savunmuştur.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:
Mahkememizin---- kararında; "Dava, taraflar arasında yapılmış sözleşmelerden kaynaklanan işler ile ilgili ödenmeyen alacakların yaptırılan tespite göre tahsili için davalı aleyhine başlatılmış ilamsız icra takibine itiraz üzerine İİK 67 md. uyarınca açılmış itirazın iptali ve inkar tazminat talebinden ibarettir.------- takip dosyası getirtilmiş, davacıların takip alacaklısı olarak davalı hakkında --- sayılı tespit dosyasında aldıkları --- asıl alacak--- arası dönem için işlemiş faiz olmak üzere toplam ---- tahsili için başlatılan ilamsız takibe davalı borçlu vekilinin yasal süre içerisinde verdiği ---- günlü itiraz dilekçesi ile takibe, borca ve ferilerine itirazı üzerine yasal süre içerisinde açılmış itirazın iptali ve inkar tazminat isteminden ibarettir.
Davacının ----- ile tespit talebinde bulunduğu, mahkemece mahalinde fen ve inşaat mühendis bilirkişi marifeti ile yaptığı tek taraflı tespit sonucu bilirkişi heyetinden --- tarihli değerlendirme raporu aldığı raporun davalı şirkete tebliğ edildiğine dair tespit dosyası içerisinde bir tebligat mazbatası bulunmadığı, davalı vekilinin davalı borçluya ---- tarihinde yapılan ödeme emri tebliğ üzerine takip dosyasına --- tarihinde itiraz dilekçesi verdiği ve ödeme emrinde belirtilen tespit dosyasındaki açıklamaya göre ----- havale tarihli tespite ve bilirkişi raporuna itiraz dilekçesi verdiği görülmüştür.
Taraflar tanık deliline dayanmışlar, 3. celsede davacı tanıkları---- eden celsede ise davalı tanıkları----- dinlenmişlerdir.
Taraflar kanıtlarını sunmuşlar, taraf delilleri toplanmış, inşaat, mimar ve mali bilirkişiden oluşan bilirkişi heyetine yerinde inceleme yapma yetkisi verilerek ---- günlü raporda icra takip tarihi itibarı ile davacıların, davalıdan alacaklarının ----olduğu rapor edilmiştir.
Rapora davacılar vekilinin-----günlü, davalı vekilinin-- günlü dilekçelerle itirazları üzerine bilirkişi heyetinden alınan --- günlü ek rapordaki beyanlarını tekrarlamıştır. Tarafların itirazı üzerine alınan-- günlü 2. ek raporda davacı alacağının sözleşme harici imalatlarda dahil olmak üzere --- olup, ayıp ve kusurların giderilmesi için harcama tutarı olarak belirlenen-- düşürülmesi sonucu, kesin hakedişin -- olduğu, davalının davacılara yapmış olduğu--- ödemenin mahsubu ile davacıların bakiye hakediş tutarlarının ----- olduğu, ancak davacı itirazları ve davacı tanıklarının yapılan işin herhangi bir ayıp ve kusuru bulunmadığı yönündeki beyanlarının geçerli kabul edilmesi durumunda davacının kesin hakediş alacağının---- olduğu rapor edilmiştir.
Davacılar vekilinin ----günlü dilekçelerle yeniden başka bir heyetten rapor alınmasını talep etmişler,---- günlü 12. celsede davacı tarafın sunduğu proje ve hakediş dosyaları üzerinden aynı bilirkişi heyetinden yeniden rapor alınmasına karar verilmiş, aynı bilirkişi heyetinden alınan 3. ek raporda bilirkişi heyeti kesin hakediş alacak tutarının --- davalı tarafından yapılan ödeme tutarının ----- kalan hakediş tutarının --- olduğunu, ayıp ve kusurların giderilmesi için gereken tutar olan --- mahsubu ile davacıların kalan alacak tutarının --- olduğunu rapor etmişlerdir.
Davacılar vekilinin --- günlü dilekçe ile önceki raporlara itirazlarını açıklayarak 3. ek rapora da itirazla başka bir bilirkişi heyetinden rapor alınmasını talep ettiği, davalı vekilinin de---- günlü dilekçe ile davacıların iddialarının soyut olduğu belirtilerek davanın reddine karar verilmesini talep etmiş,--- günlü ara kararla davacı tarafın yeniden rapor talebinin reddi ile sözlü yargılamaya geçilmesine karar verilmiş, sözlü yargılamada davacı taraf vekili önceki iddiaları tekrarla, son rapora göre karar verilmesini kabul etmediklerini, davalı vekili de davacının davasını ispat edemediğini, haksız kazanç elde etmeye çalıştığını beyanla davanın reddini karar verilmesini talep etmiştir.
Heyetimizce 3. ek rapora göre davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Delillerin taktiri ve kısmen kabul gerekçesi :
Davacı taraflar arasında yapılmış 2 ayrı sözleşmeden dolayı bakiye alacaklarının tespitini yaptırarak tahsili için davalı hakkında ilamsız takibe geçmiştir. ----- sayılı tespit davalı tarafın yokluğunda tek taraflı olup, tespit sonucu alınan bilirkişi raporunda inşaat-fen bilirkişi davacıların yaptığı imalatların toplam işçilik bedelinin --- tarihli raporunda açıklamış ve bilahare verdiği tarihsiz ek raporda ise tespit isteyen vekilinin ---- tarihli dilekçesindeki talebi itibarı ile kalıp-beton işçiliği ve sözleşme dışı yapılan merdiven işçiliği olarak tespit raporu sunmuş, bu rapora ve ek rapora istinaden davalı hakkında ---- ile ilamsız takibe geçmiş, takip talebinde bilirkişi rapor ve ek raporunu açıklamakla ve ödeme emri davalıya --- tarihinde tebliğ edilmekle; takip borçlusu davalı vekili --- tarihli dilekçe ile takibe itirazla birlikte ayrıca---- sayılı dosyasına aynı tarihli dilekçe ile tespite itiraz etmiştir.
Davacılar vekilinin yaptırdığı tespite istinaden, davalı şirket hakkında başlattığı ilamsız takibe itiraz yasal süre içerisinde olup, davalı itiraz dilekçesinde takibe, borca ve ferilerine itiraz etmiş, itirazın iptali davası da yasal süre içerisinde açılmıştır.
Davacılar vekili, dava dilekçesinde sözleşmeler uyarınca yapmış oldukları işlerin eksiksiz olarak teslim edilmesine rağmen müvekkillerinin alacaklarının eksik ödendiği ayrıca projeye göre yapması gereken inşaat haricinde imalat bedelinin de ödenmediğini iddia ederek, bakiye alacak olarak------ tahsili için yapılan işle ilgili sözleşmeler sunulmuş, taşeron metraj formları, metraj icmal formları ve hakediş belgeleri üzerinde yaptırılan inceleme sonunda, bilirkişi heyetinden alınan kök raporda, davacıların toplam alacak tutarları --- olduğu, hakediş olarak ödenen --- mahsubu ile bakiye alacaklarının---- olduğu tespit edilmiş, bu rapora itiraz üzerine alınan 1. ek raporda aynı bilirkişi heyeti kök rapordaki görüşlerinin korunduğunu, itiraz üzerine alınan 2. ek raporda ise davacıların yaptıkları imalatın sözleşme dışı ekler dahil olmak üzere--- olup, ayıp ve kusurlu imalat olan --- düşümü ile bakiyesinin--- olduğu tartışmasız olan ve davacılara, davalının yapmış olduğu --- düşümü ile --- bakiye alacağı kaldığı, davacı tanıklarının beyanı ve davacı itirazları dikkate alındığında ise bakiye kesin hakediş alacağının ----------- olacağı rapor edilmiştir.
Davalı tarafın ek rapora itirazı ve dinlenen davalı tanık anlatımları dikkate alınarak alınan 3. ek raporda ise dinlenen davacı tanıklarının beyanına göre işçi yevmiyeleri davacı tarafça ödenmiş olduğu, davalının sadece sigortalarını yatırdığı dikkate alınarak yapılan değerlendirmeler sonucu davacıların davalıdan kalan alacak tutarları----- olduğu rapor edilmiştir. Aşağıda açıklanacağı üzere 3. ek rapor taraf iddia ve savunmalarındaki tüm değerlendirmeleri içermekte ve denetlemeye imkan verecek nitelikte olmakla, kabule şayan bulunmuş, hükme esas alınmıştır.
Taraflar arasındaki sözleşmeler uyarınca yapılan imalatın sözleşme tutarı ---Davalının üstlendiği ----- binalarında davacıların yapmış olduğu kalıp ve beton işçiliği imalat tutarı ---- olup, davacıların, davalıdan toplam alacakları ----
Davalı tarafından davacılara yapılan ödeme tutarı olan --- ödeme belgelerine dayalı olup, davacılar vekili------ödemeyi kabul ettiğimiz bilirkişi raporunda belirtilmiştir. Ancak biz bu ödemeyi almadık ve kabul etmediğimizi de alınan her rapordan sonra itiraz olarak bildirdik... " şeklinde beyanda bulunmuş ise de, davacı tarafın bu beyanının aksine dosyaya sunulan hakediş belgeleri ve davalı tarafından yapılan ödemelere ilişkin ödeme, makbuz ve belgelerine davalı tarafından davacılara ------ ödenmiş olduğu tüm rapor ve ek raporlarda da açıkça belirtilerek mahkememizin kabulünde olup, tartışmasızdır. Davacı tarafın bu konudaki beyanları yerinde görülmemiş, Bu durumda davacıların bakiye alacakları ---------- yapmaktadır.
Davalı taraf ayıp ve kusurlu imalat ve kusurların giderilmesi için giderlerin düşülmesi gerektiğini savunmuştur. Dinlenen tanık anlatımlarından da davacıların yapmış oldukları imalatta kusurlu imalat nedeni ile tamirat işleri, bina kalıp ve beton temizliği, sözleşme gereğince üstlendiği moloz nakli davacılara ait olmakla; bunların gerek kök raporda ve gerekse bilahare alınan 1-2. ek raporlardaki açıklamalar karşısında reddini gerektirir nedenler bulunmadığından ince işler nedeni ile tamirat işleri --- bina kalıp ve beton temizlik işi--- nedeniyle ---- olup, yukarıda belirtildiği üzere davacıların bakiye alacakları olarak hesaplanmış tutardan düşümü ile---- davacıların bakiye alacakları kalmış olmakla; denetlemeye imkan veren ve reddini gerektirir bir neden bulunmayan 3. ek rapor esas alınarak davanın kısmen kabulü ile --- takip dosyasında davalı hakkındaki takibin takip tarihi itibarı ile ---- takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanun 2/2 md. uyarınca ------ değişen -azalan oranlarda ticari avans faizi yürütülmek sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, İtiraz haksız ise de, talep yargılamayı gerektirdiğinden davacının inkar tazminat talebinin reddine, reddedilen tutar üzerinden de aynı gerekçe ile davalının yerinde görülmeyen kötüniyet tazminat talebinin reddine karar verilmesi gerekmiş, aşağıdaki hüküm kurulmuştur." gerekçesi ile davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
Mahkememizce verilen karara davacılar vekili ve davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuş,-------- kararında; "....Taraflar arasında bir kısım inşaat işlerinin yapılmasını konu alan yazılı eser sözleşmesi ilişkisi bulunduğu ihtilafsızdır. Davacı taşeron, sözleşmeye konu işlerle birlikte bir kısım ilave işler de yaptığını belirterek bakiye iş bedeli alacağı talebinde bulunmuş; davalı yüklenici ise işin eksik ve ayıplı olarak ifa edildiğini, iş bedeli talebinin itiraza uğrayan tesbit raporu esas alınarak yapıldığını belirterek davanın reddini talep etmiştir. Buna göre taraflar arasındaki uyuşmazlık sözleşme kapsamında ve ilave olarak yapılan işlerin miktarı ile bunların bedellerine ilişkindir. Somut olayda davadan önce keşfen alınan ve itiraza uğrayan tesbit raporu esas alınarak yargılama sırasında dosya üzerinden alınan kök ve üç tane ek rapor birbirinden farklı hususlar esas alınarak ve birbirleriyle çelişir şekilde inceleme ve değerlendirmeler içermektedir. Tesbit raporunda eksik ve ayıplı işler belirlenmediği gibi diğer raporlardaki buna yönelik değerlendirmelerde ise taraf beyanı esas alınmıştır. Yargılamada alınan ilk ve ek rapor tesbit raporundaki belirlemeler esas alınarak hazırlandığı halde, ikinci ek rapor ise davacı tarafından tek taraflı olarak hazırlandığı iddia edilen-------- sayılı kesin hakedişteki verilere göre düzenlendiği anlaşılmaktadır. İlave işler bedelin neye göre hesaplandığı da rapor içeriklerinden anlaşılmamaktadır. O halde, iş bedelinin çelişkileri de giderecek şekilde yöntemince belirlenmesi gerekir. Bunun için ise sözleşme kapsamındaki imalatın sözleşme fiyatlarıyla, ilave işler bedelinin ise ---- oradaki esaslara göre değil ise yapıldığı yılın piyasa rayiçlerine göre belirlenmesi gerekir. Bu şekilde saptanan bedelden yine belirlenen eksik ve ayıplı işler bedeli ile ihtilafsız olan ödemelerin düşümü yapıldıktan sonra kalan bedele hükmedilmesi gerekir. Bütün bunlar için yerinde inceleme yapılarak konusunda uzman olan içlerinde sözleşmeler hukukunda yetkin bilirkişinin de bulunduğu bir bilirkişi heyetinden rapor alınması gerekir.... " gerekçesi ile mahkeme kararının kaldırılmasına karar verilerek dosya mahkememize gönderilmiştir
Tüm dosya kapsamı ve deliller değerlendirildiğinde; dava eser sözleşmesinden kaynaklı bakiye alacak ve ek işlerden dolayı alacağa ilişkin başlatılan icra takibine davalının yapmış olduğu itirazın iptali davasıdır. İstinaf kaldırma kararı sonrası dosya bilirkişi heyetine tevdi edilerek --- tarihli rapor alınmıştır. Raporda özetle; ---- beton işçiliğinin olduğu, davacının bu işler dolayısı ile toplam --- alacağı olduğu, sözleşme kapsamı dışında olan--- ekimi işinin yapılmış olduğu, bedelinin----- bloklarında toplam--- merdiven imalatlarının yapılması işi için --- olduğu, sözleşme dışı--- iş yapıldığı ---- olduğu, davacının sözleşme kapsamı ve sözleşme dışı toplam işler toplamının --- olduğu, davalının tek taraflı olarak yaptığı --- nolu kesin hakedişte yer alan---- davacı alacağından mahsup edilip edilmeyeceğinin mahkemenin takdirinde olduğu, rapor edilmiştir. Tarafların itirazları doğrultusunda bilirkişi heyetinden --- tarihli ek rapor alınmış, ek raporda da kök rapordaki görüş tekrar edilmiştir. Bilirkişi raporunda da belirlendiği üzere davacının sözleşme kapsamında ve sözleşme haricinde toplam yapılan iş miktarı -- olduğu, davalı tarafından-- ödeme yapıldığı --- ayıplı iş miktarı belirlendiği, bu miktarların toplam alacaktan mahsup edilmesi neticesinde alacağın ----- olduğu belirlenmiş ve bu bedel üzerinden davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, talep likit olmadığından ve yargılamayı gerektirdiğinden icra inkar tazminatı talebi reddedilmiş, davacının takip başlatmakta kötü niyetli olmaması nedeniyle de davalının kötü niyet tazminat talebi de reddedilerek aşağıdaki gibi hüküm kurulmuştur.
HÜKÜM:Yukarıda açıklandığı üzere;
1-Davanın KISMEN KABULÜ ile; --- takip dosyasında davalının yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, takibin ---- takip tarihinden itibaren 3095 sayılı kanun 2/2 md. uyarınca %16 ve değişen -azalan oranlarda ticari avans faizi yürütülmek sureti ile takibin devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine,
2-Talep yargılamayı gerektirdiğinden davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine,
3-Davacının takip başlatmakta kötüniyetli olmadığı anlaşıldığından davalının kötüniyet tazminat talebinin reddine,
4-Alınması gerekli 13.073,47-TL harçtan davacı tarafça peşin olarak yatırılan 3.181,85-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 9.891,61-TL harcın davalıdan tahsili ile hazineye irad kaydına,
5-Davacı tarafından dava açılırken yatırılan 3.181,85-TL peşin harç, 17,15-TL başvuru harcı olmak üzere toplam 3.199,00-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
6-Davacı tarafından harç dışında harcanan 23.550,60-TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına göre hesaplanan----- davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,
7-Davalı tarafından harç dışında harcanan 195,10-TL yargılama giderinden kabul ve ret oranına göre hesaplanan----- davacılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına,
8-Davacı kendini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davacı vekili için takdir olunan 21.846,91-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,
9-Davalı kendini vekille temsil ettirdiğinden Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre davalı vekili için takdir olunan 16.875,47 -TL vekalet ücretinin davacılardan müşterek ve müteselsilen alınarak davalıya verilmesine,
10-Tarafların artan gider avansı bulunması halinde karar kesinleştiğinde yatıran tarafa iadesine,
Taraf vekillerinin yüzlerine karşı hükmün tebliğden itibaren 2 hafta içinde istinaf yolu açık olmak üzere karar verildi. 08/04/2021