T.C.
İSTANBUL
ASLİYE 2.TİCARET MAHKEMESİ
DOSYA NO: 2019/107
KARAR NO: 2023/496
DAVA: İTİRAZIN İPTALİ (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 11/12/2018
KARAR TARİHİ: 05/06/2023
Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında görülen İTİRAZIN İPTALİ davasının mahkememizde yapılan yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; tarafların 12/11/2013 tarihinde varılan anlaşma ile ... ili ... ilçesi ... Mah. 1947 Ada 8 Parselde 190.000 m2 lik ... adı altında yapılan toplu konut inşaat alanının mimarı ve uygulama projelerinin müvekkil şirket tarafından yapılması konusunda anlaştıklarını, başlangıçta ödemelerin düzenli olarak yapıldığını, daha sonra nakit akışının bozulduğunu, uzun vaadeli çeklere dönüştüğünü, son kısmın ise tüm diyalog ve çabalara rağmen ödenmediğini, gönderilen ihtarname ve elektronik postalara rağmen ödeme yapılmadığını, bu doğrultuda söz konusu alacağın tahsili için ... 2. İcra Müdürlüğünün ...sayılı dosyası üzerinden (Takip Çıkışı: 237.379,91.-TL) icra takibi başlatıldığını, davalı şirketin hiçbir gerekçe göstermeksizin davaya konu icra takibine itiraz ettiğini, bu nedenle haksız ve gerekçesiz yapılan itirazın iptaline karar verilmesini ve davalı şirket hakkında kötü niyetli olarak itirazı nedeni ile %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; Müvekkil,inin davacıdan aldığı hizmetlerin tamamının ücretini ödediğini, davacı yanın dava dilekçesinde bahsi geçen miktarlar karşılığında ise bir hizmet almadığını, aksini davacının ispatlaması gerektiğini, taraflar arasında bir cari hesap sözleşmesinin bulunmadığını, TTK.nun 89.kaddesi uyarınca cari hesap sözleşmesinin varlığından söz edebilmek için bunun yazılı bir şekilde yapılması gerektiğini, müvekkilnin dava dışı ...Ticaret A.Ş. arasında 16.08.2018 tarihinde ... İlçesi, ... Merkez Mahallesinde devam eden kentsel dönüşüm projesinin devrine dair protokol imzalandığını, işbu protokol uyarınca davaya konu ...toplu konut inşaatı işinin tüm hak ve yükümlülüklerinin ... A.Ş. şirketine devredildiğini, protokol hükümleri gereğince projede henüz tamamlanmayan kısımların tamamlanması işinin sorumluluğunun da ... A.Ş.'ye geçtiğini, kaldı ki uygulama projesi de müvekkiline hiç teslim edilmediğini, davacının uygulama projesinin teslim edildiği iddiasını ispat külfeti altında olduğunu, davacının müvekkili aleyhine açmış olduğu davanın hukuki dayanaktan yoksun ve kötü niyetli olduğunu belirterek, davanın reddine ve %20´den aşağı olmamak kaydıyla kötüniyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME:
Dava; eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
İtirazın iptali davalarının 2004 sayılı İİK’nın 67/1. fıkrası gereğince Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Davacının ... 2. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile 06/11/2018 tarihinde, davalı aleyhine, cari hesaba dayanarak, 217.850,52.-TL asıl alacak, 19.529,39.-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 237.379,91.-TL üzerinden ilamsız icra takibi başlattığı, (...) ödeme emrinin borçlu/davalıya 10/11/2018 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 13/11/2018 tarihinde hiçbir borcu olmadığını, borcun tamamına ve faize itiraz ettiğini belirterek takibi durdurduğu, itiraz dilekçesinin davacı/alacaklı vekiline tebliğ edildiğine dair belgeye rastlanmadığı, davacının da 11/12/2018 tarihinde 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içinde 237.379,91.-TL asıl alacak üzerinden huzurdaki itirazın iptali davasını açtığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında ticari ilişkinin varlığı tartışma konusu değildir.
Çözümlenmesi gereken sorun, davacının dava ve icra takibine konu ettiği fatura içeriğindeki hizmetin/malın davalıya teslim edip etmediği, teslim etmiş ise alacağının miktarının ne olduğu noktasında toplanmaktadır.
Tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller, icra dosyası ile tüm dosya kapsamı ile beraber alınan bilirkişi raporları ve yapılan yargılama sonunda;
Taraf defterleri üzerinde inceleme yapmaya ihtiyaç bulunduğundan ve bu iş uzmanlık gerektirdiğinden, bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır.
28.07.2021 tarihli bilirkişi incelemesi;
Dava dosyasına Davacı vekili tarafından sunulan 19.03.2019 tarihli dilekçe ekindeki 2 adet CD içindeki projeler incelenerek raporun 2.2'nci bölümünde, ayrıca ihbar olunan vekili tarafından Dava dosyasına sunulan 30.01.2020 tarihli dilekçe ekindeki CD içeri konusu inşaat işinin ihbar olunan tarafından devralınması sonrasında kendilerine teslim edilen projeler bu raporun 3. bölümünde ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır.
Raporda, Elektrik ve Statik projelerin hem Davacı hem de ihbar olunan tarafından sunulan CD'lerde aynı olduğu tespit edilmiştir. Söz konusu bu projeler için dava dosyasında bulunan ancak taraflarca imzalanmamış 14.12.2017 tarihli Proje Hizmetleri Ek Protokolü kapsamında Mekanik Projeler için belirlenen 58.500 TL + KDV'lik ücrete ilişkin bir proje olmadığı değerlendirilmiştir. CD içindeki Elektrik Projesinin, dava konusu iş için hazırlanan Elektrik Uygulama Projesi olduğu, bu haliyle söz konusu bu projeler için dava dosyasında bulunan ancak taraflarca imzalanmamış 14.12.2017 tarihli Proje Hizmetleri Ek Protokolü kapsamında Elektrik Projeler için belirlenen 58.500 TL + KDV'lik ücrete ilişkin bir projenin bulunduğu, CD içindeki Statik Projenin dava konusu işin sadece bir bloğuna (D1 Blok) ilişkin Statik Uygulama Projesi olduğu, bu bloğun toplam yüzölçümünün yaklaşık olarak 33.600 m2 olduğu hesaplanmış ve bu haliyle taraflarca imzalanan 12.10.2015 tarihli sözleşmede toplamda 310.000 m2 yüzölçümlü olduğu belirtilen binanın yaklaşık % 11'lik bir bölümüne ilişkin bir proje olduğu, bu haliyle de dava dosyasında bulunan ancak taraflarca imzalanmamış 14.12.2017 tarihli Proje Hizmetleri Ek Protokolü kapsamında Statik Projeler için belirlenen 70.000 TL + KDV'lik ücretin %11'i olan 7.700 TL + KDV'lik ücrete ilişkin bir projenin bulunduğu, sonuç olarak teknik açıdan; dava dosyasında bulunan ancak taraflarca imzalanmamış bu Ek Protokolün geçerliliğine ilişkin hukuki değerlendirme ve takdir mahkemeye ait olmak üzere, davacı vekili tarafından sunulan 19.03.2019 tarihli dilekçe ekindeki 2 adet CI ideki projelerin yine davacı vekili tarafından sunulan 19.03.2019 tarihli dilekçe ekindeki taraflarca imzalanmamış 14.12.2017 tarihli Proje Hizmetleri Ek Protokolü kapsamında değerlendirilmesi durumunda toplam 58.500 TL + KDV (elektrik proje bedeli) + 7.700TL+ KDV (statik proje bedeli) = 66.200 TL + KDV'lik bir ücrete denk gelecek nitelikte projeler olduğu, Sonuç olarak mali açıdan; Tarafların mali kayıtlarının incelenmesi sonucunda Davacı tarafından Davalı adına 12.03.2018 tarihli ve 9324 sayılı toplam 85.000,00 + KDV tutarında ve 22.03.2018 tarihli ve 9325 sayılı toplam 100.000,00 + KDV faturalar düzenlendiği bu faturaların davalı şirket kayıtlarına geçirildiği ancak söz konu fatura içerikleri için bir ödeme yapılmamış ancak 27.04.2018 tarih ve 70730, 70731 sayılı faturalar ile 1739 ve 1740 sayılı yevmiye numaralı kayıtlar ile 740 Hizmet Üretim Maliyeti ve Satıcılar hesabı ilişkilendirilerek iade faturası düzenlendiği, söz konusu faturaların iade edilmesinin hukuki açıdan uygun olup olmadığına ilişkin hukuki değerlendirmenin takdirinin mahkemeye ait olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.
Rapora itiraz üzerine ve mahkememizce de yeterli bulunmayarak, teknik bilirkişiler korunarak SMM bilirkişi değiştirilmek suretiyle yeni bir rapor aldırılmıştır.
03.02.2022 tarihli bilirkişi incelemesi;
Bu raporda teknik bilirkişiler 28.07.2021 tarihli bilirkişi raporundaki görüşlerini tekrarlamışlardır. Mali yönden ise; Davacı-alacaklı-...Şirketi.nin ve Davalı-borçlu-... A.Ş.nin 2018 yılına ait kanuni defterlerinin onay işlemlerinin, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ve 6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine ve usulüne uygun olarak ve süresinde yaptırılmış olduğu, bu konuda tenkidi gerektiren bir husus bulunmadığı ve davacı ve davalı tarafların kanuni defterlerini delil kuvvetine haiz oldukları, Davacı-alacaklı-... Şirketi.nin, 2018 yılında Davalı-borçlu-...A.Ş.ne düzenledikleri faturaların, davacı ve davalı şirketlerin 2018 yılı kanuni defterine 1 seri NO.LU Tekdüzen Hesap Genel Tebliği, 213 sayılı Vergi Usul Kanunu ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine ve usulüne uygun olarak ve süresinde kayıt edilmiş olduğu ve bu konuda tenkidi gerektiren bir husus bulunmadığı, davacı ve davalı şirketlerin kayıtları ile davacı-alacaklı-... Mühendislik Limited Şirketi.nin KDV dahil 218.300,00-TL'sı alacaklı olduğunun somut olduğu, tarafların muhasebe kayıtlarının incelenmesi sonucunda Davacı-alacaklı- ... Şirketi tarafından Davalı-borçlu-... A.Ş.adına, 12.03.2018 tarihli ve 9324 sayılı toplam 100.300,00-TL tutarında ve 22.03.2018 tarihli ve 9325 sayılı toplam 118.000,00-TL tutarında olmak üzere; toplam 218.300,00-TL.sı tutarında 2 adet faturalar düzenlendiği bu faturaların bedellerinin ödenmemiş olduğu, Davalı-Borçlu-... A.Ş.nin, kanuni defterlerine kayıt edildiği, ancak söz konu fatura içerikleri için bir ödeme yapılmadığı, Davalı-şirketin 27.04.2018 tarih ve ..., ... sayılı faturalar ile ... ve ... sayılı yevmiye numaralı kayıtlardaki, 740 Hizmet Üretim Maliyeti Hesabı ve Satıcılar Hesabı ile ilgili ve ilişkili olarak 2 adet iade faturası düzenlendiği, söz konusu iade faturalarının iade edilmesinin hukuki değerlendirmesinin mahkemeye ait olduğu, Davalı-Borçlu-...A.Ş. bu faturaları gider hesaplarına kayıt etmek sureti ile faturaları gelirlerinden düşmek sureti ile kanuni yarar sağlamış satış gelirlerinden düşerek vergi yönünden de yarar sağlamış, ancak faturalar toplam bedelleri olan 218.300,00-TL.sı davacı-alacaklı-... Limited Şirketi.'ne ödenmemiş olup, Davacı-alacaklı-...Şirketi.'nin, Davalı-Borçlu-... A.Ş.nden, 218.300,00-TL.sı alacaklı olduğu, davacı ve davalı şirketlerin 2018 yılı kanuni defter ve belgeleri ile somut olduğu yönünde görüş bildirilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalardan sonra somut olaya gelince;
Taraflar arasında 12/11/2013 tarihinde ... ili ... ilçesi ... Mah. 1947 Ada 8 Parselde 190.000 m2 lik ... adı altında yapılan toplu konut inşaat alanının mimarı ve uygulama projelerinin davacı tarafından yapılması konusunda sözleşme akdedildiği, yukarıda açıklanan bilirkişi raporlarında da daha ayrıntılı ve teknik olarak belirtildiği üzere işlerin yapılarak teslim edildiği, tarafların usulüne uygun defter kayıtlarının birbirini doğruladığı, bu kayıtlara göre davacının davalı taraftan 218.300,00.-TL (KDV dahil) alacaklı olduğu, her ne kadar bu alacağa dayanak iki adet fatura iade edilmiş ise de 213 sayılı VUK'na ve genel tebliğlere göre iade faturasının 7 gün içerisinde düzenlenmesi gerekir. Söz konusu icra takibine ve davaya dayanak faturaların davalının muhasebe kayıtlarına alındıktan yaklaşık 1,5 ay kadar sonra iade edildiği, üstelik bu faturaları BA formlarında faturaları bildirip, gider hesaplarına kayıt etmek ve faturaları gelirlerinden düşmek suretti ile vergi yönünden de yarar sağlamış olduğu anlaşıldığından itirazlar yerinde görülmediğinden davanın takipteki asıl alacak miktarı ile bağlı olarak kısmen kabulüne karar vermek gerekmiştir.
Davacı vekili 16/05/2023 tarihili dilekçesiyle; davaya bakan önceki hakim (...-...) döneminde alınan bilirkişi raporlarının ilgili hakim tarafından baştan savma olduğu, bilirkişilerin bilirkişilik kuruluna bildirilmesine ve ödenen ücretin iadesinin isteneceğine karar verildiğini ancak yeni atanan hakim (...-...) döneminde nedeni bilinmeyen bir şekilde baştan savma hazırlanan raporların apar topar dosya kapsamına uygun ve yeterli olduğuna karar verildiğini, bunun ihsas-ı rey kapsamında olduğunu, savunma hakkının kısıtlandığını ileri sürerek hakim red talebinde bulunulmuştur.
Öncelikle, hakimler idareye karşı bağımsız olduğu kadar kendi meslektaşlarına karşı da bağımsızdırlar. Bunun anlamı şu demektir; bir hakimin verdiği ara karar, kendisinden sonra davaya bakan hakimleri bağlamaz. Her hakim kendi hukuki bilgisine, tecrübesine, dosya kapsamına göre ve yasalara uygun olarak yargılamayı yönetir ve davayı sonuçlandırır. Hakimi red dilekçesinde hizmetin teslim edilip edilmediğinin araştırılmadığı belirtilmektedir. Hizmetin teslim edilmemesine rağmen kendisine fatura gönderilen basiretli bir tüccar, hayatın olağan akışı ve günlük yaşam tecrübeleri bir yana, aldığı faturayı hemen iade ederek, hizmetin teslim edilmediğini 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun "Tacir Olmanın Hükümleri" başlıklı 18.maddesi gereğince her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır, yasal düzenlemesi hükümlerine uygun olarak TTK.nun 21.maddesi hükmüne uygun olarak 8 gün içerisinde faturaya itiraz etmesi ve 213 sayılı Vergi Usul yasası hükümlerine uygun olarak 7 gün içinde iade faturası düzenlemesi gerekirdi. Yukarıda açıklandığı üzere, davacının düzenlediği faturalar davalının defterlerinde kayıtlıdır. Bu faturalar gider hesaplarına kayıt etmek ve faturaları gelirlerinden düşmek suretti ile vergi yönünden de yarar sağlanmıştır. Faturaların tebliğinden sonra 213 sayılı VUK'na ve genel tebliğlere göre 7 gün içerisinde iade faturasının düzenlenmesi gerekirken 1,5 ay sonra düzenlenmiştir. Faturayı teslim aldıktan sonra süresi içinde itiraz ve iade etmeyerek ticari defterlerine kaydeden kimse, bu faturanın mal veya hizmet aldığı için geçerli bir sözleşme ilişkisine göre düzenlendiğini kabul etmiş sayılır (Emsal; Yargıtay 15.HD.nin 09.04.2018 tarih ve 2017/1445 E. 2018/1438 K.).
Bütün bunlar karşısında önceki hakimin (...-...) takdir ve değerlendirmesinde yanılgı içerisinde olduğu düşünülmüş ve yeni bir bilirkişi incelemesi yapılmasının dava ve usul ekonomisine aykırı olacağına kanaat getirilmiştir. Zira hakimler HMK'nın 30. Maddesi gereğince; uyuşmazlıkların en az giderle, en makul sürede ve en az emekle çözümü ve gereksiz yere dava açılmasının engellenmesi ile yükümlüdürler. Sonuç olarak elbette bu bir hukuki tartışmadır. Yargılamanın sujeleri arasında fikir ayrılıkları, fikir çatışmaları hukukun ilerlemesinin en büyük katkıyı sunar. Hiç bir fikir çatışmasının olmadığı yerde ilerleme ve gelişme beklenemez. Mahkememizin bu hukuki görüşünde yanılmış olması da mümkündür. Mahkeme kararını hukuka uygun bulmayan taraf, hukukun dilini kullanarak karara itiraz edebilir. Üst mahkeme bu görüşü denetleyecek ve kendi görüşünü ortaya koyacaktır. Doğru bakış açısı da böyle bulunacaktır. Bu nedenle mahkeme hakiminin taraflı davrandığı konusunda da somut delil veya emare ortaya konulamadığı, yeni bir bilirkişi incelemesine gerek görülmeyerek dava ve usul ekonomisi gereği bu ara karardan yukarıda açıklanan nedenlerle dönülmesi hukuki bir tartışma olduğu kabul edilmiştir. Mahkememiz hukuki görüşünü gerekçeli kararında açıklamıştır ve elbette bu karar tarafların ve üst mahkemenin denetimine tabidir. Eksik bir araştırma veya hatalı bir hukuki görüş var ise bu durum üst mahkeme tarafından tespit edilerek yine bir hukuki görüş ile düzeltilebilecektir Bu nedenle ret sebebi ve bu sebebe ilişkin inandırıcı delil veya emare gösterilemediği, ret talebinin davayı uzatmak amacıyla yapıldığının açıkça anlaşıldığı, sonucuna varıldığından HMK.nun 41.maddesi gereğince red talebinin geri çevrilmesine esas hükümle birlikte istinaf yolu açık olmak üzere karar verilmiştir.
Davacı tarafından ... 14. Noterliğinin ... tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesi ile 218.000,00.-TL borcun 7 gün içerisinde ödenmesi ihtar edilmiş, ise de bu ihtarnamenin tebliğ edildiğine ilişkin belge sunulamadığından, davalının TTK.nun 18/3 ve TBK.nun 117.maddeleri doğrultusunda temerrüde düşürüldüğüne dair bir belge ibraz edilmediğinden bu talebi kabul edilmemiş, likit (belirlenebilir) olduğu anlaşılan faturaya dayalı asıl alacak üzerinden davalının haksız itirazı nedeniyle takdiren % 20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
Davanın KISMEN KABULÜNE,
1-Davacının ... 2. İcra Müdürlügünün ... sayılı dosyası ile davalı/borçlu aleyhine başlattığı icra takibine İTİRAZIN KISMEN İPTALİNE,
Takibin 217.850,52-TL asıl alacak (işlemiş faiz çıkartılmak suretiyle) üzerinden takip tarihindeki koşullarla aynen DEVAMINA,
Asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanunun 2. Maddesine göre takip tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari faiz UYGULANMASINA,
İcra takibine yapılan itiraz haksız olduğundan ve likit (belirlenebilir) hüküm altına alınan alacak (217.850,52-TL) üzerinden % 20 hesabıyla 43.570,10-TL İcra inkar tazminatının davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
2-Alınması gereken karar ve ilam harcı 14.881,37-TL olup, peşin alınan 2.866,96-TL harcın mahsubu ile bakiye 12.014,41-TL karar ve ilâm harcının DAVALIDAN ALINARAK HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
3-Davacı tarafça yapılan posta ve tebligat masrafı 443,50-TL, bilirkişi ücreti 6.300,00-TL toplamı 6.743,50-TL yargılama giderinden davanın kabul/red oranına göre hesaplanan 6.188,71-TL yargılama gideri ile ilk dava açma gideri (başvuru harcı, peşin harç toplamı) 2.902,86-TL'nin toplamı 9.091,57-TL yargılama giderinin DAVALIDAN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE, BAKİYESİNİN DAVACI ÜZERİNDE BIRAKILMASINA,
4-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden yürürlükteki AAÜT gereğince hesap ve takdir olunan (kabul olan dava değeri üzerinden) 33.499,07-TL vekâlet ücretinin DAVALIDAN ALINARAK DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davalı kendisini vekille temsil ettirdiğinden yürürlükteki AAÜT gereğince hesap ve takdir olunan (reddolan dava değeri üzerinden) 9.200,00-TL vekâlet ücretinin DAVACIDAN ALINARAK DAVALIYA VERİLMESİNE,
6-Taraflarca yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde ilgili tarafa İADESİNE,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, tarafların gerekçeli kararı tebliğ tarihinden itibaren 2 HAFTA içerisinde mahkememize verecekleri bir dilekçe ile veya bulundukları yerdeki başka bir mahkeme aracılığıyla mahkememize gönderecekleri dilekçe ile HMK. 341.maddesi uyarınca İstanbul BAM. nezdinde İSTİNAF yoluna başvurma hakları bulunduğu hatırlatılmak suretiyle verilen karar açıkça okunup anlatıldı.05/06/2023
KATİP ...
HAKİM ...