T.C.
İSTANBUL
ASLİYE 2.TİCARET MAHKEMESİ
DOSYA NO: 2022/609
KARAR NO: 2023/602
DAVA:İTİRAZIN İPTALİ (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
DAVA TARİHİ: 31/08/2022
KARAR TARİHİ: 10/07/2023
Yukarıda açık kimliği yazılı taraflar arasında görülen İTİRAZIN İPTALİ davasının mahkememizde yapılan yargılaması sonunda:
GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:
DAVA;
Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; ... işletmesinin müvekkil şirket tarafından yürütüldüğünü, davalı- Borçlu'ya ait ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ..., ...,..., ..., ... plakalı araçlar ile 17.11.2020-20.02.2021 tarihleri arasında birden fazla kez ücret ödenmeksizin ihlalli geçişler yapıldığını, geçiş ücretlerini ödemeden geçiş yapan araç sahiplerine, 6001 Sayılı Karayolları Genel Müdürlüğünün Hizmetleri Hakkında Kanun’un 30. maddesinin 7. Fıkrası gereğince, ihlalli geçiş tarihinden itibaren on beş günlük süre içerisinde geçiş bedellerini cezasız olarak ödeyebilme imkânı verildiğini, bu süre içerisinde ödenme yapılmaması üzerine, ... 12. İcra Müdürlüğü'nün ...sayılı dosyası üzerinden alacağının tahsili amacıyla icra takibi başlatıldığını, davalının haksız ve hukuki dayanaktan yoksun bir şekildeborca itiraz ettiğini, takibin durduğunu, arabuluculuk başvurularının olumsuz sonuçlandığını belirterek itirazının iptali ile takibin devamına, davalının itirazının kötü niyetli ve alacağın likit olması sebebiyle asgari % 20 oranında icra inkâr ve kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:
Davalı vekili cevabında özetle; ihlalli geçişleri gösterir kamera kayıtlarının celbini istediklerini, zira ihlalli geçiş kayıtlarının müvekkiline ait olmadığını düşündüklerini, müvekkilinin araç kiralama şirketi olduğunu, söz konusu araçların 17/11/2020 ile 20/02/2021 tarihleri arasında kiralandığını, kiralanan araçların, kiracıya teslim edildiği gibi KABİS Sistemine de bilgi girişi yapıldığını, bu plakalara yazılan cezalardan ve bu ihlalli geçişlerinden müvekkilinin hukuki ve cezai olarak bir sorumluluğu bulunmadığını, genel hükümlere göre sürelerin tebliğle ya da tefhimle başladığını ancak hiç bir bildirim, tebliğ yapılmadığını, davacının cezayı da anaparaya dahil ettiğini, bunun hukuka aykırı olduğunu, özel şirketlere idari para cezası verme ve bu konuda icrai işlem yapma yetkisinin Anayasanın 128. maddesine aykırı olduğunu belirterek, davanın esastan reddine, haksız ve kötüniyetli davacı alacaklının %20'den aşağı olmamak üzere kötüniyet tazminatına mahkum edilmesini istemiştir.
DELİLLERİN DEĞERLENDİRMESİ VE HUKUKİ NİTELENDİRME:
Dava; ticari hizmet satım ilişkisine dayalı borcun (Otoyol Geçiş Ücretleri) ödenmemesi üzerine alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir.
İtirazın iptali davalarının 2004 sayılı İİK’nın 67/1. fıkrası gereğince Takip talebine itiraz edilen alacaklı, itirazın tebliği tarihinden itibaren bir sene içinde mahkemeye başvurarak, genel hükümler dairesinde alacağının varlığını ispat suretiyle itirazın iptalini dava edebilir.
Davacının ... 12. İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyası ile 16.11.2021 tarihinde, davalı aleyhine, 2.001,00.-TL asıl alacak, 272,87.-TL işlemiş faiz, 49,09.-TL KDV, olmak üzere 2.322,96.-TL toplam alacak üzerinden ilamsız icra takibi başlattığı, (Örnek No:7) ödeme emrinin borçlu/davalıya 28.03.2022 tarihinde tebliğ edildiği, borçlunun 28.03.2022 tarihinde hiçbir borcu olmadığını, borcun tamamına, faize ve icra dairesinin yetkisine itiraz ettiğini belirterek takibi durdurduğu, itiraz dilekçesinin davacı/alacaklı vekiline tebliğ edildiğine dair belgeye rastlanmadığı, davacının da 31/08/2022 tarihinde 1 yıllık yasal hak düşürücü süre içinde 2.322,96.-TL toplam alacak üzerinden huzurdaki itirazın iptali davası açtığı anlaşılmaktadır.
Taraflar arasında üzerinde uzlaşılan bir husus bulunmamaktadır.
Çözümlenmesi gereken sorun, davalıya ait olan ve dava dilekçesinde belirtilen tarihlerde üçüncü şahıslara kiralandığı kabul edilen araçların ihlalli geçiş yapıp yapmadığı, yapmış ise bu ihlallerden davalının sorumlu olup olmadığı, geçiş sayısı ve borç miktarının ne olduğu noktasında toplanmaktadır.
Tarafların iddia ve savunmaları, dosyaya sundukları deliller, icra dosyası ile tüm dosya kapsamı ile beraber alınan bilirkişi raporları ve yapılan yargılama sonunda;
Bilirkişi tarafından, dava dilekçesi ekinde sunulan ihlalli geçiş görüntüleri ile diğer belge ve bilgiler incelendiğinde; davalıya ait ve raporda gösterilen plakalı araçlara ait tespit edilen dönem içindeki ihlali geçiş listesi ve sistem dökümü (Provizyon Sorgularını içeren Tablonun) bulunduğu ve dava konusu icra işlemi uygulanılan araç plakalarının aynı olduğu tespit edilmiş ve raporun 6-7-8.sayfalarında dökümü tablo ile gösterilmiştir. İhlalli geçiş sayısının 52 adet olduğu bilirkişi tarafından tespit edilmiştir.
Yine davalı araçlarının genel itibariyle "Ürün Kara Listede, OGS Tanımlı Olmayan Plaka, Ürün İptal" gerekçeleriyle provizyon alınmamasından kaynaklı nedenlerle ihlalli geçişlere sebebiyet verildiği, toplam borcun 2.001,00.-TL (400,20.-TL + (4 kat ceza) 1.600,80.-TL) olduğu, bu miktarın da icra takibi ile örtüştüğü, ancak işlemiş faizin 389,22.-TL, KDV'nin ise 70,06.-TL olduğu bilirkişi tarafından tespit edilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalardan sonra somut olaya gelince;
Bilindiği üzere, HGS ve OGS sistemleri araç içerisinde bulunan (PTT'den veya bankalardan temin edilen) araç içi ünitenin (elektronik etiketin) gişe sahasında bulunan antenler ile elektromanyetik dalga kullanarak haberleşmesi sonucu geçiş ücretinin banka hesabından otomatik olarak düşülmesini sağlayan operatörsüz geçiş ücreti toplama sistemidir. Bir nevi nakit ödeme yerine bu yolla gişelerde uzun kuyrukların oluşmasını engellemek ve fiziki paranın alınması, taşınması vb. güçlüklerin ortadan kaldırılması amaçlanmaktadır. Sistem şöyle işlemektedir. Araçlar gişelerden geçerken gişede bulunan alıcı anten araçta bulunan etiketteki çipi okumakta, bir aksilik olması ihtimaline binaen aynı zamanda ileride çıkabilecek tartışmaları çözme amaçlı aracın plaka bilgilerinin görülebildiği fotoğrafların da kameralar tarafından otomatik olarak çekildiği, aracın köprü ya da otoyola giriş yaptığı gişede etiketin okunmasıyla birlikte tüm bilgilerin kaydedildiği, araç çıkış gişesinden geçerken de aynı işlemler tekrarlandığı ve geçişin sonlanmasıyla birlikte etiket ya da karta bağlı olan hesaptan araç tipine göre belirlenmiş olan ücret tahsil edildiği, eğer hesapta bakiye yoksa bu durumda sistemin geçiş ücretini borç olarak kaydettiği herkesçe bilinen bir gerçektir. Bu borcun geçişi takip eden 15 gün içerisinde ödenmesi gerekir. Aksi halde 4 kat cezai işlem uygulanır.
Araçta hem OGS hem de HGS bulunmasına rağmen hesapta para bulunsa bile OGS/HGS hesabı bulunan bankadan veya PTT şubesinden olumlu cevap gelmemesi halinde gişede bulunan görevliye nakit veya kredi kartı ile ödeme yapılabilmektedir. Ancak çoğu zaman bu durum fark edilememektedir. Hesabında veya kartında bakiyesi olduğundan emin olan kişiler, ücretin çekildiği düşüncesi ve rahatlığı ile cezalı duruma düşebilmektedirler.
Bilirkişi tarafından dava dilekçesi ekinde dosyaya sunulan belge ve bilgiler incelendiğinde; davalıya ait ve raporda gösterilen plakalı araçlara ait tespit edilen dönem içindeki ihlali geçiş listesi ve sistem dökümü (Provizyon Sorgularını içeren Tablonun) bulunduğu ve dava konusu icra işlemi uygulanılan araç plakalarının aynı olduğu tespit edilmiştir.
Davacı şirketin internet sitesinin incelenmesinde bilirkişinin de tespit ettiği üzere, davacı şirkete ... internet adresinden ulaşılabilmektedir. Sitede, bütün uyarcı bilgilendirmelerin yapıldığı ve ihlalli sorgulamaların, plaka, vergi numarası ve TCKN numaraları üzerinden yapılabildiği, ihlalli geçiş varsa öğrenilebildiği, ve online ödeme yapılabildiği görülmektedir.
Davalı tacirdir. TTK.nun 18/2.maddesi gereğince, her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi gerekir. Araçlarda HGS veya OGS olsa bile teknik nedenlerden dolayı HGS veya OGS bakiyelerinin müsait olmamasına rağmen davacı işletmenin geçiş ücretlerini tahsil edememesinin sorumluluğu davacıya yüklenemez. Zira davalı taraf bu ödeme sistemine ilişkin hizmeti bankadan ve PTT'den almaktadır. Bu hizmetin verilmesindeki aksamaların sorumluluğu da davacıya ait değildir. Zira davalı taraf bu ödeme sistemine ilişkin hizmeti bankadan ve PTT'den almaktadır. Bu hizmetin verilmesindeki aksamalar davacıya yüklenemez. Davacının tamamen kendine ait bir ödeme sistemi bulunmamaktadır. Ödemeleri HGS/OGS sistemlerinden almaktadır. Sistem izin verirse geçiş ücretini almakta, izin vermez ise alamamaktadır. Burada bir inisiyatifi yoktur. Kaldı ki basiretli bir tacir gibi davranması gereken davalının belirli periyotlarla davacının internet sitesinden geçiş ücretlerinin ödenip ödenmediğini kontrol ederek cezalı duruma düşmeme imkanı vardır. Bu ihmalin sorumluluğu da mevcut yasal düzenlemeler çerçevesinde davacıya yüklenemez. Çünkü, yasalarla davacı tarafa (köprü ve otoyolları işleten firmalara) ihlalli geçişleri bildirmek, ihbar etmek, buna rağmen ödeme yapılmaz ise ceza uygulamak (Trafik Ceza Tutanaklarında olduğu gibi) gibi bir yükümlülük yüklenmemiştir. Sorumluluk tamamen otoyol/köprü geçiş hizmetini alan tarafa bırakılmıştır.
Her ne kadar; 01/07/2022 tarih ve 7417 sayılı yasanın 53.maddesi ile 6001 sayılı yasanın 30/5.maddesine ekleme yapılarak "...bu maddenin yedinci fıkrasına tabi olmak üzere ödemesiz geçiş tarihini izleyen kırk beş gün içinde yükümlü olduğu geçiş ücretini usulüne uygun olarak ödeyenlerden, ödemekle yükümlü oldukları geçiş ücreti ile birlikte bu ücretin bir katı ceza tahsil edilir. Ödemesiz geçiş tarihini izleyen kırk beşinci günden sonra ise geçiş ücreti ödemeden giriş çıkış yaptığı mesafeye ait geçiş ücreti ile birlikte dört katı tutarında ceza, araç sahibine ücret toplama sistemlerinde tanımlı olan bilgiler doğrultusunda, en az on beş gün önceden kısa mesaj, e-posta, ihbarname, e-devlet bildirimi vb. yöntemlerinden en az biriyle bilgi verilir. Bu tutar genel hükümlere göre tahsil edilir." hükmü hükmü getirilmiştir. Buna göre davacı firmanın ceza uygulaması yapmadan önce hizmet alan tarafa ihlalli geçiş yaptığını bildirmek zorundadır. Ancak bildirim yapılmaz ise yaptırımının ne olacağı yasada öngörülmemiştir. Tebligatların bila infaz dönmesi durumunda da ne olacağı sorusu cevapsız bırakılmıştır. Düzenleme ile yasa koyucu hizmet alan kişilere bilgi verilmesini istemektedir. Bu bilgi de ihlalli geçişten 45 gün sonra ve 4 kat cezanın uygulandığına yöneliktir. Diğer bir anlatımla yasa koyucu, işletene icra takibine başlamadan önce hizmet alan şahıslara bilgi (ceza uygulanmış haliyle) verilmesini öngörmekte ama bilgi verilmez ise bunun sonuçlarının ve yaptırımının ne olacağını söylememektedir. Bu nedenle, hizmeti alan kişi ve firmaların üzerindeki sorumluluğun (yukarıda işaret edildiği üzere) devam ettiğini söylemek mümkündür. Bu nedenle davalı vekilinin bu yöndeki itirazları yerinde görülmemiştir.
Davalı vekilinin diğer bir itirazı da davada pasif husumet ehliyetlerinin bulunmadığı yönündedir. Davalının araç kiralama işi ile iştigal ettiğini, ihlalli geçişleri araçları kiralayan kiracıların yaptığını, kiraladığı araçlarda kendisinin fiili hakimiyeti olmadığını, kiracıların sorumlu tutulması gerektiğini ileri sürmektedir. Davalının söz konusu araçlarda fiili hakimiyeti bulunmasa da hukuki hakimiyeti devam etmektedir. Kiracılara devredilen şey mülkiyet hakkı değil, zilyedliktir. Bu da kiracıya, kiralananı yasa çerçevesinde kullanma hakkı tanır. Davalı şirket 2918 sayılı KTK.nun 3.maddesinde tanımlanan işleten konumundadır. Kısa dönem kiralama nedeniyle aynı yasanın 85.maddesine göre verilen her türlü zarardan sürücü/kiracı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. İşleten ile kiracı arasındaki sözleşme iç ilişkidir ve ancak sözleşmenin taraflarını bağlar. Sözleşmenin dışında olan tarafları bağlamaz ve onları ilgilendirmez. Zarar gören 3.kişi doğrudan işletene gidebilir. Elbette ki işletenin fiili hakimiyet ve zilyedliği elinde bulunduran kiracısına/sürücüsüne rücu hakkı vardır. Bu nedenle davalı vekilinin bu yöndeki itirazları da yerinde görülmemiştir.
Bilirkişi raporuna göre icra takibinde istenen miktarlar ihlalli geçişlerle uyumludur. Rapora itibar etmemek için bir neden yoktur. Bu nedenle hükme esas alınmıştır.
İcra takibindeki taleplerle bağlı kalınarak davanın kabulüne, davalının likit (belirlenebilir) olduğu anlaşılan geçiş ücretlerine dayalı borca itirazı haksız olduğundan takdiren % 20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar vermek gerekmiş ve aşağıdaki hüküm kurulmuştur.
H Ü K Ü M : Yukarıda açıklanan gerekçelerle;
Davanın KABULÜNE,
1-Davacının ... 12. İcra Müdürlügünün ... sayılı dosyası ile davalı/borçlu aleyhine başlattığı icra takibine İTİRAZIN İPTALİNE,
Takibin DEVAMINA,
Asıl alacağa takip tarihinden itibaren 3095 sayılı Kanuni Faiz ve Temerrüt Faizine ilişkin Kanunun 2. Maddesine göre takip tarihinden itibaren değişen oranlarda ticari faiz UYGULANMASINA,
İcra takibine yapılan itiraz haksız olduğundan ve likit (belirlenebilir) hüküm altına alınan alacak (2.322,96-TL) üzerinden % 20 hesabıyla 464,59-TL İcra inkar tazminatının davalıdan alınarak DAVACIYA VERİLMESİNE,
2-Alınması gereken karar ve ilam harcı 269,80-TL olup, peşin alınan 80,70-TL harcın mahsubu ile bakiye 189,10-TL harcın DAVALIDAN TAHSİLİYLE HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
3-Davacı tarafından yapılan posta ve tebligat masrafı 122,00-TL, bilirkişi ücreti 2.000,00-TL'den oluşan 2.122,00-TL yargılama gideri ile 80,70-TL başvuru harcı, 80,70-TL peşin harç toplamı 2.283,40-TL yargılama giderinin DAVALIDAN TAHSİLİYLE DAVACI TARAFA VERİLMESİNE,
4-Davacı kendisini vekille temsil ettirdiğinden, yürürlükte bulunan AAÜT uyarınca hesap ve takdir olunan 2.322,96-TL vekalet ücretinin DAVALIDAN TAHSİLİYLE DAVACIYA VERİLMESİNE,
5-Davacı tarafından yatırılan gider avansından yargılama sırasında yapılan masraflar ile karar tebliğ giderlerinden geriye kalan avansın karar kesinleştiğinde DAVACIYA İADESİNE,
6-Dava şartı arabuluculuk sürecinde Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenen 1.560,00-TL arabuluculuk ücretinin, davada haksız çıkan davalıdan 6183 sayılı Kanuna göre tahsili ile HAZİNEYE GELİR KAYDINA,
Dair, taraf vekillerinin yüzüne karşı, HMK m.341/2 hükmü gereği miktar itibariyle kesin olmak üzere verilen karar açıkça okunup anlatıldı.10/07/2023
KATİP
HAKİM