(5271 S. K. m. 279, 280, 289) (5237 S. K. m. 37, 39, 40, 106)
Yerel Mahkemece verilen hükümlere karşı Katılanlar vekili ile bir kısım sanıklar ve Sanıklar müdafiileri tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmakla Sanık E. Ç. hakkında Kasten Öldürme suçu nedeniyle hükmedilen ceza yönünden de re'sen istinaf incelemesine tabi olan dosya üzerinde CMK'nın 279.ve 280.maddeleri gereğince yapılan ön inceleme ve esas inceleme sonunda;
Sanık S. A. G. hakkında katılanlar G. B. ve A. A. A.'a yönelik eylemi nedeniyle Kasten Yaralama suçundan kamu davası açıldığı ve bir hüküm kurulmadığı anlaşılmakla, bu yönde Mahkemesince her zaman bir karar verilmesi mümkün görülmüştür.
1) Sanık E. Ç. hakkında 6136 Sayılı Yasaya Muhalefet suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne, Sanık H. Ö. hakkında katılan U. A.'na yönelik Kasten Yaralama suçu nedeniyle kurulan mahkumiyet hükmüne, Sanık S. A. G. hakkında katılanlar A. K. M. ve E. D. A.'ı kasten yaralama suçu nedeniyle kurulan mahkumiyet hükümlerine ve Sanık O. Ç. hakkında Suç Delillerini Gizlemek suçundan kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurularının incelenmesinde;
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, delil ve belgeler ile gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Mahkemenin kararında usul ve esasa ilişkin herhangi bir hukuka aykırılığın bulunmadığı, delil ve işlemlerde herhangi bir eksiklik olmadığı, ispat bakımından değerlendirmenin yerinde olduğu,
Toplanan deliller karar yerinde incelenip, sanıkların suçunun sübutu kabul, oluşa ve soruşturma sonuçlarına uygun şekilde suç niteliği tayin, cezayı azaltıcı yasal ve takdiri indirim nedenlerinin nitelik ve derecesi takdir kılınmış, savunmaları inandırıcı gerekçelerle reddedilmiş, incelenen dosyaya göre kurulan hükümlerde bir isabetsizlik görülmemiş olduğundan, sanıklar müdafiilerinin mahkumiyete yeter kesin ve inandırıcı somut delil bulunmadığından mahkumiyet yerine beraat kararı verilmesi gerektiğine, katılanlar vekillerinin ceza miktarına, lehe hükümlerin uygulanmaması gerektiğine ilişkin istinaf nedenleri yerinde görülmemiş olmakla, İSTİNAF BAŞVURUSUNUN ESASTAN REDDİNE,
2)İstinaf başvurularına konu edilen ve İnceleme Raporunda belirlenen diğer hükümlere yönelik istinaf başvurularının incelenmesinde ise;
a)-Hüküm fıkrasının 11.bendinde yeralan suç duyurusu içeriğine göre, Sanık H. Ö. hakkında maktul B. G.'in öldürülmesine iştirak eylemi ile sanıklar H. Ö. ve M. T.'nin, mağdur H. B.'ın kasten öldürmeye teşebbüs niteliğindeki yaralanması eylemleri ile ilgili olarak İstanbul Anadolu Cumhuriyet Başsavcılığından gereğinin takdir ve ifasının istendiği, bu eylemlerin yanı sıra mahkemece gerekçedeki eylemlerin kabul ve tarifinde, Sanık H. Ö.'ın katılan Ç. K.'yı yumruklaması sonucu yere düşmesi üzerine sanık E. Ç.'ın bıçakla yaralamak suretiyle katılanı kasten öldürmeye teşebbüs ettiği ifade edildiğine göre, bu eylem ve suç duyurusu içeriğindeki eylemler nedeniyle anılan sanıklar hakkında Ek İddianame ile kamu davası açılması istenip, kamu davası açıldığı takdirde, dava ve usul ekonomisi de nazara alınarak, iştirak iradesinin, sanıkların savunmaları, kasıtları ve tüm delillerin karşılıklı ve bir arada değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması, bu eylemlere yönelik yargılamanın da birlikte yürütülmesi gerektiğinin gözetilmemesi,
b)-Sanıklar E. Ç., M. T., Y. B. A., H. Ö. ve S. A. G. hakkında birden çok mağdura yönelik tehdit suçu nedeniyle kurulan hükümlerde TCK 106/2.madde ve fıkrasında tehdit suçunun silahla ve birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi şeklinde birden fazla ağırlaştırıcı nedenin bir araya geldiği ve bu nedenle alt sınırın makul oranda aşılması suretiyle temel cezanın belirlenmesi gerektiği halde, gerekçe gösterilmeden alt sınırdan cezaya hükmedilerek sanıklara eksik ceza tayini,
c)- M. B. G.'in öldürülmesi eyleminde mahkemenin kabulüne göre ise; Sanıklar M. T., Y. B. A., C. D. ve M. N. hakkında Maktul B. G.'in öldürülmesi eylemine katkıları yönünden mahkemece gerekçeli kararda yapılan değerlendirmede;
"TCK 39. maddesinde suça iştirak şekillerinden olan yardım etme hali düzenlenmiştir. Bu durum suçun icra hareketlerine katılıp fiil üzerinde etkinlik sağlamayan fakat suçun oluşmasında önem taşıyan hareketlerin yapılmasını ifade eder. Yani fail, suçu oluşturan, meydana getiren hareketleri yapmayıp bu hareketleri yapana destek olmaktadır. Bu yardım eylemin boyutuna göre maddi veya manevi şekilde olabilir. TCK nın 39/2-c bendinde yer alan "suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklindeki yardım maddi yardımdır." şeklindeki tespitten sonra,
"Olayımızla ilgili değerlendirme yaptığımızda kendilerine göre asayişi sağlamak amacıyla sanık M. T., C. D., M. N. ve Y. B. A. haksız olarak saldırdıkları mağdurların arasından yakaladıkları maktülü boş yağ tenekeleri ve tekme tokatla darp ettikleri, maktülün kaçamadığı bu sırada arkadan gelen sanık E.'ın bıçakla maktülün kasığına vurup ölümüne sebebiyet verdiği, bu şekilde suçun icrasını kolaylaştırmak suretiyle iştirak ettikleri anlaşılmaktadır. Sanıkların maktüle tekme tokatla vurmaları tek başına öldürücü nitelikte olmayıp sanık E. öldürücü nitelikteki eylemi yapması için uygun ortamı hazırladıkları, onların eylemi sayesinde sanık E. eylemini gerçekleştirebildiği, Sanıklar M. T., Y. B. A., C. D. ve M. N., maktülün ağır şekilde yaralandığını görmelerine rağmen başından ayrılmadıkları hatta maktülün arkadaşlarının maktülün yanına yaklaşmalarını bir süre engelledikleri, sanık E.'ın maktüle bıçak ile vurmasını sözle ve eylemleriyle engel olmamaları, maktülün bıçaklanıp yere düşmesinden sonra dahi hınçlarını alamayıp maktüle vurmaya devam etmeleri kamera görüntülerine göre olaydan sonra onunla birlikte olay yerinden uzaklaşmaları hususları dikkate alındığında," şeklindeki kabul ile eylemlerinin adam öldürmeye yardım etme suçunu oluşturduğundan bahisle hüküm kurulmuş ise de, gerekçeli karardan aynen alınan yukarıdaki kabulün TCK 37.maddesinde düzenlenen asli iştirak niteliğinde olduğu, Şöyle ki;
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun benzer kararlarında da belirtildiği gibi 04/11/2014 tarih ve 2014/480 sayılı kararında açıklandığı üzere,
"5237 sayılı Türk Ceza Kanununda suça iştirakte, faillik ve şeriklik ayırımı öngörülmüş, azmettirme ve yardım etme şeriklik kavramı içinde değerlendirilmiştir.
TCK'nun 37. maddesindeki; "(1) Suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her biri, fail olarak sorumlu olur.
(2) Suçun işlenmesinde bir başkasını araç olarak kullanan kişi de fail olarak sorumlu tutulur. Kusur yeteneği olmayanları suçun işlenmesinde araç olarak kullanan kişinin cezası, üçte birden yarısına kadar artırılır" şeklindeki hüküm ile maddenin birinci fıkrasında müşterek faillik, ikinci fıkrasında ise dolaylı faillik düzenlenmiştir.
Kanunda suç olarak tanımlanan fiilin, birden fazla suç ortağı tarafından iştirak halinde gerçekleştirilmesi durumunda TCK’nun 37/1. maddesinde düzenlenen müşterek faillik söz konusu olacaktır.
Öğretideki görüşler de dikkate alındığında müşterek faillik için iki şartın birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir:
1- Failler arasında birlikte suç işleme kararı bulunmalıdır.
2- Suçun işlenişi üzerinde birlikte hâkimiyet kurulmalıdır.
Müşterek faillikte, birlikte suç işleme kararının yanı sıra fiil üzerinde ortak hakimiyet kurulduğu için her bir suç ortağı “fail” konumundadır. Fiil üzerinde ortak hakimiyetin kurulup kurulmadığının belirlenmesinde suç ortaklarının suçun icrasında üstlendikleri rolleri ve katkılarının taşıdığı önem göz önünde bulundurulmalıdır. Suç ortaklarının, suçun işlenmesinde yaptıkları katkının, diğerinin fiilini tamamladığı durumlarda da müşterek faillik söz konusu olacaktır. Buna göre her müşterek fail, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel bir katkıda bulunmaktadır.
"Yardım etme" ise 5237 sayılı TCK'nun 39. maddesinde; "(1) Suçun işlenmesine yardım eden kişiye, işlenen suçun ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla; müebbet hapis cezasını gerektirmesi hâlinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası verilir. Diğer hâllerde cezanın yarısı indirilir. Ancak, bu durumda verilecek ceza sekiz yılı geçemez.
(2) Aşağıdaki hâllerde kişi işlenen suçtan dolayı yardım eden sıfatıyla sorumlu olur:
a) Suç işlemeye teşvik etmek veya suç işleme kararını kuvvetlendirmek veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat etmek.
b) Suçun nasıl işleneceği hususunda yol göstermek veya fiilin işlenmesinde kullanılan araçları sağlamak.
c) Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak" şeklinde, "Bağlılık kuralı" da aynı kanunun 40. maddesinde; "(1) Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş bir fiilin varlığı yeterlidir. Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandırılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu fiiline göre cezalandırılır.
(2) Özgü suçlarda, ancak özel faillik niteliğini taşıyan kişi fail olabilir. Bu suçların işlenişine iştirak eden diğer kişiler ise azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulur.
(3) Suça iştirakten dolayı sorumlu tutulabilmek için ilgili suçun en azından teşebbüs aşamasına varmış olması gerekir" biçiminde düzenlenmiştir.
Suçun icrasına iştirak etmekle birlikte, işlenişine bulunduğu katkının niteliği gereği kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen diğer suç ortaklarına “şerik” denilmekte olup, 5237 sayılı TCK’nda şeriklik, azmettirme ve yardım etme olarak iki farklı şekilde düzenlenmiştir. Buna göre, kanuni tanımdaki fiili gerçekleştirmeyen veya özel faillik vasfını taşımadığı için fail olamayan bir suç ortağı, gerçekleşen fiilden 5237 sayılı Kanunun 40. maddesinde düzenlenen bağlılık kuralı uyarınca sorumlu olmaktadır.
TCK’nun 39/2. maddesindeki düzenlemeye göre, yardım etme; maddi yardım ve manevi yardım olarak ikiye ayrılmaktadır.
1-Bir suçun işlenmesine maddi yardımda bulunma çok çeşitli şekillerde ortaya çıkmakla birlikte anılan maddede maddi yardım;
a)Suçun işlenmesinde kullanılan araçları temin etmek,
b)Suçun işlenmesinden önce veya işlenmesi sırasında maddi yardımda bulunarak icrasını kolaylaştırmak olarak sayılmış,
2-Manevi yardım ise;
a)Suç işlemeye teşvik etmek,
b)Suç işleme kararını kuvvetlendirmek,
c)Suçun işlenmesinden sonra yardımda bulunmayı vaad etmek,
d)Suçun nasıl işleneceği konusunda yol göstermek şeklinde belirtilmiştir.
Kişinin eyleminin, bir suça katılma aşamasına ulaşıp ulaşmadığı, ulaşmışsa da suça katılma düzeyinin belirlenmesi için, eylemin bir aşamasındaki durumun değil, eylemin yapılması için verilen kararın, bu kararın icra ediliş biçiminin, olay öncesi, sırası ve sonraki davranışların da dikkate alınıp, tüm delillerin birlikte değerlendirilmesi gerekir. Zira "yardım etme"yi müşterek faillikten ayıran en önemli unsur, kişinin suçun işlenişi sırasında fiil üzerinde ortak hakimiyetinin bulunmamasıdır."
Bu açıklamalar ışığında somut olayda mahkemenin yukarıdaki kabul ve gerekçesine göre, sanıklar hakkında TCK 37.maddesinin uygulanması gerekirken 39. maddesi uygulanarak hükümle gerekçe arasında çelişkiye neden olunması,
Usul ve yasaya aykırı olduğundan diğer yönleri incelenmeyen hükmün CMK'nın 280/1-b ve 289/1-g,h maddeleri uyarınca öncelikle bu nedenlerle BOZULMASINA, Dosyanın yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan İstanbul Anadolu 11. Ağır Ceza Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE, Kesin olmak üzere 21.06.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)