(2709 S. K. m. 90) (5237 S. K. m. 158, 245) (5271 S. K. m. 23, 279, 280, 289) (1412 S. K. m. 22, 24) (YCGK. 07.06.2011 T. 2011/1-75 E. 2011/114 K.)
Mahalli mahkemece verilen hüküm istinaf edilmekle, CMK.nun 279.maddesi uyarınca dosya üzerinden yapılan ön inceleme sonucunda; Dairenin yetkisi, başvuranın hakkı, başvuru süresi ve yasa yolunun açıklığı yönünden sanıklar müdafiinin istinaf başvurusunun kabul edilebilir olduğuna ve aynı Yasanın 280.maddesi gereğince başvurunun esası hakkında inceleme yapılmasına karar verilerek, dosyadaki duruşma tutanakları, diğer belge ve deliller ile istinaf dilekçesi ve inceleme raporları incelenerek gereği düşünüldü:
İstinaf başvurusunun reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Sanık müdafii tarafından zararın giderildiğinden bahisle kovuşturma aşmasında ödemeye ilişkin makbuz örneği sunulmuş ise de, PTT'den söz konusu ödemeye ilişkin havalenin akıbeti sorulup ve gerektiğinde katılanın beyanına da başvurularak zararın giderilip giderilmediği, makbuzda belirtilen miktarın katılana ödenip ödenmediği veya yatıran kişiye iade edilip edilmediği, iade nedeni araştıralarak, makbuzda belirtilen miktar, katılana ulaşılamaması nedeniyle yatıran kişiye iade edilmiş ise gerekirse ödeme iradesini ortaya koyan sanığa tevdii yeri belirlenip ödeme imkanının tanınması, kısmi ödeme varsa katılanın kısmi ödeme nedeniyle sanığın cezasından indirim yapılmasına rızası olup olmadığı yönünde beyanı alındıktan sonra etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağı yönünde karar verilmesi gerekirken, akibeti araştırılmayan sunulan makbuz örneğine göre katılanın zararının giderildiği kabul edilerek eksik inceleme ile sanık hakkında TCK 168 maddesinin uygulanmasına karar verilmiş ise de; aleyhe istinaf talebi olmadığından bu husus eleştiri konusu yapılmakla yetinilmiştir.
5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasanın “Yargılamaya Katılamayacak Hakim” başlıklı 23. maddesinde;
“(1) Bir karar veya hükme katılan hâkim, yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamaz.
(2) Aynı işte soruşturma evresinde görev yapmış bulunan hâkim, kovuşturma evresinde görev yapamaz.
(3) Yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargılamada görev yapan hâkim, aynı işte görev alamaz” hükmü yer almaktadır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 07.06.2011 tarih ve 2011/75 Esas, 2011/114 Karar sayılı ilamında: “Bu düzenlemeye göre hakimin, yargılamanın herhangi bir aşamasında işe bakmış olması dolayısıyla o davaya artık tarafsız olarak bakamayacağı kabul edilerek aynı davaya katılması yasaklanmıştır.
CYY’nın 23. maddesinin 2 ve 3. fıkralarında düzenlenen yargılamanın yenilenmesi ve soruşturma evresinde hakim olarak görev yapma hali sözkonusu olmadığında, maddenin 1. fıkrasının bir karar veya hükme katılmış olan hakimin yüksek görevli mahkemece bu hükme ilişkin olarak verilecek karar veya hükme katılamayacağı şeklindeki düzenlemesine aykırılık bulunup bulunmadığı belirlenmelidir.
Anılan maddenin 1. fıkrası, 1412 sayılı CYUY'nın 22. maddesine benzer şekilde düzenlenmekle birlikte 5271 sayılı CYY’nda "hüküm" sözcüğünün yanına önceki yasada yer almayan "karar" sözcüğü de eklenmek ve bir anlamda yasağın alanı genişletilmek suretiyle değiştirilmiştir.
Yasanın 23. maddenin 1. fıkrasına göre hakim, vermiş olduğu ve yasa yoluna başvurulmuş olan kararı veya hükmü inceleyecek yüksek görevli mahkemedeki karara katılamayacaktır.
Konuya ilişkin olarak değerlendirilmesi gereken CYY’nın 24. maddesinde ise; “Hâkimin davaya bakamayacağı hâllerde reddi istenebileceği gibi, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir” şeklinde düzenleme yer almaktadır.
Yasaklılık hallerinin ve tarafsızlığı şüpheye düşürebilecek hallerin varlığı durumunda hakimin reddi istenebilecektir.
...Bir olayla ilgili olarak kanaati oluşan hakimin yeniden yargılama aşamasında daha önce oluşan görüşünün etkisi altında kalması olanaklıdır. Bu nedenle adil yargılama hakkının bir uzantısı olarak olayla ilgili hiçbir önyargısı olmayan farklı bir hakimin yeniden yargılama yapması hak ve özgürlüklerin korunması açısından bir güvencedir.
Yargıcın objektif araştırma ve saptamalarda bulunması tarafsızlığını şüpheye düşürecek işlemler değildir. Bu işlemleri yapan yargıç, esas hakkında yargılama yapan mahkeme heyetinde yer alabilir. Burada önemli olan, alınan tedbirlerin ya da kararların kapsamı ve niteliği itibarıyla sanığın suçluluğu konusunda bir önyargı oluşturup oluşturmadığıdır.
Diğer taraftan, konunun Anayasa’nın 90. maddesi uyarınca bir iç hukuk normu haline gelen Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6. maddesi uyarınca da değerlendirilmesi gerekmektedir. Sözleşmenin anılan maddesinde; "Herkes davasının, medeni hak ve yükümlülükleriyle ilgili uyuşmazlıklar ya da cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından, kamuya açık olarak ve makul bir süre içinde görülmesini isteme hakkına sahiptir..." düzenlemesi getirilmiştir. Burada konumuz açısından üzerinde durulması gereken husus, "tarafsız bir mahkeme" ilkesidir. Bu anlamda, özellikle ceza yargılamasında, işin esası hakkında karar veren yargıcın duruşma evresi tamamlanmadan önce davaya ilişkin başka roller üstlenip üstlenmediği hususu önem kazanmakta ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesince zaman zaman bu aşamada verilen kararlarla "tarafsız mahkeme" ilkesinin zedelendiğine karar verilmektedir.
Konuyla ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları incelendiğinde; AİHM’nin, ihlal kararı vermek için yargıcın duruşma öncesinde yapmış bulunduğu yüzeysel değerlendirmeleri yeterli görmediği ve "duruşma yargıcının duruşmadan önce kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluşturup oluşturmadığı" kıstasından hareket ettiği görülmektedir. (AİHM, Bulut/Avusturya Davası, 22.02.1996)
Bu bağlamda, yargıcın daha önceden bazı tedbirlere başvurmuş veya işlemler yapmış olmasının, esasa ilişkin olarak önceden belirlenmiş bir görüşe ulaştığını peşinen göstermeyeceği kabul edilmektedir. (AİHM, Fey/ Avusturya Davası, 24.02.1993)
Usul yasamızdaki yasaklamanın "ilk derece mahkemesince verilen hükümlere" katılan hakimleri kapsadığında bir duraksama yaşanmamakta ise de; “karar”dan ne anlaşılması gerektiği üzerinde durmak gerekmektedir. Çünkü, AİHM kararları da dikkate alındığında; yüksek görevli mahkemede görev yapma yasağının sadece, önceki yargılama sırasında, “kişinin suçlu olup olmadığı konusunda düşünce oluştuğunu gösterir nitelikteki” kararlara katılan hakimleri kapsadığı kabul edilmelidir. Bunun dışında, hiçbir ayrım yapılmaksızın, önceki yargılama sırasındaki her türlü karara katılan hakimlerin, yüksek görevli mahkemede görev yapamayacağını söylemek ise düzenlemenin amacıyla bağdaşmamaktadır.
İNCELEME KONUSU SOMUT OLAYDA,
Sanıklar hakkında TCK'nın 158/1-f maddesinden yargılamanın yapılması için iddianame düzenlendiği, Aydın 3. Ağır Ceza Mahkemesince eylemin TCK 245/1 kapsamında kaldığı değerlendirilerek görevsizlik kararı verildiği, görevsizlik kararı üzerine dosyanın tevzien belirlenen görevli Aydın 1. Asliye Ceza Mahkemesine gönderildiği,
Görevsizlik kararında Ağır Ceza mahkemesinde üye olarak heyette yer alan Hakim Volkan Koçtepe'nin bilahare Aydın 1. Asliye Ceza Mahkemesi Hakimi olarak görev yaptığı ve sanıklar hakkında yargılamaya devamla karar verdiği,
Aydın 3. Ağır Ceza Mahkemesi heyetinin, Asliye Ceza Mahkemesine görevsizlik kararı verirken belirttiği gerekçesinde: “ ...Yargıtay 11 Ceza Dairesinin 2010/7788 esas 2010/11083 karar ve 2009/22925 esas 2010/11207 karar sayılı emsal içtihatları gereğince müştekiden edinilen kredi kartı bilgisi kullanılarak ödeme işleminin gerçekleştirildiği olayda; bir makinanın ya da bilişim sisteminin kandırılmasından söz edilemeyeceği cihetle, bilişim sistemi kullanılarak dolandırıcılık suçunun söz konusu olamayacağı, 5464 Sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunun 3/e maddesi uyarınca “Kredi kartının, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarasını” ifade etmesi karşısında kredi kartı bilgilerinden yararlanarak menfaat sağlanmasının kredi kartı gibi değerlendirilmesi gerektiği ve bu şekilde sanığın üzerine atılı eylemin TCK.m.245/1 maddesi kapsamında kalması ve bu suçun Asliye Ceza Mahkemesinin görevine girmesi nedeniyle mahkememizin görevsizliğine...” ifadelerinin kullanıldığı, CMK'nın 23. maddesi uyarınca, görevsizlik kararı verilmesi nedeniyle davanın görüleceği mahkemede davaya aynı hakimin bakamayacağına ilişkin genel olarak bir yasaklılık hali söz konusu değilse de; görevsizlik kararında, sanıkların kredi kartının kötüye kullanılması suçunu işlediği kanaatiyle, suçun nitelendirilmesi konusunda dosyanın esas olarak incelenmesi sonucunda oluşan bir görüş açıklaması bulunduğundan, görevsizlik kararı veren hakimin önceden belirlenmiş bir kanaate ulaştığı, görevsizlik kararının iddianamenin yerine geçerek iddianamenin hukuki sonuçlarını doğurduğu ve kararı veren hakimin soruşturma yapmış sayılacağı, bu nedenle davaya katılamayacağı kabul edildiğinden ilgili Hakimce, CMK'nın 23. maddesi uyarınca çekinme kararı verilmesi gerekirken davaya devamla, sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmesi,
Usul ve yasaya aykırı olup bu durum CMK'nın 289/1-b maddesine göre hukuka kesin ayrılık ve bozma nedeni oluşturduğu anlaşılmakla;
Sanıklar müdafiinin istinaf nedenleri bu gerekçeyle yerinde ve haklı görülmekle CMK'nın 280/1-b maddesi uyarınca HÜKMÜN BOZULMASINA,
Dosyanın, aleyhe istinaf talebi bulunmadığından sanığın kazanılmış hakları gözetilerek bozma kararı doğrultusunda yeniden incelenmek ve hükmolunmak üzere hükmü bozulan İlk Derece Mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,
Kesin olmak üzere 18.05.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)