T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/542
KARAR NO: 2022/1651
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/12/2018
NUMARASI: 2016/676 Esas - 2018/1175 Karar
DAVA: Tazminat (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 22/11/2022
Davanın kabulüne ilişkin kararın davalılar vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili, müvekkili ile davalılar arasında 07.09.2015 tarihli sözleşme yapıldığını, bu sözleşmede ...’e ait olan; Sakarya İli, Arifiye İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi ... Ada, ... Parsel, 9.939,80 m2 yüzölçümlü çelik fabrika binası ve arsası, ... ada, ... parsel, 6.999,82 m2 yüzölçümlü çelik fabrikası binası ve arsası, ... ada, ... parsel, 4.003,53 m2 yüzölçümlü arsa, ... Mahallesi, ... ada ... parsel, 4.026,45 m2 yüz ölçümlü arsa, ... Mahallesi, ... mevkii, ... parsel üzerindeki 6.521,05 m2 yüz ölçümlü tarlanın, yeni kurulan bir AŞ ye aktarılacağını, yeni kurulacak şirketin hisselerinin ...’in sermayesinin nakdi ve ayni sermaye artışı ile karşılanması şartıyla ortakların kendilerine ait olacağını, kısmi bölünmenin TSG de ilan tarihinden itibaren 15 gün içerisinde müvekkilin yeni kurulan şirketteki hisselerini yarı yarıya davalılara devredeceğini ve devir sırasında her birine 300.000-usd ödeyeceğini, bunun karşılığında davalıların ise ...'teki hisselerini davacıya devredeceğini, bu devirler sonucunda sıralanan gayrimenkullerin ve yeni kurulan şirketin hisselerinin davalıların olacağını, ayrıca ek olarak her birinin 300.000-USD elde edeceğini, bunun karşılığında ise ... hisselerinin ve Sakarya İli, Arifiye İlçesi, ... Mahallesi, ... Caddesi, ... ada, ... parsel, 10.000,07 m2 yüz ölçümlü çelik fabrika binası ve arsasının yine davacıya kalacağını, davalıların yeni kurulan şirket hisselerine sahip olmaları sebebi ile yukarıda yazılı gayrimenkullere sahip olduklarından karşılıklı sözleşme imzaladıkları ve müvekkilin imza vererek yükümlülük altına girdiği ,kira bedellerini kardeşlerine ödemeye başladığını, temelde bu şekilde olan anlaşmaya taraflardan herhangi biri sözleşmede kararlaştırılan yükümlülüklerini yerine getirmediği yada sözleşme hükümlerine uymaktan vazgeçtiği takdirde diğer tarafa 1.000.000-USD cezai şart ödeneceğini, davalıların müvekkilin tüm görüşme ve anlaşma taleplerine rağmen başlangıçta serbest iradeleri ile imzaladıkları ve müvekkilin sözleşme gereği ödediği kira bedellerini kabul ettikleri yani sözleşme koşulları yürürlüğe konduğu halde, kendi yükümlülükleri açısından işbu sözleşmeyi ifadan kaçındıklarını,kira ödemelerinin de kabul edilip iade edilmediğini, müvekkilin söz konusu sözleşmenin yerine getirilmemesi sebebi ile zarara uğradığını, neticeten; 07.09.2015 tarihli sözleşmenin davalı taraflarca yerine getirmemesi sebebi ile cezai şart olarak kararlaştırılan 1.000.000-USD cezai şartın muaccel olduğu tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte müvekkil adına hükmedilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalılar vekili, taraflar arasında düzenlendiği iddia edilen sözleşmenin, 07.09.2015 tarihinde tek nüsha olarak tanzim edildiğini, sözleşmenin aslının davacıda olduğunu, işbu dava konusu olan sözleşmede cezai şart öngörülmüş ise de sözleşmenin aslının davacı tarafta bulunması nedeniyle cezai şartın, tek taraflı olarak salt davacı lehine düzenlenmiş kabul edileceğini, sözleşmenin, tarafların eşit olarak ortak olduğu AŞ hisselerinin devrine yönelik olduğunu, hisse devri yapan ortakların imzalarının mutlaka noter tarafından onaylanması gerektiğini, Noter marifetiyle yapılmayan hisse devri sözleşmelerinin hukuken geçerliliği olmadığını, davaya konu sözleşmede, yasanın ve mevzuatın aradığı şekle uygun bir hisse devir sözleşmesi olmadığından dolayı buna bağlı olarak düzenlenen cezai şartın geçersiz olduğunu, tarafların eşit olarak ortak olduğu ... A.Ş.’deki hisselerin devrine yönelik olarak yapılan sözleşme içeriğine bakıldığı zaman aynı zamanda iş bu sözleşme şirkete ait olan taşınmazların da paylaşımını içerdiğini, taşınmaz satışının ancak tapu müdürlüğünden yapılabileceğini, taşınmazların satışına yönelik yapılan harici ve adi sözleşmelerin geçersiz olduğunu, ...’e ait gayrimenkullerin kısmi bölünme yoluyla devredilmesi halinde geçerlilik kazanacağını, taşınmazların, kısmi bölünme yoluyla devri yapılmadığından dolayı dava konusu olan protokol hükümlerinin geçerlilik kazanmadığını, sözleşmenin 6. Ve 7. Maddeleri gereğince ... ada, ... parsel taşınmaz için aylık 30.000-TL ve 12 ay süreyle, ... ada, ... parsel için aylık 12.000-TL davalılara kira ödemesi kararlaştırılmış ise de müvekkillere böyle bir kira ödemesi yapılmadığını, ... A.Ş. de tarafların eşit oranda pay sahibi iseler de, iş bu şirketi yıllardır temsil ve ilzama yetkili tarafın davacı olduğunu, müvekkillerden ...’in, sözleşmenin içeriğini dahi bilmediğini, diğer yandan sözleşmenin cezai şart ile ilgili maddesine bakıldığı zaman davacının bu maddede tek başına taraf, müvekillerin ise iki kişi olmasına rağmen birlikte taraf olarak değerlendirildiğini, tüm bunlara rağmen sözleşmenin 13. Maddesine göre olası anlaşmazlık halinde tarafların hakem olarak kabul ettiği ... veya ... tarafından işbu anlaşmazlığın çözüme kavuşturulacağının kararlaştırıldığını , bu durumda davacı tarafın öncelikle hakemlere başvurması gerektiğini, davanın görev yönünden reddine, aksi halde esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, sözleşmenin temel öngördüğü husus ... AŞ.’ne ait gayrimenkullerin kısmi bölünme yolu ile taraflar arasında yeni kurulacak AŞ’e devredileceği, 16.10.2015 tarihinde kurulan ... Ticaret AŞ nin bu amaçla kurulduğu,TBK. 171. madde gereğince şart gerçekleşinceye kadar borcun gereği gibi ifasını engelleyecek her türlü davranıştan kaçınmakla yükümlü olan davalılar, şartın gerçekleşmesi için kendilerine düşen edimleri de yerine getirmeli, bu meyanda bölünme işleminin ve taşınmazların yeni kurulan şirkete devrin gerçekleşmesi için hazırlanmış olan genel kurul evraklarını imzalamaları gerektiği,edimlerini yerine getirmekten kaçınan davalılar, sözleşmedeki şartın gerçekleşmediğini ileri süremeyeceklerini, TBK’nun 175/1 .maddesine göre de “Taraflardan biri, koşulun gerçekleşmesine dürüstlük kurallarına aykırı olarak engel olursa, koşul gerçekleşmiş sayılır” hükmünü haiz olduğu, Sözleşmenin 10. maddesinde seçimlik olarak cezai şart düzenlendiği, “... ya da ... ve ...'den oluşan iki taraftan her hangi birisi, bu protokolde yer alan yükümlülüklerini yerine getirmediği ya da protokol hükümlerini uygulamaktan vazgeçtiği takdirde diğer tarafa 1.000.000 (Bir milyon) -usd cezai şart ödeyecektir”. Şeklinde düzenlendiği,cezai şart, bir borç ilişkisinde asıl borcun gereği gibi yerine getirilmesini kuvvetlendirmek (teminat altına almak) üzere taraflarca kararlaştırılan fer i nitelikli ve geciktirici şarta bağlı bir edim borcu olduğu, Somut olayda, davacı alacaklı, hem 10.03.2016 tarihli Noter ihtarnamesinde davalı borçlulara aynen ifa için verdiği 7 günlük süre içinde kısmi bölünme işlemi ile ilgili genel kurul evrakının hazırlanarak imzalamaları gerektiğini , aksi halde, cezai şartı isteyeceğini bildirdiği,taraflar arasındaki anlaşmazlığın sözleşme imzalandıktan sonra doğduğu,alınan denetime elverişli ve itibar edilen bilirkişi raporunda da tespit edildiği üzere davacının edimlerini yerine getirmeye çabaladığı,davacı tarafın sözleşmenin 10.maddesinde kararlaştırılan cezai şartı talep etmek hakkına sahip olduğu,cezai şart 10.03.2016 tarihli İhtarnamede davalılara ifa için tanınan 7 günlük sürenin sonunda muaccel hale geldiği,davacının genel kurul toplanması için ilanları verdiği, davalıların malvarlığı tespitine göre gerek ... gerekse ...’in 500.000-USD ödemenin tacir olarak yıkımına sebep olmayacağı anlaşıldığından davanın kabulü ile 500.000-USD cezai şart alacağının davalı ..., 500.000-USD cezai şart alacağının ...'den temerrüd tarihi olan 18/03/2016 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiz işletilerek ayrı ayrı davalılardan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalılar vekili, davacı tarafın genel kurula çağrı yapacağı yerde ihtarname göndermesinin kötü niyetli olduğunu, davalıların şirket ortaklığı dışında tacir olmadıklarını, 07.09.2015 tarihli adi sözleşmede protokol hükümlerinin ...'e ait olan gayrımenkullerin kısmi bölünme yolu ile devredilmesi halinde geçerlilik kazanacağının düzenlendiğini,burada geciktirici şart olduğunu,sözleşmenin ...' e ait olan taşınmazların devrini içerdiği, taşınmaz devrini amaçlayan sözleşmelerin resmi şekilde Noterde veya Tapuda yapılması gerektiğini, sözleşmenin geçersiz olduğunu, davalıların sözleşme ile neyi ihlal ettiklerinin ortaya konulmadığını, mahkemece dava dışı şirketlerin ile ... A.Ş. nin ticari defterlerinin inelenmesine karar verildiği halde incelenmediğini, sözleşmenin hukuki nitelendirmesinin hiç yapılmadığını, bu sözleşme gereğince taşınmaz devri yapılıp yapılmadığı ve kısmi bölünme gerçekleşip gerçekleşmediğinin sorgulanmadığını, davacının Mali Müşaviri ...'a yapılan ödeme tarihinin 05.10.2016 olup, dava tarihinden 3 ay sonra olduğunu, bilirkişilerin bu ödemeyi davacının sözleşme kapsamında yaptığı ödeme olarak değerlendirdiğini, dava dışı ... Tic. A.Ş.'nin TTK hükümlerine göre kurulduğunu, davacı ve davalıların daha önce kurdukları ve halen gayrıfaal olan ortak oldukları bir çok şirket bulunduğunu, şirketin kurulması davacı tarafın edimlerini yerine getirdiği anlamına gelmeyeceğini, sözleşmenin 12. Maddesi gereğince 15.09.2015 tarihine kadar imzalanması gereken gizlilik sözleşmesi hazırlanıp imzalanmadığını, davalıların imzadan imtina ettiklerinin kabul edilemeyeceğini, dava dışı kurulan ... şirketi için genel kurul çağrı usullerinin yerine getirilmediğini, ilanların yapılmadığını ancak mahkemece ilanların yapıldığının belirtildiğini,geçersiz sözleşme nedeni ile çekilen bir ihtarname ile cezai şart ödemesi yapılmasının kabul edilemeyeceğini, dava dışı ... A.Ş ile ... Tic. Ltd. Şti. arasında 2004 yılından bu yana devam eden cari hesap ilişkisi bulunduğunu, yapılan ödemelerin kira bedeli değil cari hesap borcuna mahsuben yapıldığını, defter incelemesi yapılmadan bunların görülmesinin mümkün olmadığını, ... A.Ş.'nin 01.03.2010 başlangıç tarihli kira sözleşmesi ile Sakarya ... Mahallesi , ... caddesi No.... de kiracı olduğunu, sözleşmenin imzasından 5,5 yıl önce taşınmazda kiracılık sıfatı bulunduğunu, kira ödemelerinin sözleşme ile bir ilgisi bulunmadığını kararın bu yönü ile de hatalı olduğunu, davacı tarafından davalı ...'e gönderdiği ödemelerin 2014 yılından beri yapıldığını oysa davacının sözleşme tarihinden sonraki ödeme dekontlarını sunduğunu, bilirkişi tarafından da bu şekilde değerlendirildiğini,davalıların sözleşmeden döndüklerine ilişkin somut belge ve bilgi bulunmadığını muaccel hale gelmiş bir cezai şarttan bahsedilemiyeceğini kararın bu nedenle de kaldırılması gerektiğini,MK. 2 maddesine dayanılamayaacğını, sözleşmenin kanunun emredici hükümlerine aykırı olması nedeni ile baştan geçersiz olduğunu ve şartın gerçekleşmediğini, cezai şartın fahiş olduğunu, davacının cezai şartı muaccel olduğu tarihten itibaren yasal faiz talep ettiğini, mahkemece de muaccel olduğu tarih 18.03.2016 tarihinden itibaren yasal faiz işletilmesine karar verildiğini, davacının cezai şartı döviz cinsinden talep ederek yasal faiz talebinin mümkün olmadığını döviz cinsinden olan alacaklara TCMB döviz cinsinden olan 1 yıllık mevduata uygulanan faiz üzerinden uygulanabileceğini , sözleşmenin 13. Maddesinde görev yönünden tahkim şartı bulunduğundan kararın bu yönden kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, taraflar arasında düzenlenen 07.09.2015 tarihli sözleşme gereğince sözleşmenin davalılar tarafından ihlal edildiği ileri sürülerek sözleşmenin 10. Maddesi gereğince öngörülen 1.000.000 USD cezai şartın tahsiline ilişkindir.Tahkim şartı belirlilik şartını taşımadığından tahkim ilk itirazının reddi yerindedir. 7.09.2015 tarihli sözleşmede davacı bir tarafda ,davalılar ise bir arada diğer tarafı teşkil etmektedir. Tarafların eşit oranda pay sahibi olduğu ... A.Ş ye ait 5 adet taşınmazın taraflarca kurulacak yeni anonim şirkete kısmi bölünme yolu ile devredileceği,2. maddesinde kısmi bölünme yolu ile devir işleminde yeni kurulacak sermaye şirketinin hisse senetleri , ...'in sermayesinin nakti ve ayni sermaye artışı ile karşılanması şartı ile ... ortaklarına verileceği,3. Maddesinde kısmi bölünme işleminin TSG yayınlanmasını müteakip 15 gün içinde ... ve ...'in ... teki hisselerini ...'e ve ...'in de yeni kurulacak şirketteki hisselerini eşit oranda ... ve ...'e devredeceği, hisse senetlerinin devir işleminin yanı sıra davacı, ... ve ...'e hisselerinin yanı sıra davalılara 300.000-usd yi ayrı ayrı ödeyeceği, 4. Maddesinde yapılacak devirler neticesinde, yeni kurulan şirketin hisselerinin ... ve ...'e ait olacağı, buna karşılık ... hisselerinin ...'e "Sakarya, Arifiye ... Mah. ... cad. ... Ada, ... parsel 10.000,07 m2 yüzölçümlü çelik fabrika bınası ve arsası ...'e kalacaktır." şeklindedir. Sözleşmenin 10. maddesinde taraflardan herhangi biri protokolde yer alan yükümlülükleri yerine getirmediği yada protokol hükümlerini uygulamaktan vazgeçtiği takdirde diğer tarafa 1.000.000 -USD cezai şart ödeyecektir. 12. Maddesinde , taraflar arasında en geç 15.09.2015 tarihine kadar gizlilik sözleşmesi imzalanacaktır. 13. Maddesinde çıkacak olası anlaşmazlıklar tarafların hakem olarak kabul ettiği ... ve/veya ... tarafından çözüme kavuşturulacaktır" düzenlemelerini içermektedir.Davacı, Bakırköy ... Noterliği'nin ... yevmiye no.lu ve 10.03.2016 tarihli ihtarname ile davalıların 07.09.2015 tarihli sözleşme şartlarını 7 gün içerisinde yerine getirmesi, aksi halde sözleşmenin 10.maddesi gereği, yükümlülükleri yerine getirilmemesi ve hükümleri uygulamaktan vazgeçme nedeni ile cezai şartların yerine getirilmesi için yasal yollara başvurulacağı ihtar edilmiştir. Dava dışı ... Üretim A.Ş nin, ortaklık yapısı eşit olarak davacı ve davalılara aittir. Sözleşme tarihinden sonra 16.10.2015 tarihinde İTO da ... sicil numarası ile davacının %33,32, davalıların 33,34 er hisse sahibi olduğu ... Tic. A.Ş kurulmuştur.Taraflar arasında düzenlenen sözleşme ,dava dışı ... A.Ş ye ait taşınmazların bölünme yolu ile yeni kurulacak bir AŞ ye devrini, ... A.Ş deki ve yeni kurulacak olan şirketteki hisselerin karşılıklı devrini kararlaştırılmıştır. Sözleşmedeki temel edim ... şirketinin kısmi bölünme suretiyle yeni kurulacak şirkete gayrımenkullerin aktarılmasıdır.Bu sebeble bu aşamada tarafların davranışları sözleşmenin hangi tarafça ihlal edildiğini ortaya koyacaktır.Dayanak sözleşme bir gayrımenkul satışını öngörmediğinden resmi şekilde yapılması zorunlu değildir.Davacı ; ... şirketinin bölünme ilanlarının tamamlanmasından sonra dayanak ihtarnameyi keşide etmiş ,bölünme işlemlerinin 7 gün içinde tamamlanmasını talep etmiştir. Davalılar bu isteğe hareketsiz kalmışlardır.Bu aşamada bölünme işlemlerinin ne şekilde yapılacağının üzerinde durulmalıdır. Dosyada; kısmi bölünecek ... şirketinin yönetim kurulunun her iki davalıdan teşekkül ettiği ticaret sicil kayıtlarından anlaşılmaktadır.Bu durumda bölünme sözleşmesini, planını hazırlayacak olan da davalılardır. Davalı tarafça, dosyaya bu işlemlerin hazırlandığı bölünme işlemlerinin tamamlandığına ,dair bir delil ileri sürülmemiştir.TBK nun 179/1.maddesinde bir sözleşmenin hiç veya gereği gibi ifa edilmemesi durumu için bir ceza kararlaştırılmışsa ,aksi sözleşmeden anlaşılmadıkça alacaklı ya borcun ifasını yada cezanın ifasını isteyebilir. Dayanak protokolün bir hissedarlar anlaşması olduğu ve ihlalinin cezai şart hükmünü muaccel kılacağının kabulü gerekir. Bölünme TTK m.159 vd. Hükümlerinde düzenlenmiş olup, bölünmede, sermaye şirketleri ve kooperatiflerin mal varlıklarını tam veya kısmen ayırarak oluşturdukları bölünme ürünü tasfiyesiz olarak ve külli halefiyet yoluyla başka sermaye şirketine veya kooperatiflere intikal eder ve bunun karşılığında da bölünen şirketin ortakları devralan şirketlerde ortak, kooperatiflerde ise üyelik hak ve sıfatını tek işlem ile iktisap ederler. Bu itibarla, bölünmenin hukuki açıdan geçerli olması ile birlikte, bölünme ürününe bağlanmış olan tüm hak ve yükümlülükler kendiliğinden devralan şirkete ya da kooperatife geçer. Kısmi bölünmede şirketin tüm ve hak ve yükümlülüklerinin geçişi söz konusu olmaz ve devreden şirketin hukuki kişiliği devam eder. Fakat bölünmenin pratik uygulanabilirliği bakımdan en önemli husus, bölünmenin geçerli olması ile birlikte hukuki geçişin de kendiliğinden sonuçlanmasıdır. Böylelikle, bölünme ürününe bağlanmış bulunan tüm sözleşmeler, tek bir işlem ile, bölünmenin ticaret siciline tescili ile, yasa gereği kendiliğinden devralan şirkete veya şirketlere geçerler. Bölünmenin tescili ile ayni haklar da tapu siciline tescil edilmeksizin sicil harici, devralan ortaklıklara intikal etmektedir. (Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, 6. Baskı, 2020, s.107, 136).Buna göre davalılar vekilinin protokolün hisse devrini ve gayrımenkul devrini içerdiği bu şekilde kanunun öngördüğü resmi şekilde yapılmış olmasının geçerlilik koşulu bulunduğuna ilişkin itirazlarının da yasal dayanağı olmadığı sonucuna varılmaktadır.TTK nun 166(1)maddesinde bir şirket bölünme yoluyla bölümlerini var olar şirketlere devir edecekse, bölünmeye katılan şirketlerin yönetim organları tarafından bir bölünme sözleşmesi yapılır. Yine 166(3) maddesi uyarınca hem bölünme sözleşmesinin hemde bölünme planının yazılı şekilde yapılması ve bunların genel kurul tarafından onanması gerekir. Kısmi bölünen sözleşmenin sermayesinin tamamlanması şartı öngörülmüştür. Yine taşınmazları devir alacak yeni şirket davalıların katılımı ile kurulmuş ,ancak 50.000-TL sermaye ile kurulan bu şirkete de devir alınacak gayrımenkuller için genel kurulun toplantıya çağrılmadığı anlaşılmaktadır. İlk ihlal bölünme işleminin yapılmaması olduğu ,yeni kurulan şirketin YK başkanının davalı ... olduğu ,her iki şirketin yönetimini teşkil eden davalıların ihtara rağmen hareketsiz kaldıkları sabit olduğundan davacının sözleşmede öngörülen cezai şartı talep etmeye haklı bulunduğu sonucuna varılmaktadır.Davacı taraf genel kurul tutanaklarının davalılar tarafından imzalanmadığını ileri sürmekte ise de anlatıldığı üzere önce bölünme işleminin alt yapısı olan yönetim kurulu çalışmasının tamamlanması ,ardından bölünme işlemi tamamlanmak üzere şirketin genel kurulunun onayına sunulması gerekir.İhlal bu noktada başladığından sözleşmede yazılı diğer edimlerin henüz zamanı veya sırası gelmediğinden yerine getirilip getirilmemesi sonuca etkili bulunmamaktadır. Bölünme işlemi tamamlanmadığından esasen davacının kira bedeli veya diğer ödemelerin henüz ifa zamanı gelmediğinden ,bu ödemelerin yerine getirilmemesi ihlal sayılmayacaktır. İfa zamanı gelmeyen ödemeler bakımından davadışı ..., ... şirketlerinin ticari defterlerinin incelenmemesi de usulü bir eksiklik olarak görülmemiştir.Davalıların protokol ile kararlaştırdıkları halde ,bölünme işlemlerini tamamlamadıklarından davacının davalılardan cezai şart koşulları oluştuğunun kabulü gerekir.İlk derece mahkemesinin cezai şart koşullarının gerçekleştiği yolundaki tesbitinde isabetsizlik görülmemiştir.TBK nun 182/1 maddesi uyarınca taraflar ,cezanın miktarını serbestçe kararlaştırılabilir. Aynı maddenin ,son fıkrasında da "hakim aşıır gördüğü ceza koşulunu kendiliğinden indirir."hükmünü haizdir. Ancak mahkemece; davalı tarafların malvarlığı öngörülen cezai şartı ödemeye yeterli olduğu gerekçesiyle kararlaştırılan cezai şarttan bir indirime gidilmemiştir. Taraflar protokl ile s ile eşit olarak paydaşı olduğu şirketin paylarını dolayısıyla malvarlığını paylaşmayı bir başka deyişle ortaklıklarını bitirmeyi amaçlamışlardır. Davacının amaçladığı paylaşım gerçekleşse dahi eşitliğin sağlanabilmesi için; davacının davalılara ayrı ayrı 300.000 x 2 ilave ödeme yapacağı kararlaştırılmıştır. Protokol gereği bölünme gerçekleştiğinde davacı ilave olarak 600.000-usd ödeme yapmakla yükümlüdür. Bu sebeble şirketin malvarlığı paylaşılamamış ise de; tarafların malvarlığı yine ortak oldukları şirkette kalmış bu anlamda ekonomik bir kayıp yaşanmamış,mevcut durum muhafaza edilmiştir.Şirket ortağı olmaları davalıları tacir kılmayacağı gözetilerek aşırı bulunan cezai şarttan TBK 182/son cümlesi gereği dikkate alınmalıdır. Öngörülen fahiş cezai şarttan tarafların menfaat dengesi gereği bir miktar tenkis edilmesi yerinde görülmüş, %40 oranında bir tenkisin yerinde olacağı sonucuna varılmış her bir davalının 300.000-usd cezai şart ile sorumlu tutulmalarının dosya kapsamına uygun görülmüştür.Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin istinaf başvurusu yerinde görülerek kararın kaldırılmasına, tarafların ödeme güçleri olsa dahi hakimin aşırı nitelikteki cezai şarttan resen indirim yapması gerektiğinden ,ilk derece mahkemesince tenkis yapılmaması yerinde görülmemiş, yapılan hata eksiklik nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından taraflarca kararlaştırılan 1.000.000-USD cezai şarttan takdiren %40 oranında tenkis yapılarak takdiren her bir davalıdan 300.000-USD'nin ayrı ayrı tahsiline fazla istemin tenkis nedeniyle reddine, tenkis nedeniyle red edilen kısım bakımından davalılar yararına yargı gideri ve vekalet ücretine hükmedilmemesine, dava dilekçesinde, yasal faiz talep edildiği ,arada gecikme faizine ilişkin bir sözleşme hükmü olmadığından 3095 sayılı kanunun 4.a maddesi uyarınca temerrüt faizi işletilmesine, ihtarnamede cezai şart ödeme istemi bulunmadığı ,ancak cezai şart talebini muaccel kıldığı anlaşılmakla temerrüt faizinin dava tarihinden itibaren işletilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalılar vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, Bakırköy 7. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2016/676 Esas - 2018/1175 Karar 20/12/2018 Tarihli hükmünün HMK 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA, "Davanın kısmen kabulü ile 300.000-USD cezai şart alacağının davalı ..., 300.000-USD cezai şart alacağının davalı ...'den dava tarihinden itibaren 3095 sayılı kanunun 4.a maddesi uyarınca Devlet bankalarınca 1 yıllık vadeli USD mevduata verilen en yüksek oranda temerrüt faizi işletilerek davalılardan alınarak davacıya verilmesine, fazla istemin tenkis nedeniyle reddine, İlk derece yargılamasına ilişkin olarak; Alınması gereken 118.625,77-TL karar harcından peşin alınan 49.427,41-TL harcın mahsubu ile bakiye 69.198,36-TL harcın davalılardan tahsili ile hazineye ödenmesine, Davacı tarafça ödenen 49.460,91-TL peşin harçların davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine, Davacı vekili için takdir olunan 93.614,50-TL nispi vekalet ücretinin davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine, Davacı tarafından yapılan 2.486,30-TL yargı giderinin davalılardan tahsili ile davacıya ödenmesine, Davalılardan alınması gereken 118.625,77-TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 49.427,40-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 69.198,37-TL harcın davalılardan tahsiliyle hazineye ödenmesine,Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 22/11/2022