T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1749
KARAR NO: 2022/1851
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 27/06/2019
NUMARASI: 2018/636 Esas - 2019/632 Karar
DAVA: İtirazın İptali
Birleştirilen İstanbul 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2018/1085 Esas Nolu Dosyası
DAVA: Alacak
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 26/12/2022
İlk derece mahkemesince verilen kararın asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Asıl davada davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında 04/03/2016 tarihli gayrimenkul alım (iştira) hakkı sözleşmesi başlıklı imzalanan adi yazılı sözleşmeyle davalı bankanın maliki olduğu Antalya İli, Serik İlçesi, ... Mahallesinde kain ... Ada ... Parsel ve aynı mevkide bulunan ... nolu parsel ile ... Ada ... Nolu parselde kayıtlı gayrimenkuller üzerine 4.400.000-USD karşılığı iştira hakkı sözleşmesi yapıldığını, bu iştira sözleşmesi gereğince müvekkili tarafından davalı bankaya 4.400.000-USD ödendiğini, sözleşmenin 4.maddesinde sözleşmenin tapuya şerh edilmeyeceğinin derç edildiğini, kaldı ki resmi senede dayanmayan herhangi bir işlemin tapuya şerh edilmesinin de mümkün olmadığını, tapuya şerh için sözleşmenin resmi memur önünde yapılması gerektiğini, sözleşmede ise sözleşmenin resmi şekilde yapılması hususundan feragat edildiğini, dolayısıyla sözleşmenin hukuken geçersiz hale getirildiğini, Borçlar Kanunun 27.maddesine göre kanunun emredici hükümlerine aykırı olan sözleşmelerin kesin hükümsüz olduğunu, bu nedenle sözleşmenin yok hükmünde olduğunu, bunun üzerine müvekkili tarafından ödenen paranın ihtarname ile iadesinin istenildiğini, davalı tarafın parayı iade etmemesi üzerine davalı hakkında İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... E. Nolu dosya ile takip başlattıklarını, davalı tarafın borca ve ferilerine itiraz ederek takibi durdurduğunu belirterek, itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir. Birleşen davada davacı banka vekili; davalı ile 04/03/2016 tarihli gayrimenkul alım hakkı sözleşmesi imzalandığını, davalının sözleşme gereğince müvekkiline 4.400.000-USD opsiyon bedeli ödediğini, davalıya tanınan alım hakkının sözleşmenin 4.maddesi uyarınca opsiyon bedelinin ödendiği tarihten itibaren 18.ayın sonundaki ilk iş günü kendiliğinden sona erdiğini, sözleşmenin 2.maddesinde iş bu sözleşmenin imzalanması veya ifası dolayısıyla mevzuattan kaynaklanabilecek her türlü vergi, resim, harç dahil tüm masrafların hak sahibi tarafından karşılanacağı düzenlemesinin bulunduğunu, bu kapsamda hukuki danışmanlık hizmeti bedeli olarak 35.662,76-TL, opsiyon bedeli nedeniyle 220.000-USD BSMV ve taşınmazların müvekkili uhdesinde tutulduğu süreçte tahakkuk eden 2017 yılının ilk yarısına ilişkin emlak vergisi bedeli olan 40.292-TL'nin müvekkiline ödenmesi gerektiğini belirterek bu bedellerin davalıdan faiziyle birlikte alınarak müvekkiline ödenmesini talep etmiştir.
CEVAP: Asıl davada davalı banka vekili; taraflar arasında gayrimenkul alım (iştira) sözleşmesi imzalandığını, sözleşmenin alım hakkı opsiyon bedeli başlıklı 3 numaralı maddesi ile alım bedeli başlıklı 6 numaralı maddesi gereğince müvekkili bankaya 4.400.000-USD ödeme yapıldığını, davacı tarafın opsiyon bedelini haksız şekilde geri istediğini, davacının sözleşmenin geçersiz olduğuna yönelik iddilarının dayanaksız olduğunu, zira iadesi talep edilen opsiyon bedelinin geçerli olarak kurulmuş ve ifa edilmiş opsiyon sözleşmesi gereğince alındığını, iadesinin mümkün olmadığını, sözleşmenin 3. ve 6. maddesinin değerlendirilmesinde alım hakkı opsiyon bedelinin dava konusu sözleşmeden ayrı bir edim olduğunun açıkca hüküm altına alındığını, sözleşmenin şekil şartına aykırı yapılmasının alım hakkı opsiyon bedeli hükmünün geçersizliğine herhangi bir yasal etkisinin bulunmadığını, sözleşmede birbirinden farklı iki adet sözleşme bulunduğunu, alım sözleşmesinin Borçlar Kanununn 237.maddesi uyarınca resmi şekle tabi olduğunu, opsiyon sözleşmesinin ise şekle tabi olmadığını, davacı tarafın süresinde alım hakkını kullanmadığını, sözleşmenin geçersizliği kabul edilse bile opsiyon bedeline ilişkin sözleşme maddelerinin geçerliliğini koruduğunu, davacı tarafın iddiasının kötüniyetli olduğunu, müvekkilinin sözleşmenin yürürlüğü süresince edimini yerine getirdiğini, opsiyon sözleşmesinin taşınmazın el değiştirmesi riskine karşı yapıldığını, müvekkilinin bu süre içerisinde taşınmazdaki tasarruf yetkisinin kısıtlandığını, opsiyon bedelinin bu kısıtlamaya karşılık alındığını belirterek davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Birleşen davada davalı vekili; birleşen davada davacı tarafın taleplerinin dayanağı olan 04/03/2016 tarihli gayrımenkul alım (iştira) hakkı sözleşmesinin kesin hükümsüz olduğunu, hukuken her iki taraf için de hiç bir hüküm ifade etmeyen geçersiz sözleşmeye dayanılarak açılan davanın reddi gerektiğini, davacı tarafın dayandığı iştira sözleşmesinin davalı bankaca hazırlanmış olup bu sözleşmenin 4. maddesinde sözleşmenin tapuya şerh edilmeyeceği hususunun hüküm altına alındığını, resmi senede dayanmayan herhangi bir işlemin tapuya şerh edilmesinin mümkün bulunmadığını, tapuya şerh için iş bu sözleşmenin resmi memur huzurunda yapılmasından feragat edildiğini ve bu suretle sözleşmenin asıl amacından ayrılındığını ve bilinçli olarak hukuken geçersiz hale getirildiğini, bu suretle müvekkilinin yasal haklarını kullanarak iştira hakkını kullanmasına ve bu nedenle Medeni Kanunu'nun 736 ve müteakip maddelerindeki ön alım hakkını tanzim eden maddelerinden istifade hakkının ortadan kaldırıldığını, dava konusu iştira sözleşmesinin şekil şartlarını sağlamaması sebebiyle kesin hükümsüz olmasının yanı sıra, içerdiği hükümlerin gabin niteliğinde olması sebebi ile de hükümsüz olduğunu, davacı tarafın 220.000-USD BSMV bedeli talebinin haksız olduğunu, müvekkilinin talep etmediği ve kendisine verilmemiş olan hukuki danışmanlık hizmetinin ücretinden sorumlu tutulamayacağını belirterek davanın reddine karar verilmesi talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; Borçlar Kanunun 237.maddesine göre taşınmaz satışını geçerli olabilmesi için, sözleşmenin resmi şekilde düzenlenmesi gerektiği, taraflar arasında alım sözleşmesinin resmi şekilde yapılmadığı, adi yazılı şekilde yapıldığı, geçersiz sözleşmelerde Borçlar Kanunun 77-82.maddeleri gereğince sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre tarafların karşılıklı olarak ancak verdiklerini geri alabileceği, davada talep edilen cezai şartın asıl borca ilişkin feri nitelikte hak olduğu, sözleşmenin geçersiz olması nedeniyle kararlaştırılan ceza koşulunun da geçersiz sayılması gerekeceği, alım sözleşmesi resmi şekilde yapılmadığından davacı tarafından opsiyon bedeli olarak ödenen miktarın sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre davalı tarafından davacıya iade edilmesi gerektiği, davacı tarafından davalı bankaya gönderilen Adana ... Noterliği'nin 07/11/2017 tarih, ... yevmiye no'lu ihtarnamesi ile opsiyon bedeli olarak ödenen paranın talep edildiği, ödeme için 3 gün süre verildiği, ihtarnamenin bankaya 09/11/2017 tarihinde tebliğ edildiği, bankanın 13/11/2017 tarihinde temerrüde düştüğü, bilirkişiler tarafından temerrüt tarihi esas alınarak takip öncesi işlemiş temerrüt faizinin 79.321-USD olarak tespit edildiği, birleşen davada banka vekili söz konusu sözleşmenin 6/2.maddesi gereğince ödediği BSMV, emlak vergisi ve hukuki danışmanlık ücretinin karşı taraftan tahsilini talep ettiği, geçersiz sözleşmelerde sözleşmenin taraflarının birbirlerine geri verdiklerini isteyebileceği, birleşen davada davacı tarafın geçersiz sözleşmeye dayanarak yapmış olduğu masrafları istediğinden bu masrafların karşı taraftan talep edilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle asıl davanın kısmen kabulüne, icra takibine yapılan itirazın 4.400.000-USD asıl alacak, 79.321-USD temerrüt faizi olmak üzere toplam 4.479.321-USD üzerinden devamına, alacak likit, itiraz da haksız olduğundan takip tarihindeki Merkez Bankası kur oranına göre %20 oranında hesap edilen 3.413.063,43-TL icra inkar tazminatının davalı bankadan alınarak davacıya ödenmesine, birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı birleşen davada davacı vekili; taraflar arasındaki sözleşmede kararlaştırılan opsiyon bedelinin cezai şart hükmünde olmadığı halde mahkemece cezai şartmış gibi hatalı olarak değerlendirildiğini, opsiyon priminin amacının, ödenme zamanı ve şartlarının cezai şart kavramı ile örtüşmediğini, cezai şarttan farklı olarak opsiyon priminin davacının herhangi borcunu ihlal etmesi durumu için kararlaştırılmadığını, çünkü davacı tarafından alım hakkının kullanılana kadar davacı yönünden herhangi bir borç doğmadığını, taraflar arasında davacıya tek taraflı irade beyanıyla satın alma hususunda yetki tanıyan bir opsiyon sözleşmesi bulunduğunu, davacı tarafından iadesi talep edilen bedelinin opsiyon primi olarak ödendiğini, uyuşmazlık konusu sözleşmede yer alan opsiyon priminin şekil şartına bağlı olmadığını, riskten korunma yöntemlerinden olan opsiyon sözleşmesinin bir fiyat sabitleme ve rizikodan korunma amaçlı bir işlem olduğunu, bu kapsamda alım hakkı opsiyon bedelinin alım hakkı opsiyonu verilmesi karşılığında ... bank'a ödenmesi gereken ve alım hakkından bağımsız bir bedel olduğunu, alım hakkının kullanılmaması halinde opsiyon bedelinin iade edilmeyeceğini, hakkın kullanılması halinde ise satım bedelinden düşülmeyeceğini, sözleşme nedeniyle müvekkilinin taşınmaz üzerinde herhangi bir tasarrufta bulunmayarak zarara uğradığını, Bankacılık mevzuatında opsiyon işlemlerinin kredi olarak kabul edildiğini, bahse konu sözleşmenin klasik anlamda iştira sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceğini, sözleşmede her ne kadar alım hakkından bahsedilse de teknik anlamda TBK m.238 kapsamında bir alım hakkının söz konusu olmadığını, opsiyon hakkı satışına ilişkin sözleşme ile ileride kurulacak sözleşmenin bağımsız iki sözleşme olduğunu, opsiyon hakkının kullanılması ile ödenecek taşınmaz bedelinin sözleşmenin 6. Maddesinde belirlendiğini, sözleşmenin 5. ve 7. maddelerinde ise opsiyon hakkının kullanılması ile ileride kurulacak olan asıl sözleşmenin nasıl kurulacağına dair prosedürün belirlendiğini, bu bakımdan söz konusu hükümlerin opsiyon sözleşmesinin ediminden ayrı bağımsız bir sözleşme oluşturduğunu, ayrıca sözleşme hükümlerine göre taşınmazın sadece davacı tarafından değil başka kişiler tarafından satın alınmasının da mümkün olduğunu, bu nedenle sözleşmenin taşınmaz satış vaadi veya alım hakkı sözleşmesi olarak nitelendirilemeyeceğini, alım hakkı opsiyon bedelinin yalnızca opsiyon hakkının tanınmasının bedeli olmadığını, aynı zamanda taşınmazların finansmanı için ayrılan kaynağın maliyetine de karşılık geldiğini, müvekkilinin taşınmazın iktisabı için ayırdığı likit kaynaktan mahrum kaldığını, diğer taraftan sözleşmenin şekil şartı nedeniyle hükümsüz olduğu kabul edilse dahi edimlerini ifa etmiş olan iki tarafın varlığı karşısında sözleşmenin hükümsüzlüğünün ileri sürülemeyeceğini, davacının sözleşmeyi Avukatı aracılığıyla akdettiğini, Avukatlık mesleğini icra eden bir kişinin resmi yazılı şekilde yapılması gereken bir sözleşmeyi adi yazılı şekilde yapmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağını, sözleşmenin akdedilmesi sırasında gündeme gelmeyen şekil meselesinin sözleşmenin mutat olarak sona ermesinden sonra gündeme getirilmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu, sözleşmenin 6. maddesinde sözleşmenin imzası veya ifası dolayısıyla mevzuattan kaynaklanabilecek her türlü vergi, resim, harç dahil tüm masrafların hak sahibi tarafından karşılanacağı düzenlemesinin bulunduğunu, bu kapsamda hukuki danışmanlık hizmet bedeli olarak 35.662,76-TL ile opsiyon bedeli nedeniyle 220.000-USD BSMV ve taşınmazların müvekkili uhtesinde tutulduğu süreçte tahakkuk eden 2017 yılının ilk yarısına ilişkin emlak vergisi bedeli olan 40.292-TL'nin müvekkiline ödenmesi gerektiğini, hukuki danışmanlık ile ilgili borcun davacının da kabulünde olduğunu belirterek kararın kaldırılarak asıl davanın reddine birleşen davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Asıl davada davacı (birleşen davada davalı) vekili, müvekkili ile asıl davada davalı (birleşen davada davacı) arasında Antalya ili Serik İlçesi ... Mahallesi ... ada ... ve ... parsel, ... ada ... parselde sayılı taşınmaz ile ilgili müvekkili lehine iştira hakkı tanınması için imzalanan iştira sözleşmesinin resmi şekle uyulmaması nedeniyle geçersiz olduğundan sözleşme nedeniyle davalıya ödenen 4.400.000-USD ve işlemiş 509.917,81-USD faizi ile giderlerin iadesi için icra takibi başlatmış; asıl davada davalı ise davacı tarafından iadesi talep edilen bedelin opsiyon primi olarak ödendiğini, taraflar arasındaki opsiyon sözleşmesi ile alım sözleşmesinin ayrı olduğunu, opsiyon sözleşmesinin şekle tabi olmadığını, ayrıca geçersizliğin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiğini belirterek davanın reddini savunmuştur. Asıl davada davalı, birleşen davasında ise hukuki danışmanlık hizmet bedeli olarak 35.662,76-TL ile opsiyon bedeli nedeniyle ödenen 220.000-USD BSMV ve taşınmazların müvekkili uhtesinde tutulduğu süreçte tahakkuk eden emlak vergisi bedeli olan 40.292-TL'nin davacı birleşen davada davalıdan tahsilini talep etmiştir. Asıl davada taraflar arasındaki uyuşmazlık, 04/03/2016 tarihli "Gayrimenkul Alım (İştira) Hakkı Sözleşmesi"nin şekil şartına uyulmaması nedeniyle geçersiz olup olmadığı, geçersiz olması halinde geçersizliğin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilip edilemeyeceği, davacı tarafından davalıya ödenen opsiyon primi ile ilgili şartın iştira hakkı tanınmasına ilişkin sözleşmeden ayrı bir sözleşme niteliğine sahip olup olmadığı, davacı tarafından davalıya opsiyon primi olarak ödenen bedelinin iadesi koşullarının oluşup oluşmadığı noktasında toplanmaktadır. Alım (iştira) hakkı, hak sahibine tek taraflı irade açıklaması ile bir taşınmazın alıcısı olabilme yetkisi veren yenilik doğuran bir haktır. Alım hakkı, bir taşınmazı, malikin satıp satmama iradesinden bağımsız olarak satın alma hakkı vermektedir. TBK'nın 237/2 maddesi uyarınca, alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz. Somut olayda taraflar arasında Antalya ili Serik İlçesi ... Mahallesi ... ada ... ve ... parsel, ... ada ... parselde sayılı taşınmazda asıl davada davacı lehine iştira hakkı tanınmasına dair 04/03/2016 tarihinde "Gayrimenkul Alım (iştira) Sözleşmesi" imzalanmıştır. Sözleşmenin 4. maddesinde; alım hakkı, sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren 18. ayın sonundaki iş günü sonuna kadar tanınmış, aynı hükümde sözleşmenin tapuya şerh edilmeyeceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 3. maddesinde, hak sahibinin kendisine taşınmazlar üzerinde alım hakkı opsiyonu verilmesi karşılığında karşı taraf davalıya nakden ve tek seferde 4.400.000-USD ödeyeceği, bu bedelin 6. Maddede yer alan alım bedelinden bağımsız olduğu, sözleşme ile belirlenen sürede alım hakkının kullanılmaması halinde alım hakkı opsiyon bedelinin iade edilmeyeceği, hakkın kullanılması halinde ise alım bedelinden mahsup edilmeyeceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 6. Maddesinde; hak sahibinin, alım hakkını sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren 12. Aya kadar kullanması halinde alım bedelinin 24.400.000-USD olacağı, 12 ay ile 18 ay arasında kullanmasını halinde ise 26.250.000-USD olacağı, alım hakkı opsiyon bedelinin, bu bedelden bağımsız olduğu ve bu rakamlardan mahsubu yapılmayacağı düzenlenmiştir. Sözleşmenin 10. Maddesinde, tüm taşınmazların davalı banka adına tescil edilmesi ve bununla birlikte alım hakkı opsiyon bedelinin davalı bankaya ödenmesi ile sözleşmenin yürürlüğe gireceği kararlaştırılmıştır. Sözleşmenin 7/3 maddesinde iş bu sözleşmenin hak sahibinin talebi halinde noterde yapılacağı hususunda taraflar mutabık kalmışlardır.Taraflar arasındaki sözleşme hükümlerinin incelenmesinde, asıl davada davalı bankanın maliki olduğu taşınmazlar üzerinde asıl davada davacı lehine süreli olarak alım hakkı tanınmış, bunun karşılığında ise davacı hak sahibi tarafından davalı bankaya alım hakkı opsiyon bedeli adı altında 4.400.000-USD ödeme yapılmıştır. Her ne kadar davalı banka tarafından, alım hakkı opsiyon bedeli ödenmesine dair sözleşme hükmüyle alım (iştira) sözleşmesinden ayrı bir sözleşme yapıldığı ileri sürülmekte ise de, hak sahibi tarafından davalı bankaya alım hakkı opsiyon bedeli ödenmesine ilişkin hüküm, alım (iştira) sözleşmesinin bir şartı, aynı zamanda davacı hak sahibinin edimi olarak kararlaştırılmıştır. Alım hakkı opsiyon bedelinin iade edilemeyecek olması bahse konu sözleşme hükmün alım (iştira) sözleşmesinden ayrı bir opsiyon sözleşmesi düzenlendiği anlamına gelmeyeceğinden davalı vekilinin aksi yöndeki istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Diğer taraftan bahse konu alım hakkı opsiyon bedelinin iade edilemeyeceğine dair sözleşme hükmünün cezai şart olduğu kabul edilmiş ise de, TBK m.179 hükmüne göre cezai şartın gerçekleşmesi sözleşmenin ihlaline bağlıdır. Oysa taraflar arasındaki alım hakkı opsiyon bedeli, sözleşmenin ihlal edilmesine bağlı olmayıp, alım hakkı kullanılsın ya da kullanılmasın hak sahibine alım hakkı tanınması için ödenmesi gereken bedeldir. Buna karşılık alım hakkı opsiyon bedeli, cezai şart olarak kabul edilemez ise de, alım (iştira) sözleşmesinin hükmü olduğundan bu sözleşmenin şekil şartlarına tabidir. TBK'nın 237/2 maddesi uyarınca, alım sözleşmeleri, resmî şekilde düzenlenmedikçe geçerli olmaz. Somut olayda da taraflar arasındaki sözleşme resmi yazılı şekle uyulmadan yapılmıştır. Anılan düzenlemeye göre kanunda öngörülen resmi şekle riayet edilmeden yapılan sözleşmeler geçersizdir. Ancak bu noktada hak sahibi olan davacı tarafından sözleşmenin geçersizliğinin ileri sürülmesinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup olmadığının değerlendirilmesi gerekir. Şekle aykırılığı ileri sürmenin hakkın kötüye kullanılması olarak kabul edilebilmesi için somut olaya göre değişmekle birlikte karşı tarafın kendi borcunu ifa edip etmediği araştırılmalıdır. Taraflar arasındaki sözleşme 04/03/2016 tarihinde imzalanmış, davacı tarafından alım hakkı opsiyon alım bedeli 10/03/2016 tarihinde ödenmiştir. Bahse konu taşınmazlar davalı banka adına 09/03/2016 tarihinde tescil edilmiştir. Bu durumda sözleşmenin 10. maddesi uyarınca 18 aylık alım hakkı süresi 10/03/2016 tarihinden başlayıp 10/11/2017 tarihine kadar devam edecektir. Davacı tarafından davalıya gönderilen 07/11/2017 tarihli ihtarname ile sözleşmenin geçersiz olduğundan bahisle alım hakkı opsiyon bedelinin iadesini talep etmiştir. Davacı geçersizliği, sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren geçerli olan 18 aylık sürenin dolmasına 3 gün kala, sürenin sona ermesine çok yakın bir tarihte ileri sürmüştür. Davalı banka, geçersizliğin ileri sürüldüğü tarihe kadar taşınmazları alım için hazır halde tuttuğu ve herhangi bir sınırlı ayni hak tesis etmediği dikkate alındığında davacının hakkını kullanabilmesi için taşınmazı satın alınmaya hazır halde bulundurma yükümlülüğünü yerine getirdiği kabul etmek gerekir. Diğer taraftan sözleşmenin 7/3 maddesinde hak sahibinin talebi halinde iş bu sözleşmenin Noterde yapılacağı hususu düzenlenmiştir. Sözleşme hükümleri geçersiz dahi olsa davacı tarafından 18 ay boyunca davalıdan Noterde şekle uygun bir sözleşme yapılması talebinde bulunmamıştır. Yine geçersizlik iddiasını kendisine tanınan alım hakkı süresi dolmak üzereyken ileri sürmüştür. Bu durumda davalı bankanın edimini yerine getirmesi karşısında davacının şekil eksikliğine dayalı geçersizlik iddiasını ileri sürmesinın hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğunu kabul etmek gerekir. Davacının şekil eksikliğine dayalı talebinin hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğundan davacı tarafından sözleşme kapsamında davalıya ödenen 4.400.000-USD'nin iadesi talep edilmesi mümkün görülmemiştir. Bu nedenle mahkemece asıl davanın reddi gerekirken kabulüne karar verilmesi doğru olmamıştır.Birleşen davada ise davacı banka tarafından hukuki danışmanlık hizmeti bedeli olarak 35.662,76-TL ile opsiyon bedeli nedeniyle 220.000-USD BSMV ve taşınmazların müvekkili uhtesinde tutulduğu süreçte tahakkuk eden emlak vergisi bedeli olan 40.292-TL'nin birleşen davada davalı hak sahibinden tahsilini talep etmiştir.Sözleşmenin 6/2 maddesinde sözleşmenin imzalanması veya ifası dolayısıyla hali hazırda yürürlükte bulunan ya da devrin yapıldığı anda yürürlükte olacak mevzuattan kaynaklanabilecek her türlü vergi, resim, harç dahil olmak tüm masrafların hak sahibi tarafından karşılanacağı kararlaştırılmıştır.Birleşen davada davalı tarafça, kendilerine hukuki danışmanlık verilmediği iddia edilmekte ise de birleşen dosyada davacı bankanın 11/11/2016 tarihli ihbarnamesine gönderilen yazı cevabında 35.662,76-TL danışmanlık ücretini kabul ettiklerini beyan etmişlerdir. Tarafların danışmanlık ücreti olarak 35.662,76-TL üzerinde uzlaştıkları anlaşıldığından bu bedelin birleşen dosyada davacı bankaya ödenmesi gerekir. Hukuki danışmanlık hizmeti bedeli olarak 35.662,76-TL ile ilgili ihtarname davalıya 14/11/2016 tarihinde tebliğ edilmiş olup ihtarnamede verilen 30 günün ardından temerrüt 14/12/2016 tarihinde gerçekleşmiştir.Yine, birleşen davada davacı banka tarafından taşınmazla ilgili emlak vergisinin de ödenmesi talep edilmiş ise de sözleşmenin 6/2. maddesinde belirtilen vergi resim ve harçların sözleşmenin imzalanması ve ifası ile ilgili olduğu, oysa davacı tarafından talep edilen emlak vergisinin sözleşmenin kurulması ve ifası ile ilgili olmadığı anlaşıldığından taşınmazlarla ilgili ödenen emlak vergisinden davalının sorumlu tutulması mümkün değildir. Bunun dışında, birleşen davada davacı banka tarafından 4.400.000-USD alım hakkı opsiyon bedelinin %5'ine denk gelen 220.000-USD BSMV ödemesi yaptığını, bu bedelden davalı hak sahibinin sorumlu olduğunu iddia etmektedir. Ancak, taraflar arasındaki sözleşme kapsamında bankacılık işlemi yapılmadığı gibi sözleşmede BSMV'den davalı hak sahibinin sorumlu olduğuna ilişkin açık bir düzenleme bulunmadığından birleşen davada davacı bankanın BSMV ödemesine dayalı alacak talebi yerinde görülmemiştir.Açıklanan nedenlerle; asıl davanın kısmen kabulüne, birleşen davanın reddine dair verilen karar yerinde görülmediğinden asıl davada davalı birleşen davada davacı banka vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına, bahsi geçen hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından asıl davanın reddine, davalı vekilinin koşulları olmayan kötüniyet tazminat isteminin reddine, birleşen davanın kısmen kabulüne, 35.662,76-TL'nin 14.12.2016 tarihinden itibaren avans faizi işletilerek davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine, fazla istemlerin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:Asıl davada davalı-birleşen davada davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/636 Esas - 2019/632 Karar sayılı 27/06/2019 tarihli asıl ve birleşen davalara ilişkin kararının, HMK.'nun 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Asıl davada; itirazın iptali isteminin reddine, Davalı vekilinin koşulları olmayan kötüniyet tazminat isteminin reddine, Birleşen davada; Davanın kısmen kabulüne; 35.662,76-TL'nin 14.12.2016 tarihinden itibaren avans faizi işletilerek davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine, fazla istemlerin reddine," İlk derece yargılamasına ilişkin olarak; "Asıl dava yönünden; alınması gereken 80,70-TL maktu karar harcının peşin alınan 293.190-TL tamamlama harcı + 93.505,38-TL icrada yatırılan harçtan mahsubu ile artan 386.614,68-TL harcın karar kesinleştiğinde talep halinde davacıya iadesine,Davacının yaptığı yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafça yapılan 82,50-TL yargı giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Davalı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 464.435,59-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,Birleşen dava yönünden;Alınması gereken 2.436,12-TL nispi karar ve ilam harcının mahkeme veznesine yatırılan 11.632,43-TL peşin harçtan mahsubu ile artan 8.926,30-TL harcın karar kesinleştiğinde istek halinde davacıya iadesine,Davacı tarafından yatırılan 2.472,02-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davacı tarafından yapılan 46,07-TL yargı giderinin davanın kabulü oranına göre takdiren üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan 17,50-TL tebliğ giderinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Davacı lehine taktir olunan 9.200-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davanın reddolunan kısmı üzerinden davalı lehine taktir olunan 41.916,19-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, İstinaf yoluna başvuran davalı-birleşen davada davacı tarafından yatırılan 352.551,24-TL peşin istinaf karar harçlarının istek halinde kendisine iadesine, Asıl davada davalı-birleşen davada davacı tarafından yapılan 34,30-TL istinaf yargı giderinin takdiren yarı oranında hesaplanan 18-TL nin asıl davada davacı -birleşen davada davalıdan alınarak asıl davada davalı-birleşen davada davacıya verilmesine, kalanın davalı-birleşen davada davacı üzerinde bırakılmasına, Asıl davada davacı-birleşen davada davalı tarafından yapılan 18-TL tebliğ giderinin takdiren yarı oranında hesaplanan 9-TL'sinin asıl davada davalı-birleşen davada davacıdan alınarak davacı-birleşen davada davalıya verilmesine,kalanın üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 26/12/2022