T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/627
KARAR NO: 2023/202
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 24/01/2018
NUMARASI: 2014/602 Esas - 2018/73 Karar
DAVA: Menfi Tespit (Ticari Nitelikteki Kefalet Sözleşmesi Kaynaklı)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 09/02/2023
Davanın kısmen kabulüne-reddine ilişkin kararın davacılar ve davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacılar vekili; müvekkillerinin davalı banka müşterisi olan ... Taş.AŞ'nin bankadan kullanacağı krediye ayrıca bu kefalet kapsamında müvekkili ... adına kayıtlı olan Tuzla ilçesindeki ... parsel sayılı taşınmazı üzerine davalı banka lehine ipotek tesis edildiğini, borcuna kefil olunan şirketin mali durumunun bozulması üzerine, müvekkillerinin TBK 599 kapsamında 26.01.2012 tarihinde kefil olunan şirkete artık kredi kullandırımı yapılmamasını, diğer bir anlatımla kefaletten dönüldüğünü belirten dilekçeyi davalı banka şubesine verdiklerini, dilekçe üzerine banka yetkilisinin şifahen artık kredi müşterisine kredi kullandırılmayacağını, bu tarihten sonra kefillikle ilgili bir sorumluluklarının kalmadığını belirttiğini,şirketin mali durumunun iyice bozulması üzerine müvekkillerinin 26.01.2012 tarihine kadar kefaletten kaynaklanan sorumluluklarını yerine getirmek istediklerini belirterek, buna ilişkin hesap dökümlerinin çıkarılması istemiyle 27/12/2013 tarihli ihtarname keşide ettiklerini, aynı gün 165.783-TLkefaletten kaynaklanan borçlarını davalı bankaya yatırdıklarını,kefaletten doğan tüm borçlarını yerine getiren müvekkillerinin, teminat olarak gösterdiği ipoteğin fekki isteği ile bankaya başvurduğunu, ancak davalı bankanın istemi reddettiğini, borcu ödemelerine rağmen davalı bankanın 11/02/2014 tarihli kat ihtarı ile asıl borçlunun kefaletten dönme sonrasında kullandığı krediler için yasal takibe geçileceğini bildirdiğini, kredilere karşılık borç miktarının tamamını karşılamaya yeter miktarda şirkete ait 3 araç üzerinde davalı banka lehine rehin bulunduğunu, kefil olunan şirketin mali durumu bozulduğundan kefaletten dönme koşullarının gerçekleştiğini belirterek, 26.01.2012 tarihli dilekçe ile kefillikten dönüldüğünden bu tarihten sonra verilen kredilerle ilgili müvekkillerinin davalıya borçlu olmadığının tespitine, müvekkili ... adına kayıtlı taşınmaz üzerine kredi borcunun teminatı olarak tesis edilen ipoteğin fekkine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı ... vekili; davacıların, müvekkili banka ile ... şirketi arasında imzalanan 12.10.2010 tarih ve 937.500-TL limitli kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıklarını, kredi için ayrıca ... adına kayıtlı taşınmaz üzerine ipotek konulduğunu, davacıların 26.01.2012 tarihli dilekçede ipotek üzerinden kredi kullandırımı yapılmamasını istediklerini, tek taraflı bir beyandan ibaret olan bu talebin müvekkilini bağlamayacağını, ipoteğin tek taraflı irade beyanıyla ortadan kaldırılmasının mümkün olmadığını, müvekkili bankaya verilen dilekçede kefaletten çekilme yönünde bir istemin söz konusu olmadığını, temin ettiği borç bitmeden ipoteğin fekkinin söz konusu olamayacağını, ipotek ile kefaletin krediyi temin eden ayrı ayrı teminatlar olduğunu, ipotek verenin aynı zamanda kefil olarak bulunması nedeniyle kefaletten ve ipotekten dolayı ayrı ayrı sorumluluğunun bulunduğunu, dolayısıyla kefaletin sona ermesinin ipotek borçluluğunu ortadan kaldırmayacağı gibi, ipotek borçluluğunun sona ermesinin de kefaleti ortadan kaldırmayacağını, davacılardan ... kullandırılan kredide hem ipotek borçlusu hem de müteselsil kefil olduğunu, dolayısıyla borç bitmediği sürece ipotek borçlusu olarak sorumluluğu devam ederken, diğer davacı ile birlikte kefaletinin devam ettiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.Alacağı temlik alan davalı ... vekili, yargılama sırasında sunduğu dilekçeler ve duruşma sırasındaki beyanlarıyla davanın reddini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; dava dışı ... ile davalı banka arasında düzenlenen kredi sözleşmelerinde davacıların müteselsil kefil olarak imzalarının bulunduğu, ayrıca davacı ...'nın kendisine ait gayrimenkul üzerinde davalı banka lehine ipotek verdiği, kredi borcunun ödenmemesi üzerine davalı bankanın İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile borçlular aleyhine ilamsız takip başlattığı,itiraz üzerine takibin durduğu, davalı banka tarafından davadan sonra 08.04.2014 tarihli temlikname ile alacağın ...'ya temlik edildiği, temliknamede devir miktarının 181.000-TL olarak gösterildiği, gerçekleşen alacağın temliki işlemi ile birlikte temlik konusu kredi borçlarını teminat altına alan geçerli ipotek ve kefaletlerin, TBK'nın 189/1 hükmü gereği temellük eden davalı ...'ya kendiliğinden geçtiği, dolayısıyla somut olayda davacının verdiği kefalet ve dava konusu ipotek hakkının, temlik edilen alacağın teminatı olarak temellük eden ...'ya intikal edeceği, kefalet ve ipotek, genel kredi sözleşmesinden doğacak borçlar için verildiği ve söz konusu kredi sözleşmeleri varlığını devam ettirdiği için, davalı ...'nın aynı anda davalı banka ile birlikte kefalet alacaklısı ve ipotek hakkı sahibi olarak yer aldığı, temellük eden ...'nın davacı ...'ya karşı ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibine başladığı, davacıların 12.10.2010 tarihli ve 937.500-TL kredi limitli genel kredi sözleşmesine aynı tarihte kefil olarak geçerli bir teminat verdikleri, ancak kredi sözleşmesinin sona ermediği veya alacaklının kefilleri ibra etmediği sürece genel kredi sözleşmesinden doğan münferit kredi borçları ödenmiş olsa bile kefaletler varlığını devam ettireceğinden, davacı kefillerin tek taraflı olarak bildirdiği irade beyanıyla kefaletin sona ermeyeceği, davacıların kefaletin sonlandırılmasına ilişkin bildirimin sözleşmenin diğer tarafı davalı tarafından kabulünün söz konusu olmadığı, kredi sözleşmesi süresiz olup, cari hesap şeklinde işleyen kredi ilişkilerinde bir tarihte hesabın borç bakiyesi vermemesinin, sözleşme ilişkisini sona erdirmeyeceği, bu nedenle sözleşmeden doğan kefalet sorumluluğunun davacılar açısından devam ettiği,davacılar ile temlik alan davalı ... arasında düzenlenen 11.06.2014 tarihli protokolde, davalı ...'nın kefalet alacağından davacıları şartlı olarak ibra ettiği, ancak davacıların işbu davada bir feragati olmadığından, mevcut ibra sözleşmesinin hüküm doğurmayacağı, zaten davalı banka ile yapılmayan bu protokolün davacıları kefaletten kurtarmayacağı, bu nedenle davacıların kefaletlerinin sona erdiğinin ve davalıya borçlu olmadıklarının tespitine ilişkin taleplerinin reddinin gerektiği; ipoteğin fekki istemi yönünden ise; davacı taşınmazında tesis edilen ipoteğin maksimal ipotek (üst sınır ipoteği) olmayıp, ana para ipoteği olduğu, ana para ipoteğinin mevcut (doğmuş) ve miktarı belirli borç için kurulabileceği, para alacağının tutarı belirli değilse, bu takdirde ancak maksimal ipotek kurulabileceği, bu nedenle genel kredi sözleşmesi için ipotek tesis edildiğinde, henüz ortada bir borç bulunmadığı, bu nedenle ipotek tesisinin ancak maksimal ipotek ile mümkün olduğu, oysa somut olayda davacının teminatının konusunu oluşturan ipoteğin maksimal ipotek değil, ana para ipoteği olarak kurulduğu, bu durumda söz konusu ipoteğin geçersiz olduğu, davacılardan ...'nın taşınmaz maliki olarak ipoteğin fekki ve geçersizliğini talep edebileceği, diğer davacının taşınmaz üzerindeki ipoteğin fekkine ilişkin talep yönünden aktif dava ehliyetinin bulunmadığı gerekçesiyle, davacıların kefaletten dönüldüğünün ve buna bağlı olarak borçlu olunmadığının tespitine ilişkin taleplerinin reddine, davacı ...'nın ipoteğin fekkine ilişkin talebinin aktif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle usulden reddine, davacı ...'nın ipoteğin fekkine ilişkin talebinin kabulü ile adına kayıtlı taşınmaz üzerinde davalılar lehine tesis edilen ipoteğin fekkine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:1- Davacılar vekili; ipoteğin kaldırılmasını talep ettikleri taşınmaz müvekkili ... adına kayıtlı olduğundan, müvekkili ... açısından ipoteğin kaldırılması talebinde bulunmadıklarını, buna rağmen müvekkili ... bakımından ipoteğin fekkine dair aktif dava ehliyeti yokluğuna yönelik karar verilerek aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesinin hatalı olduğunu, kefil olunan asıl borçlu şirketin mali durumunun bozulması nedeniyle, müvekkillerinin TBK'nın 599. maddesi kapsamında kefaletten döndüklerini, kefil olunan şirketin mali durumu zora girerek mallarının satışa çıkarıldığı ortaya çıktığında, müvekkillerinin 26.01.2012 tarihli kefaletten dönme dilekçesini verdiklerini, müvekkillerinin o tarihe kadar kefaletten kaynaklanan 165.783-TL borcu 27.12.2013 tarihinde ödediklerini, ancak mahkemece TBK'nın 599. maddesi hükmünün dikkate alınmadığını, ayrıca ipoteği fek yetkisi temlik alan ...'ya ait olmadığından davanın davalı bankaya yöneltildiğini, mahkemenin ipoteğin geçersizliğine yönelik tespiti doğru olmakla birlikte, kefaletten dönülmesi ve borcun ödenmesi nedeniyle de ipoteğin fekkinin gerektiğini, davalı ...'nın 11.06.2014 tarihli protokol ile ipotek ve haciz hakkından vazgeçtiğini, protokolde ipoteğin kaldırılacağı yazılı olup, ... vekilinin kendi el yazısıyla bu madde yerine getirildiğinde davadan feragat edileceğinin yazıldığını, ancak Resül tarafından haciz ve ipotek kaldırılmadığından davadan feragat edilmediğini belirterek, kararın kaldırılarak tüm talepleri yönünden davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. 2-Davalı ... vekili; müvekkili lehine tesis edilen ipoteğin üst sınır ipoteği olduğunu, kaldı ki üst sınır ipoteği tesis edilmesi gerekirken ana para ipoteği tesisi halinde de ipoteğin geçerli olacağını, bu sebebe dayanılarak ipoteğin geçersizliğinin ileri sürülemeyeceğini, bunun yanında kredi alacağı ve tüm ipotek ve rehin hakları ile birlikte 08.04.2014 tarihli temlikname ile temlik edildiğini, kısmi temlikin söz konusu olmadığını, bu nedenle müvekilinin taraf sıfatının bulunmadığını, davacıların 26.01.2012 tarihli dilekçede ipotek üzerinden kredi kullandırımı yapılmamasını istediklerini, tek taraflı bir beyandan ibaret olan bu talebin müvekkilini bağlamayacağını, ipoteğin tek taraflı irade beyanıyla ortadan kaldırılmasının mümkün olmadığını, ipotek üst sınır ipoteği olup ipotek senedindeki "ve buna ek olarak" ibaresinin kullanılmasının ipoteğin bu özelliğini ortadan kaldırmayacağını belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. 3-Davalı ... vekili; müvekkilinin, bu dava ile birleşen ve daha sonra tefrik kararı verilen, aynı mahkemenin 2018/10 esasında kayıtlı ve derdest bulunan davanın tarafı olduğunu, ancak dosyanın tefriki nedeniyle müvekkilinin işbu davada taraf sıfatının bulunmadığını, bu nedenle müvekkili hakkında karar verilmesinin ve yargılama giderlerinden sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, kararda yargılama gideri yönünden tarafların sorumluluğunun da belirlenmediğini, müvekkilinin sadece 181.000-TL yönünden alacağı temlik aldığını, bu nedenle ipoteği kaldırma yetkisinin müvekkilinde olmadığını, davacı vekilinin de dilekçelerinde müvekkilinin ipoteğin fekkinden sorumlu olmadığını beyan ettiğini, bu nedenle müvekkili hakkında dava açılamayacağını ve müvekkilinin yargı giderinden sorumlu tutulamayacağını, sorumlu tutulacaksa da borçlu olunmadığı talep edilen borç miktarı kadar sorumlu tutulabileceğini, ayrıca ipoteğin şekil şartına uymamasının bankanın hatasından kaynaklandığını, her iki halde de müvekkili açısından sorumluluk doğmayacağını, ayrıca davacıların protokol şartlarını yerine getirmemesi nedeniyle alacak hakkının devam ettiğini belirterek, kararın kaldırılarak müvekkilinin ipoteğin fekki kararı yönünden yargı gideri ve vekalet ücretinden sorumlu olmadığına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, kefaletten dönme nedeniyle, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacaktan dolayı borçlu olunmadığının tespiti ile asıl borçlunun kredi borcunun teminatı olarak tesis edilen ipoteğin kaldırılması istemine ilişkindir. Somut olayda; davalı banka ile dava dışı ... şirketi arasında akdedilen 12.10.2010 tarihli genel kredi sözleşmesinin, davacılar tarafından da müteselsil kefil sıfatıyla imzalandığı, ayrıca asıl borçlu şirketin borcunun teminatı olmak üzere davacı ... adına kayıtlı bulunan taşınmaz üzerine ipotek tesis edildiği, davacılar tarafından davalı alacaklı bankaya ibraz edilen 26.01.2012 tarihli dilekçeyle, borçlu şirkete ipotek verilen taşınmaz üzerinden kredi kullandırımı yapılmamasının talep edildiği, yine davacılar tarafından keşide edilen 27.12.2013 tarihli ihtarnamede, 26.01.2012 tarihinden sonra borçlu şirkete verilen kredilerden sorumluluklarının bulunmadığının, bu tarih öncesi borcu ödemeye hazır oldukları belirtilerek, ödemekle yükümlü bulundukları borcun bildirilmesinin ihtar edildiği, aynı tarihte olmak üzere kredi borcuna mahsuben alacaklı bankaya davacılar tarafından toplam 161.253-TL ödeme yapıldığı, kredi borçlarının ödenmemesi üzerine alacaklı banka tarafından keşide edilen 11.02.2014 tarihli ihtarname ile kredi hesapları kat edilerek 161.967,40-TL borcun ödenmesinin talep edildiği, kat ihtarının asıl borçluya 19.02.2014 tarihinde, davacı kefillere 20.02.2014 tarihinde tebliğ edildiği, işbu dava açıldıktan sonra alacaklı ... tarafından asıl borçlu ve davacı kefiller aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında ilamsız takip başlatıldığı, 17.03.2014 tarihinde ise dava konusu ipoteğin paraya çevrilmesi istemiyle İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında takip başlatıldığı, davacılar tarafından 22.09.2014 tarihinde işbu davanın görülmekte olduğu mahkemede, bu kez ipotekli takibin iptali ve ipoteğin kaldırılması istemiyle dava açıldığı, asıl dava ile birleştirilen bu davanın daha sonra tefrik edildiği ve halen aynı mahkemenin 2018/10 esasında kayıtlı olup derdest olduğu, yargılama sırasında 08.04.2014 tarihli temlikname ile takip ve dava konusu alacağın 181.000-TL bedelle ...'ya temlik edildiği, temlik alan vekilince sunulan 06.05.2014 tarihli dilekçeyle temlik alanın davaya taraf olarak eklenmesinin talep edildiği, 07.05.2014 tarihinde temlik alan UYAP sistemine taraf olarak eklenerek dava dilekçesinin de tebliğ edildiği, alacağın temliki nedeniyle mahkemece 21.10.2014 tarihli ara karar ile davacılar vekiline HMK'nın 125. maddesindeki seçimlik hakları bakımından açıklama yapılması için süre verildiği, davacılar vekilinin 04.11.2014 tarihli dilekçeyle ipotek hakkının 181.000-TL olan temlik bedeli kadar temlik edildiği belirtilerek davayı temlik eden banka hakkında sürdürmeyi talep ettiği, mahkemece aynı konuda 13.09.2017 tarihli ara karar ile süre verilmesi üzerine davacılar vekilince sunulan 19.09.2017 havale tarihli dilekçeyle, temlik bedeli olan 181.000-TL yönünden davanın temlik alana yöneltildiğinin, geri kalan kısım bakımından davalı banka hakkında davaya devam edileceğinin beyan edildiği, mahkemece de temlik eden ve temlik alan her iki taraf bakımından yargılamaya devam edilerek sonuçta davacıların kefaletten kaynaklanan menfi tespit isteminin reddine, ipoteğin kaldırılması istemi bakımından ise davacı ...'nın talebinin aktif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle usulden reddine, davacı ...'nın talebinin kabulü ile ipoteğin kaldırılmasına karar verilmiştir.Genel kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 484. maddesi uyarınca kefalet sözleşmesinin geçerli olması için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olduğu kefalet limiti, belirli bir miktarın gösterilmesi gereklidir. Müteselsil kefiller, asıl borçlunun borcundan (asıl borçlunun temerrüdü dahil) kefalet limiti ve kendi temerrütlerinin hukuki sonuçları ile sorumludur. Bu bakımdan somut olayda davalılar tarafından imzalanmış olan sözleşme geçerli olup, davacı kefiller asıl borç ile birlikte kendi temerrütlerinin hukuki sonuçlarından da sorumlu olacaktır. Öncelikle davada kefil olan her iki davacının kefaletinin sona erdiği iddia edilerek bu nedenle kefaletten kaynaklanan sorumlulukları bakımından borçlu olmadıklarının tespiti ve ayrıca davacı ... bakımından da alacaklı banka lehine tesis edilen ipoteğin kaldırılması talep edilmiştir. Davacı ... taşınmaz maliki olduğundan, ipoteğin kaldırılması istemi bakımından dava ehliyeti de bu davacıya aittir. Bu nedenle davada ipoteğin kaldırılması istemi bulunmayan davacı ... bakımından, bu yönde talebi olmamasına rağmen davanın aktif dava ehliyeti yokluğu nedeniyle usulden reddine karar verilmesi ve bu davalı aleyhine vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Yargılama sırasında genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacak, 08.04.2014 tarihli temlikname ile davalı banka tarafından ...'ya temlik edilmiştir. Temlik sözleşmesinde temlik eden bankanın ... şirketine kullandırılan kredilerden kaynaklanan alacaklarının, bu alacaklardan kaynaklanan tüm takip ve dava dosyalarındaki alacaklarının, bu alacakların tüm feri ve teminatları ile birlikte temlik alana devri kararlaştırılmıştır. Geçerli bulunan sözleşme gereği alacak hakkı artık temlik alana geçmiştir. Rehinli alacağın temlikinde, ipoteğin alacağa bağlı hak olmasının bir takım sonuçları bulunmaktadır. TMK'nın 891. maddesine göre, ipotekle teminat altına alınmış alacağın geçerli olarak temliki için tapu kütüğüne tescil söz konusu değildir. Rehinli alacağın temliki, TBK'nın alacağın temlikini düzenleyen 183 vd. hükümlerine tabidir. TBK'nın 189. maddesi gereği, alacağın temlik edilmesi ile alacağa bağlı olarak ipotek de yeni alacaklıya kendiliğinden geçer. TMK'nın 891. maddesi gereğince, ipotekle güvence altına alınmış alacağın devrinin geçerliliği, devrin tapuya tesciline de bağlı değildir. Bu nedenle somut olayda yargılama sırasında gerçekleşen alacağın temliki ile birlikte, uyuşmazlık konusu ipotek de temlik alan alacaklı ...'ya geçmiştir.Yargılama sırasında gerçekleşen alacağın temliki nedeniyle, HMK'nın 125. maddesi kapsamında dava, davacılar tarafından temlik alana yöneltilmiştir. Bu durumda alacağı temlik eden davalı bankanın artık dava konusu üzerinde bir tasarruf yetkisi ve buna bağlı olarak davada taraf sıfatı kalmamıştır. Bu nedenle davalı banka aleyhine açılan davanın pasif husumet ehliyeti yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, davanın esası hakkında aleyhine hüküm kurulması hatalıdır. Bununla birlikte davanın davacılar lehine sonuçlanması halinde, dava konusunu devreden ve devralanın yargılama giderlerinden müteselsilen sorumluluğuna hükmedilmesi gerektiği de göz önünde bulundurulmalıdır. Bu doğrultuda, yargılama sırasında alacağı temlik almakla alacak ve buna bağlı hakları devralmış olan, HMK'nın 125. maddesi kapsamında davaya taraf olarak eklenen davalı ... vekilinin, müvekkilinin bu davada taraf sıfatının bulunmadığı ve aleyhine yargılama gideri ile vekalet ücretine hükmedilemeyeceği yönündeki istinaf nedeni yerinde değildir.Kefaletten dönme başlıklı TBK'nun 599. maddesinde; gelecekte doğacak bir borca kefalette, borçlunun borcun doğumundan önceki mali durumu, kefalet sözleşmesinin yapılmasından sonra önemli ölçüde bozulmuşsa veya mali durumunun, kefalet sırasında kefilin iyiniyetle varsaydığından çok daha kötü olduğu ortaya çıkmışsa, kefilin alacaklıya yazılı bir bildirimde bulunarak, borç doğmadığı sürece her zaman kefalet sözleşmesinden dönebileceği hüküm altına alınmıştır. Somut olayda davacı kefiller tarafından alacaklı bankaya ibraz edilen 26.01.2012 tarihli dilekçeyle, borçlu şirkete ipotek bulunan taşınmaz üzerinden kredi kullandırımı yapılmamasının talep edildiği, yine davacılar tarafından keşide edilen 27.12.2013 tarihli ihtarnamede, 26.01.2012 tarihinden sonra borçlu şirkete verilmiş kredilerden sorumluluklarının bulunmadığının, bu tarih öncesi borcu ödemeye hazır oldukları belirtilerek, ödemekle yükümlü bulundukları borcun bildirilmesinin ihtar edildiği, aynı tarihte olmak üzere kredi borcuna mahsuben alacaklı bankaya davacılar tarafından toplam 161.253-TL ödeme yapıldığı, ancak sonrasında alacaklı banka tarafından bir kısım alacak talebiyle hem ilamsız takip hem de ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı sabittir. Diğer yandan asıl borçlu şirket hakkında İstanbul Anadolu 1. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2014/968 esas sayılı dosyasında 24.12.2014 tarihinde iflas kararı verildiği, incelenen ticaret sicil kayıtlarından anlaşılmaktadır. Bu durumda davacıların kefaletten dönme iradesinin alacaklı bankaya bildirildiği ve bir kısım kredi borcu ödemesinin yapıldığı tarih itibariyle asıl borçlunun alacaklı bankaya bakiye borcunun bulunup bulunmadığının, kefaletten dönme bildirimi sonrasında takip konusu edilen alacakların bu tarihten önce mi sonra mı doğduğunun, alacaklı banka kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak tespiti ve TBK'nın 599. maddesi hükmü de değerlendirilerek, davacıların kefaletten kaynaklanan borca ilişkin menfi tespit istemi hakkında bir karar verilmesi gerekirken, bu hususta hiç bir araştırma ve inceleme yapılmaksızın, eksik inceleme sonucu menfi tespit isteminin reddine karar verilmesi hatalıdır.Davacılar ile temlik alan arasında düzenlenmiş olan 11.06.2014 tarihli protokolde; davacı kefillerin işbu davadan feragat etmesi şartıyla davacıların kefaletinin sona erdiğinin kabul edildiği ve davacının taşınmazı üzerindeki ipoteğin kaldırılacağı hüküm altına alınmış, el yazısı ile sonradan bu kez ipoteğin kaldırılması halinde davadan feragat edileceği anlamına gelen bir ibare eklenmiş olup, protokol hükümlerinin taraflarca yerine getirilmediği anlaşılmaktadır.İpotek, kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır. İpotek tesisi için rehin edilecek taşınmaz maliki ile alacaklı arasındaki anlaşmanın (rehin sözleşmesi) bulunması ve rehin sözleşmesinin TMK'nun 856. maddesi gereğince tapu siciline tescil edilmesi gerekir. Alacak sona erdiği halde alacaklı terkin taahhüdünü yerine getirmezse, taşınmaz maliki ipoteğin kaldırılmasını dava yolu ile isteyebilir.Somut olayda; 09.03.2011 tarihli akit tablosuna göre ipoteğin, asıl borçlu ... şirketinin, açılacak cari hesapları, kambiyo senedi, sözleşme, kredi işlemleri, haksız fiil ve kanundan doğmuş ve doğacak her türlü borçlarını 656.250-TL'ye kadar teminat altına almak amacıyla tesis edilmiş olduğu anlaşılmaktadır. İpoteğin, ileride gerçekleşecek veya gerçekleşmesi muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği görülmektedir. Bu haliyle ipotek, azami meblağ (üst sınır ipoteği) ipoteğidir. Akit tablosunda ilave bir takım hükümlerin yer alması ipoteğin üst sınır ipoteği vasfını değiştirmemekte olup, bu nedenle ipoteğin ana para ipoteği olarak kabulüne olanak yoktur. TMK'nın 851 ve 881. maddelerinde ifadesini bulan azami meblağ (üst sınır) ipoteğinde, alacağın ulaşacağı miktar önceden belirsiz olduğundan taşınmazın ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda gösterilen limitle sınırlanabilir. TMK'nın 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan ana borç, gecikme faizi, icra takip giderleri ve taraflarca kararlaştırılan eklentilerden oluşan borcun toplam miktarının bu limiti aşması mümkün değildir. Bu nedenle üst sınır ipoteğinde alacak bakımından bir üst sınır tespit edilerek teminatın kapsamı saptanmaktadır. O halde teminat, alacağı ve alacaklı icra takibi yapmışsa takip giderleri ile temerrüt faizlerini, üst sınıra kadar sınırlamaya tabi olmaksızın sağlamaktadır. Kısaca, ipoteğin üst sınır ipoteği olması durumunda borçlu sadece ipotek akit tablosunda belirtilen miktar ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Bu kapsamda somut olayda, ipotek akit tablosunda doğmuş ve doğacak tüm borçlar herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaksızın teminat altına alınmış olmakla, borç sona ermediği sürece davacı ipotek borçlusunun kefaletten dönme bildiriminin veya kefaletinin sona ermesinin, kefaletten bağımsız olan ipotek yükümlülüğü bakımından sorumluluğunu sona erdirmesi de mümkün değildir. Bu nedenle mahkemece hatalı değerlendirme sonucu ipoteğin ana para ipoteği olup bu nedenle geçersiz olduğu gerekçesiyle, ipoteğin kaldırılması isteminin kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.Diğer yandan davacı ... tarafından temlik eden ve temlik alan alacaklılar aleyhine aynı hukuki nedene dayalı olarak ipoteğin kaldırılması ve ipotekli takibin iptali istemiyle işbu dava tarihinden sonra aynı mahkemede dava açılmış, asıl dava ile birleştirilen bu dava daha sonra tefrik edilmiş olup, halen aynı mahkemenin 2018/10 esasında kayıtlı olup derdest olduğu, işbu dava sonucunun bekletici mesele yapıldığı anlaşılmaktadır. Her iki dava da aynı hukuki sebebe dayalı olarak açılmış olup, davaların tarafları ve konuları bakımından bağlantılı olduğu açıktır. Davaların birlikte görülmesi usul ekonomisinin de gereğidir. Bu nedenle söz konusu davanın da işbu dava ile birleştirilerek birlikte görülmesi gerekirken ayrı ayrı görülmesi de hatalıdır.Açıklanan nedenlerle; uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış ve değerlendirilmemiş olması nedeniyle, davacı vekili ile davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün HMK'nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca kaldırılarak, davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:Davacılar ve davalılar vekillerinin istinaf başvurusunun KABULÜNE; İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 24/01/2018 Tarih 2014/602 Esas - 2018/73 Karar sayılı hükmün HMK.'nın 353(1)a-6 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE" Davacılar tarafından yatırılan 35,90-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendilerine iadesine, Davalı ... tarafından yatırılan 11.207,11-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,Davalı ... Bankası A.O tarafından yatırılan 11.207,11-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 353(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 09/02/2023