T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/743
KARAR NO: 2023/209
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 13/02/2020
NUMARASI: 2014/460 Esas - 2020/82 Karar
DAVA: Alacak
Davanın reddine ilişkin verilen kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili, Giresun Liman Mendireği'nin 20/02/1999 tarihinde Doğu Karadeniz'de meydana gelen fırtınada hasarlandığını, hasarlanan mendireğin onarımına ilişkin ... tarafından 27/02/2003 tarihinde onaylanan projeler doğrultusunda müvekkil tarafından yapılan ihale sonucunda kazanan firma tarafından onarım işine başlanıldığını, Giresun Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 17. maddesindeki "mendireklerde doğal afetler sonucunda oluşabilecek hasarların ... ile işletici tarafından giderilecek ve bu hususla ilgili maliyetler eşit olarak paylaştırılacaktır." hükmü gereğince Giresun Mendireği hasarının onarım maliyetinin yarısını davalının karşılaması gerektiğini, müvekkili ile davalı arasında yapılan yazışmalarda davalı, onarım projelerinin İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 17. maddesine aykırı olduğu itirazı üzerine onarım mı, yoksa yeniden inşaa mı veya hangi oranda yeniden inşa olduğu hususunda Giresun 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2003/53 Değişik iş sayılı dosyasında tespit davası açıldığını ve bu dosyaya sunulan bilirkişi raporu ile projenin tamamının onarım olduğunun tespit edildiğini belirterek fazlaya ilişkin haklarının saklı kalmak kaydıyla Giresun Limanı Mendireği hasarı onarım maliyetinin yarısı olan 7.073.991,11-YTL'nin 23/03/2006 tarihinden itibaren ticari faizi ile birlikte tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, müvekkili şirket tarafından Giresun 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 2000/191 Esas sayılı davasının açıldığını, bu dava ile önce taraflar arasında münakit sözleşmenin 17. maddesinde öngörülen ve müvekkili şirketin Mendireklerde oluşabilecek hasarlara 1/2 oranında katılmasını amir olan sorumluluğun iptaline karar verilmesini talep ettiğini, fakat dava dilekçesinde kısmen ıslah edilerek talep sonucu daraltılmış ve davanın 20/02/1999 tarihinde vuku bulunan fırtınadan doğan hasarın sözleşmenin 17. maddesi kapsamında mütalaa edilemeyeceğini, müvekkili şirketin bu hasardan sorumlu tutulamayacağını, yargılama sonucunda Giresun 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 30/03/2006 tarih ve 2000/191 esas 2006/211 karar sayılı kararı ile müvekkili tarafından açılan davanın kısmen kabulüne ve 20/02/1999 tarihinde vuku bulan şiddetli deniz fırtınası sonucunda Giresun Limanında meydana gelen hasardan dolayı müvekkil şirketin taraflar arasında münakit sözleşmenin 17. maddesi gereğince 1/10 oranında sorumlu olduğunun tespitine hükmedildiğini, durum böyle olmakla gerekçesi ne olursa olsun müvekkil şirketin hasıl olan zararın giderilmesi masraflarından sorumlu tutulamayacağını, müvekkili şirketin zararın giderilmesinde hiçbir şekilde sorumlu tutulamayacağı gerekçesi ile temyiz edileceğini, Giresun 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 30/02/2006 tarih ve 2000/191 esas sayılı dosyasında verilen kararın huzurdaki davayı esas yönünden etkileyecek bir karar olduğunu belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, davalı konumunda bulunan ...'nin mahkememizde aleyhine dava açıldığı, 20/10/2006 tarihinden önce ve 16/05/2000 tarihinde, mahkememizdeki dava dosyasında davacı olan ... aleyhine, yine mahkemedeki alacak davasına konu, aynı olaya ilişkin, yine mahkemede davacı konumunda olan şirket aleyhine ve yine taraflar arasındaki aynı sözleşmenin 17. maddesi gereği mendirekte oluşan hasarın giderimi için gerekli masrafın yarısını kendisinden talep edilemeyeceği noktasında ... Giresun İşletmesi A.Ş'nin menfi tespit davası açtığı, ...'nin açıkça tahkim itirazında bulunduğu, bu itiraz sonucunda ve en son mahkemece bozma ilamına uyulması sonrası uyuşmazlığın çözümünün hakeme ait olduğu gerekçesiyle dava dilekçesinin görevsizlik nedeni ile reddine karar verildiği, bu defa ...'nin yine aynı sözleşme, aynı olay ve adı geçen diğer dava dosyasındaki menfi tespite konu olan alacak kalemi ile ilgili bu defa mahkememizde alacak davası açtığı gözetildiğinde öncelikle bu hususun HMK m.29 hükmü çerçevesinde ele alınması gerektiği, dürüst davranma “bir hak sahibinin hakkını kullanırken veya bir borçlunun borcunu yerine getirirken iyi ve doğru hareket etmesi” anlamında olduğunu, bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı olarak kullanılması suretiyle başkasına bir zarar verilmesi hakkın kötüye kullanımını oluşturduğunu, hakkın kötüye kullanıldığı savunma olarak ileriye sürülmese dahi bu husus def’i değil itiraz olarak kabul edildiğinden hâkim, dava dosyasından anlaşılan böyle bir durumu resen göz önüne alması gerektiğini, ...'nin, davanın ret olunması, bu şekilde hükmün kesinleşmesi sonrası uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözümlenmesine yönelik hukuki süreç henüz başlamadan,bu defa mahkemede dava açması,yine dava açıldıktan sonra ise uyuşmazlığın hakemde görülmesi amacını teminen üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirmeden, gerekli tüm çabaları göstermeden bu defa TDİnin menfi tespit davasına konu olan sözleşme hükmüne istinaden talep edilebilecek masraflar ile ilgili, aynı taraflar arasında görülen menfi tespit davasına konu masraflar ile ilgili bu defa ....A.Ş'ye alacak davası açmasının dürüstlük kuralına açıkça aykırı olduğunu, aleyhine açılan menfi tespit davasına konu olan alacağın hakemde görülmesi gerektiği yönünde iradesini ortaya koyan ve bu şekilde hükmün kesinleşmesine yol açan ...'nin, bu defa adı geçen dosyanın davacısı olan davalı aleyhine belirtilen alacak davası açmasına mahkemece izin verilmesinin hakkın kötüye kullanılmasına da izin verilmesi sonucunu doğuracağını, ...'nin, Giresun 1.Asliye Hukuk Mahkemesi nezdinde açılan davada tahkim itirazında bulunarak bu davanın bu yönden reddini sağlaması sonrası, bu defa adı geçen dosyadaki şirket aleyhine yine aynı sözleşme maddesi, aynı olay, aynı zarar kalemi ile ilgili olmak üzere mahkemede alacak davası açması ...A.Ş. nezdinde oluşturulan güvene açıkça aykırı olduğunu, davacının çelişkili davranış yasağını ( venire contra factum propium) açıkca ihlal ettiğini, davacının dava açmak hakkını kötüye kullandığı anlaşılmakla davacının davasının reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili, Giresun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin tahkim nedeniyle görevsizlik kararının kesinleşmesinden sonra genel mahkemelerde müvekkil kuruluşça alacak davası açıldığı belirtilerek davanın reddine gerekçe gösterildiği, açılan alacak davasının tarihi 20.10.2006 tarihi olup kararının kesinleşme tarihi ise 06.12.2011 tarihi olduğunu, müvekkili tarafından alacak davası açıldığında Yargıtay'dan tahkim nedeniyle bozma kararı verilmemiş olduğunu, müvekkil kuruluşça açılan alacak davası tahkim itirazı mahkemece reddedildikten ve dosya henüz Yargıtay'a gitmeden açıldığını, Giresun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nden açılan dava niteliği itibariyle tespit davası olup, müvekkil kuruluşun alacağını tahsil etme imkanı sağlayacak niteliğikde olmadığını, hem zamanaşımı süresine takılmamak için hem de alacağın tahsilini sağlamak için dava açmak müvekkil kuruluşun en doğal hakkı olduğunu, müvekkilinin tahkimde açılan davanın davalısı olup davanın takibinde asıl yükümlünün davacı taraf olduğunu, davacının takip etmediği davayı davalı tarafın takip etme zorunluluğu ve yükümlülüğü olmadığını, davanın bir eda davası olmasına rağmen alacağın tahsil imkanını ortadan kaldıracak şekilde karar verilmesinin açıkça hukuka aykırı olduğunu, ayrıca mahkemenin HMK md. 29 dan davayı reddetmesine rağmen karşı tarafa 160.294,52-TL nispi vekalet ücretine hükmettiğini, hem HMK md. 29'dan reddedip hem de dava konusu alacak miktarı üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu belirterek kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Açılan dava, sözleşmeye dayalı alacağın tahsili istemine ilişkindir. Taraflar arasında 30.06.1997 tarihli Giresun Limanı İşletme Hakkı Devir Sözleşmesi imzalanmış olup bu sözleşmenin 17.maddesi “Mendireklerde doğal afet sonucunda oluşabilecek hasarlar, ... ile İşletici tarafından giderilecek ve bu hususla ilgili maliyetler eşit olarak paylaşılacaktır” hükmünü içermekte olup ayrıca 37.maddesinde “Bu sözleşmenin uygulanmasından doğan her türlü ihtilafta taraflar öncelikle sulh yoluna gideceklerdir. İhtilafın taraflardan birinin diğerlne yazılı olarak bildiriminin diğer tarafa tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içerisinde sulh olunarak halledildiğine dair protokol tanzim olunmaması halinde tahkime gidilir. Hakemini seçen taraf diğer tarafa bildirerek 7 gün içinde kendi hakemini seçmesini 'ister. Süresinde hakemini seçmeyen tarafın hakemi ...' nin merkezinin bulunduğu Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından seçilir. Hakemler kararlarında ittifak edemedikleri taktirde aralarında anlaşarak ismi üzerinde mutabık kaldıkları şahsı üçüncü hakem olarak tayin ederler. Üçüncü hakemin seçiminde hakemler anlaşamazlarsa üçüncü hakem taraflardan birinin müracaatı üzerine ...' nin merkezinin bulunduğu Ticaret Mahkemesi tarafından seçilir. Hakem Heyeti H.U.M.K.' daki hükümler çerçevesinde öncelik sırasıyla 4046 sayılı yasa, ilgili diğer mevzuat, İhale Şartları Belgesi, işletme hakkının verilmesi sözleşmesi ve ek sözleşme hükümlerine göre ihtilafı çözümler" hükmünü ihtiva etmektedir. Giresun Liman Mendireği 20.02.1999 tarihinde Doğu Karadeniz'de meydana gelen fırtına ile hasarlanmış, hasarlanan mendireğin onarım ve inşasına ilişkin onarım projesi ... Genel Müdürlüğü'nce 27.02.2003 tarihinde onaylanarak uygulanmıştır. Onarım ve inşa maliyeti 14.147.982,22- TL bedel olan Giresun limanı yönünden davacı alacaklı sözleşmenin 17.maddesine dayanarak bu bedelin yarısının davalı tarafından karşılanması gerektiği gerekçesi ile iş bu alacak davasını açmıştır. Bu davadan önce hasar ve sorumluluğa ilişkin yargılama süreci olduğundan ve ilk derece mahkemesi'nin kararına göre dürüstlük kuralına aykırılık ve hakkın kötüye kullanımı olgularının tespiti yönünden olayların kronolojik sıralaması önem arz etmektedir. Davalı işletici şirket tarafından Giresun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2000/191 esas sayılı dosyası ile İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 17. Maddesinin iptali davası açılmışken daha sonra kısmi ıslah ile gizli ayıp olması nedeniyle meydana gelen hasarın İşletme Hakkı Devir Sözleşmesinin 17. maddesi içine girmediği ve şirketlerinden 1/2 oranında masraf talep edilmesinin mümkün olmadığı hususunda ıslah edilerek 16.05.2000 tarihinde menfi tespit davası açıldığı, davalı ...'nin cevap dilekçesinde sözleşmenin 37. maddesi uyarınca tahkim itirazında bulunduğu, mahkemenin 30.03.2006 tarihli 2000/191 E. 2006/ 211 K. sayılı ilamında davalılar tahkim itirazında bulunmuş ise de bu olayın sözleşme kapsamı içinde olup olmadığının tespiti davası olduğundan genel mahkemelerin görevli olduğu gerekçesiyle tahkim ilk itirazının reddine karar verilerek davanın kısmen kabulüne karar verildiği, dosya taraflarca temyiz edilmeden önce 20.10.2006 tarihinde iş bu alacak davasının açıldığı, bundan iki ay sonra menfi tespit davasının temyizi üzerine Yargıtay 11. HD'nin 28.09.2008 tarihli 2007/2495 esas 2008/10367 karar sayılı kararıyla davanın tahkimde görülmesi gerektiği gerekçesiyle kararın bozulduğu ve Giresun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/141 esas 2009/182 karar sayılı kararıyla Yargıtay bozma ilamına uyularak dava konusu olayda tahkim kurulunun görevli olması nedeniyle dava dilekçesinin görevsizlik nedeniyle reddine karar verildiği, Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 28.04.2011 tarihli 2009/12443 esas 2011/5168 karar sayılı kararıyla kararın onandığı ve 06.12.2011 tarihinde kesinleştiği, bu aşamadan sonra tahkim sürecinin işletildiği, .... tarafından Prof. Dr. ... ve davalılar tarafından Prof. Dr. ...'ın seçilerek iki kişilik hakem heyetinin teşekkül ettirildiği, 12.08.2013 tarihli Hakem Kurulu kararı ile meydana gelen hasarların yarısına davacının katlanması gerektiği, 955.000-TL'lik hasarın kabul edilebilir olduğu, bu miktarın yarısı olan 477.500-TL'lik kısım bakımından davacının ödeme yükümlülüğü'nün bulunduğu, bu miktar bakımından davacının iddiasının reddine, 6.689.452-TL bakımından kabulüne karar verildiği, ... tarafından Ankara 8. ATM nde hakem kararının iptali davası açıldığı, Ankara 8. ATM'nin 17.06.2015 tarihli 2013/575 esas - 2015/410 karar sayılı kararıyla “...HMK'nun 415. maddesinin emredici nitelikte olduğu, bu kanundaki koşula uyulması gerektiği, iki hakem tarafından oy birliği ile karar verilmesinin tek hakem kuralına uyulmamayı gerektirmeyeceği, iki hakem tarafından verilen kararın geçersiz olduğu...” gerekçesiyle Hakem Kurulu Kararının iptal edildiği, Yargıtay 11. HD'nin 17.04.2018 tarihli 2018/79 Esas 2018/2805 Karar sayılı kararıyla kararın onanmasına karar verildiği, böylelikle Hakem Kurulu Kararının ortadan kaldırılarak tahkim sürecine sona erdiği anlaşılmaktadır. Taraflar arası dava süreçleri ve kronolojik sıralama göz önüne alındığında Giresun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2000/191 Esas sayılı dosyasında görülen menfi tespit davasında sözleşmenin 17.maddesine göre hasar ve sorumluluk kavramlarının yargılama faaliyetine konu edildiği, davalının tahkim itirazının yerel mahkemece kabul edilmediği ve işin esasına girilerek davacının 1/10 oranında sorumluluğuna karar verildiği aşamada kararın temyiz edilip edilmeyeceği ve kesinleşme hususları sabit olmadan ....'nin iş bu alacak davasını açtığı sabittir. Dikkat edilecek ilk husus ilk açılan dava menfi tespit davası olup bu dava sonucunda verilecek olan hüküm icrai nitelikte olmayıp somut olayda da sadece sorumluluğun belirlenmesi ve hasarın nevi yönünden karar verilmiştir. Alacaklının alacağını tahsil edebilme ve icrai bir hüküm elde edebilmesi için her halukarda bir eda davasına ihtiyaç olup alacak davasını açmakta hukuki yararı vardır. Menfi tespit davası sırasında davalı ...'nin tahkim itirazında bulunmuş olması yasal mevzuat kapsamında kendisine tanınmış usuli bir haktır. Bu hak kullanılmasına rağmen mahkemece itirazın kabul edilmemesi ve davanın esastan çözüme kavuşturulması karşısında her ne kadar tahkim itirazı temyize taşınmış ise de kararın verildiği aşamada temyiz edilip edilmeyeceği ve temyiz edilse bile itirazın kabul edilip davanın tahkime götürüleceği hususları belirsiz olup alacaklı konumunda olan ...'nin gerek zamanaşımı süreleri gerekse alacağın tahsil kabiliyeti açısından eda hükmüne gereksinim olması nedenleri ile alacak davasını açmasının dürüstlük kuralına aykırılık veya hakkın kötüye kullanımı olarak yorumlanması hukuken mümkün değildir. Bir diğer husus ise ihtiyari takim şartı taşıyan sözleşme yönünden tahkime gidilmesi bir zorunluluk olmayıp taraflardan her biri genel hükümlere göre dava açmakta serbesttir. Buna ilaveten iş bu alacak davası açıldığında davalı ....'nin de sözleşmenin 37.maddesi uyarınca tahkim itirazında bulunma hakkı varken bu hakkın kullanılmadığı, sadece menfi tespit davasının bekletici mesele yapılmasının talep edildiği ve netice olarak alacak davasının genel mahkemelerde görülmesine zımnen muvafakat edildiği ortadadır. Tahkim safahatında; davalı ...'nin üzerine düşen yükümlülükleri yerine getirip getirmediği hususunda ise Giresun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2009/141 Esas - 2009/182 Karar sayılı kararı kesinleştikten sonra uyuşmazlığın .... tarafından tahkime götürüldüğü, davacı tarafından hakemin seçilerek davalı ...'ye bildirilmesinden sonra davalı tarafından hakemin seçildiği ve kurulan hakem heyeti tarafından tahkim yargılamasının yapıldığı dosyada sunulu somut delillerle sabittir. Davalı kendi üzerine düşen hakem seçme yükümlülüğünü mahkemeye götürmeden yerine getirmiştir. Sözleşmenin 37.maddesi işletilmekteyken iki kişiden teşekkül eden hakem heyetinin verdiği kararın HMK 415.maddesine aykırı olacağı hususu taraflardan her ikisinin de dikkate alması gerektiği, tahkim dosyasında davalı ...'nin bu yöndeki itirazının kabul edilmediği ve davacı tarafında 3.hakemin seçilmesi yönünde gereken hukuki başvuruları yapmadığı, hakem kararının iptal davası açılması için gerekli zeminin davacı tarafından oluşturulduğu, bu kapsamda tüm sorumluluğun ...'ye yüklenemeyeceği ve yasal mevzuat gereği kendisine tanınan usuli hakları kullanması nedeni ile davalının dürüstlük kuralına aykırı davrandığının söylenemeyeceği, tüm bu açıklamalar ışığında ilk derece mahkemesinin davalının dürüstlük kuralına aykırı ve hakkın kötüye kullanılması mahiyetindeki davranışları nedeni ile davanın reddine karar vermesi isabetli olmamıştır. İki kişilik 12.08.2013 tarihli Hakem Kurulu nihai kararı dosyaya ibraz edilmiş,hakem kararında yapılan işlerin onarım ve yeniden imalat kapsamında olduğu kanaatına varılarak onarım bedelinden davacının sorumluluğunun tesbiti ile davacıdan tahsiline, yenileme masraflarından ise davacının sorumluluğu olmadığı sonucuna varılarak fazla istemin reddine karar verildiği anlaşılmaktadır. Tahkim dosyası getirtilmemiştir. Buna göre ilk derece mahkemesince tahkim dosyasının ekleriyle getirtilerek, hakem heyetini hukuki sonuca götüren tahkim dosyasındaki deliller ile Giresun 1. Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2000/191 esas -2006/211 karar sayılı menfi tespit dosyasındaki deliller bir araya getirtilerek 25.2.2003 tarihli bilirkişi raporunda mendireklerdeki ayıp ve kiralayanın ağır kusuruna vurgu yapılmışken 28.5.2004 havale tarihli bilirkişi raporunda yıkılmaya neden olacak bir ayıp bulunmadığı, hasarın doğal afet sonucu oluştuğu ve mendirekler için yapılan harcama bedelinin yeniden inşaat kapsamında kaldığı görüşünün beyan edildiği, Karadeniz Teknik Üniversitesi öğretim görevlilerince düzenlenen raporda ise ilave inşaat yapılmadan onarım yapılabileceği beyan edildiği, bilirkişi raporlarının birbiriyle çeliştiği, menfi tespit davasında bozma ilamından önce davacının 1/10 oranında harcama bedelinden sorumlu olduğuna karar verilmesine rağmen Hakem Kurulu Kararında harcanan bedelin sadece 955.000 TL'lik kısmının onarıma ilişkin olup davacının bu miktarın yarısı olan 477.500 TL'lik kısımdan sorumlu olabileceği hüküm altına alınarak farklı sonuçlara varılmıştır.Hasarı meydana getiren fırtınanın doğal afet olduğu ve taraflar arasındaki sözleşmenin 17.maddesine göre davacının sadece onarım masraflarının yarısına katlanma yükümlülüğü bulunduğu gözetildiğinde sorumluluğun kapsamı ve hasarın miktarına ilişkin çelişkileri giderecek şekilde inşaat alanında uzman bilirkişi heyetinden rapor alınarak sonucuna göre bir karar verilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle;hükme tesir edecek derecede uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek delillerin değerlendirilmemiş olması nedeniyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)a-6 maddesi uyarınca kabulü ile hükmün kaldırılarak, davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 13/02/2020 Tarih 2014/460 Esas 2020/82 Karar sayılı kararın HMK'nun 353(1)a-6 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye GÖNDERİLMESİNE"Davacı tarafından yatırılan 54,40-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 353(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 09/02/2023