T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1225
KARAR NO: 2023/109
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/06/2020
NUMARASI: 2017/276 Esas 2020/300 Karar
DAVA: İtirazın iptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 19/01/2023
Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; dava dışı ... Tic. A.Ş. ile müvekkili banka arasında imzalanan genel kredi sözleşmesi gereği firmaya taksitli ticari kredi kullandırıldığını, davalının da müteselsil kefil olarak sözleşmede imzasının bulunduğunu, kredi borçlarının ödenmemesi üzerine ihtarname keşide edildiğini, buna rağmen ödeme yapılmadığı için İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... E. Sayılı dosyası ile icra takibi başlatıldığını, davalı tarafından borca faize ve ferilerine itiraz edildiğini, itirazın haksız olduğunu belirterek; itirazın iptali ile takibin devamına ve davalının %20 oranında icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalıya dava dilekçesi tebliğine rağmen süresinde cevap dilekçesi sunulmamış olup yargılama sürecindeki beyanlarında müvekkili hakkında kefili olduğu borçlunun temerrüde düştüğü konusunda bilgi sahibi olmadan icra takibi yapıldığını, borcun aslı konusunda anlaşmaya varıldığını, ancak ancak vekalet ücreti yönünden talep edilen 6.000-TL'nin haksız olduğunu, sulh görüşmelerinin devam ettiğini beyan etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece, taraflarca imzalanan protokol gereği 3. maddede belirtilen 6.680-TL tutarlı ödeme haricindeki tüm ödemelerin davalı tarafından yapıldığının tarafların kabulünde olduğu, ancak protokolün 5. maddesi ile protokol ile belirlenen yükümlülüklerin herhangi birinin yerine getirilmemesi halinde tanınan ayrıcalıkların ve avantajların protokol tarihi öncesi geri dönülerek ortadan kalkacağının kararlaştırıldığı, davalı tarafça ihtirazi kayıt konulmaksızın imzalanan protokol hükümlerinin yerine getirilmediği, bu hali ile protokol hükümlerine göre belirlenen borcun değil davacının gerçekte var olan borcu üzerinden değerlendirilme yapılması gerektiği, davacı bankanın alacağının 48.649,03-TL asıl alacak, 1.506,63-TL işlemiş faiz, 75,33-TL BSMV ve 400- TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 50.630,99-TL olarak tespit edildiği, asıl alacak miktarına takip tarihinden itibaren %34,80 oranında temerrüt faizi uygulanabileceği, davalı tarafça yapılan ödemelerin takipten ve davadan sonra olması nedeniyle icra müdürlüğünce infaz aşamasında değerlendirilmesi gerektiği, takip konusu alacağın likit olduğu, yargılamayı gerektirmediği, bu hali ile davalı aleyhine %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi gerektiği gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile 48.649,03-TL asıl alacak, 1.506,63-TL işlemiş faiz 75,33-TL BSMV ve 400,00-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 50.630,99-TL alacağın, asıl alacak olan 48.649,03-TL'ye takip tarihinden itibaren %34,80 oranında uygulanacak temerrüt faizi ile ve isabet eden takip giderleri ile birlikte davalıdan alınıp davacıya verilmek üzere borçlu davalının İstanbul Anadolu 11. İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasına yapılan itirazın kısmen iptaline, takibin belirtilen şekilde devamına, aşan istemin reddine, davalı tarafça yargılama sırasında yapılan ödemelerin icra müdürlüğünce infaz aşamasında değerlendirilmesine, asıl alacağın %20 si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili; takip konusu alacağın henüz muaccel olmadan takip başlatıldığını, müvekkiline hesap kat ihtarnamesinin tebliğ edilmediğini, müvekkilinin icra takibini ve temerrütü öğrendikten sonra borcu yapılandırarak ödediğini, müvekkilinin borçtan kaçmak gibi bir durumu olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesinin doğru olmadığını, kendisine ihtarname gönderilmeyen müvekkilinin icra masraflarından ve vekalet ücretinden sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, asıl borçlu şirkete tebligat yapılmadığı gibi müvekkiline de usulsüz tebligat yapıldığını, müvekkilinin temerrüte düşürülmediğini, kredi sözleşmesinden kaynaklanan asıl borcun müvekkili tarafından bankaya ödendiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasında davacı tarafından dava dışı asıl borçlu ve davalı aleyhine 48.649,03-TL kredi alacağı, 4.636,93-TL işlemiş faiz, 231,85-TL BSMV ve 400-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 53.917,81-TL alacağın asıl alacağa takip tarihinden itibaren %54 oranında faiz işletilmek suretiyle tahsiline yönelik olarak ilamsız icra takibi başlatıldığı, borçlu davalıya 07/10/2016 tarihinde ödeme emrinin tebliğ edildiği, davalı tarafından 14/10/2016 tarihinde takibe itiraz edildiği, davanın yasal bir yıllık süresi içerisinde açıldığı anlaşılmıştır. Davacı iş bu davada ise icra takibinden sonra dava tarihinden önce 24/10/2016 tarihinde 8.000-TL kısmi ödeme yapıldığı belirtilerek bu miktarın takipteki alacaktan mahsubu ile davalının itirazının 45.917,81-TL alacak yönünden iptalini talep etmiştir.Davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ...A.Ş. arasında 05/06/2014 tarihli 100.000-TL bedelli genel kredi sözleşmesi düzenlenmiş olup, sözleşme davalı tarafından müteselsil kefil sıfatıyla imzalanmıştır. 6098 Sayılı TBK'nun 586/1 maddesi uyarınca; alacaklı asıl borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden, müteselsil kefil sıfatıyla kefil olan kişiyi takip edebilir. Ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ile gönderilen ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçlüğü içerisinde bulunması gerekmektedir. Bu hali ile kefile başvurulabilmesi için, borçlunun ifada gecikmesi tek başına yeterli olmayıp, aynı zamanda borçlu adına çıkarılan ihtarın sonuçsuz kalması veya borçlunun açıkça ödeme güçlüğü içinde olması gerekmektedir. Buna karşılık, müteselsil kefil hakkında icra takibine girişilebilmesi için müteselsil kefile de ihtar gönderilmesi gibi bir koşul yasada yer almamaktadır. Bu itibarla, hem asıl borçluya, hem de müteselsil kefile aynı anda ihtar gönderilip borçluya gönderilen ihtarın tebliğine rağmen verilen süre içinde borcun ödenmemesi üzerine yasada belirtilen koşullar gerçekleşmiş olacağından bu durumda müteselsil kefil aleyhine takibe girişilmesi mümkündür. Kanunda ayrıca müteselsil kefile ihtar çekilmesi şartı aranmamakta olup, bu husus yalnızca kefilin takipten önce temerrüde düşürülmesi bakımından önem arz etmektedir. (Yargıtay 11. H.D. 2014/422 E. 2014/1788 K. Sayılı İlamı). Somut olayda da kat ihtarnamesi dava dışı asıl borçlu şirkete 24/08/2016 tarihinde, davalı kefile 19/08/2016 tarihinde tebliğ edilmiş olup, ihtarnamenin davalı kefile daha önce tebliğ edilmesi nedeniyle davalı kefil yönünden temerrüt takip tarihi itibariyle gerçekleşmiştir. Ancak kefilden sonra da olsa icra takibinden önce dava dışı asıl borçluya kat ihtarnamesi tebliğ edildiğinden davalının icra takibi yapılamayacağına dair itirazları yerinde görülmemiştir. Taraflar arasında davanın açılmasından sonra imzalanan 05/04/2017 tarihli protokolün incelenmesinde; protokol tarihi itibari ile borç miktarının toplam 44.043,95-TL olduğu, borcun 24 taksit halinde toplam 52.813,52- TL olarak ödeneceği, bu borç miktarından ayrı olarak 04/04/2019 tarihinde 6.680-TL vekalet ücretinin ödeneceği, protokolde kararlaştırılan ödemelerin yapılmaması halinde protokol ile sağlanan ayrıcalık ve avantajların protokolün imzalandığı tarih öncesine geri dönülerek ortadan kalkacağı ve takibe devam edileceği kararlaştırılmıştır. Davalı tarafça 6.680-TL vekalet ücreti ödemesi yapılmaması nedeniyle protokol şartları gerçekleşmemiştir. Bu durumda 05/04/2017 tarihli protokolde belirtilen taksit ödemeleri zamanında yapılmış ise de davalının sözleşme nedeniyle olan yükümlükleri devam etmektedir. Taraflar arasındaki genel kredi sözleşmesinin 10. maddesinde temerrüt halinde bankaca borçlu cari hesap şeklinde çalıştırılan kredilere uygulanan en yüksek cari faiz oranının 2 katı oranında temerrüt faizi uygulanacağı düzenlenmiştir. HGK nun 02.05.2019 tarihli 2017/19-1650 Esas ve 2019/507 nolu kararında "Bankaların... ancak müşterilerine uygulamadıkları akdi faizlerin temerrüt faizinin tespitinde esas alınamayacağı"na karar verildiği,taraflar arasındaki sözleşmede de ayrıca bir faiz oranı da belirlenmediği gibi, davacı vekili tarafından eldeki krediden başkaca daha yüksek bir oranda akdi faizle kredi kullandırıldığı belgelendirilmemiş olup dava konusu ticari krediye uygulanan % 17,40 akdi faiz ve % 34,80 temerrüt faizi oranlarının esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Bilirkişi tarafından düzenlenen 28/02/2020 tarihli raporda; takip tarihi itibari ile davacı bankanın 48.649,03-TL asıl alacak, 1.506,63-TL işlemiş faiz, 75,33-TL BSMV ve 400-TL ihtiyati haciz vekalet ücreti olmak üzere toplam 50.630,99-TL alacağının bulunduğu tespit edilmiştir. Davalı kefil yönünden temerrüt takiple birlikte gerçekleştiğinden, takip tarihine kadar akdi faiz oranı üzerinden hesaplama yapılması doğru olmuştur. Ancak davacı banka tarafından dava dilekçesinde, takipten sonra davadan önce 8.000-TL kısmı ödeme yapıldığı belirtilip, dava takip miktarından 8.000-TL mahsup edilmek suretiyle açılmıştır. Bu durumda mahkemece takip tarihinden önce yapılan 8.000-TL ödeme, davacının talebi doğrultusunda tespit edilen alacaktan mahsup edilmeden karar verilmesi yerinde olmamıştır. Yapılan ödemenin mahsubu ile itirazın 42.630,99-TL alacak yönünden iptali gerekmektedir. Diğer taraftan HMK'nın 297/2 maddesi uyarınca hükümde taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi gerektiği düzenlenmiş olup; hüküm, açık, anlaşılır, infaz edilebilir şekilde tesis edilmelidir. Bu kapsamda davalı tarafça icra dosyası üzerinden yapılmamış olan harici ödemelerin icra müdürlüğünce infazda dikkate alınabilmesi için, ödeme tarih ve miktarlarının açıkça tespit edilip, hüküm fıkrasında gösterilmesi gerekmektedir. Mahkemece, yargılama aşamasında yapılan ödemeler hüküm fıkrasında gösterilmediğinden ödemelerin icra müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınmasına karar verilmesi infazda tereddüte yol açacak nitelikte olmuştur. 21/11/2019 tarihli celsede, her iki tarafça da dava tarihinden sonra 05/04/2017 tarihinde düzenlenen protokolde yer alan tüm taksitlerin ödendiği, sadece 04/04/2019 tarihinde ödenmesi gereken 6.680-TL avukatlık ücreti ödenmediği beyan edilmiştir. Bahsi geçen protokolde avukatlık ücreti haricindeki ödendiği her iki tarafında kabul edilen taksit tutarı 52.813,52-TL olup her bir ödemenin yapıldığı tarih ile birlikte hükümde gösterilerek infaz aşamasında dikkate alınmasına karar verilmesi gerekmektedir. Takibe konu alacağın likit ve belirlenebilir olduğu ve davaya konu itiraz nedeniyle takibin durduğu, davalının protokol kapsamında yaptığı ödemelerin davadan sonraki tarihli olması nedeniyle 42.630,99-TL alacak yönünden icra inkar tazminatı koşullarının gerçekleştiği anlaşıldığından davalı vekilinin icra inkar tazminatı ile ilgili istinaf nedeni yerinde görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; mahkemece dava tarihinden önce yapılan 8.000-TL ödeme alacaktan düşülmeden ve yargılama sırasında yapılan ödemeler hükümde açıkça gösterilmeden karar verilmesi doğru olmadığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına, bahsi geçen hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından davanın kısmen kabulüne, davalının itirazının 42.630,99-TL alacak bakımından iptaline, alacağa takip tarihinden itibaren %34,80 oranında faiz işletilmesine, fazla talebin reddine, likit ve belirlenebilir nitelikteki alacağın %20'si oranında 8.526,19-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 23/06/2020 Tarih 2017/276 Esas 2020/300 Karar sayılı kararın HMK.'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın kısmen kabulü ile; davalının İstanbul Anadolu ... İcra Dairesi'nin ... esas sayılı takip dosyasındaki itirazının 42.630,99-TL alacak bakımından iptali ile takibin 42.630,99-TL alacağa takip tarihinden itibaren %34,80 oranında faiz işletilmek suretiyle devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine, Alacağın %20'si oranında 8.526,19-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davanın açıldığı tarihten sonra yapılan 05/04/2017 tarihli 14.000-TL ödemenin; 04/05/2017 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 05/06/2017 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 04/07/2017 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 04/08/2017 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 05/09/2017 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 04/10/2017 tarihli 1.617,23-TL ödemenin, 06/11/2017 tarihli 1.617,23-TL ödemenin, 04/12/2017 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 04/01/2018 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 05/02/2018 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 05/03/2018 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 04/04/2018 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 04/05/2018 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 04/06/2018 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 04/07/2018 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 06/08/2018 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 04/09/2018 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 04/10/2018 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 05/11/2018 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 04/12/2018 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 04/01/2019 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 04/02/2019 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 04/03/2019 tarihli 1.617,23-TL ödemenin; 04/04/2019 tarihli 1.617,23-TL ödemenin icra müdürlüğünce infaz aşamasında dikkate alınmasına" İlk derece yargılamasına ilişkin olarak; "Alınması gereken 2.912,12-TL harçtan davacı tarafından mahkeme veznesine yatırılan 514,58-TL, icra veznesine yatırılan 269,59-TL olmak üzere toplam 784,17-TL harcın mahsubu ile bakiye 2.127,95-TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından ödenen toplam 815,57-TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 600-TL bilirkişi ücreti, 69-TL tebliğ masrafı olmak üzere toplam 669-TL yargı giderinin, davanın kabulü oranında hesaplanan 621-TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalan kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı vekili için takdir olunan 7.382,03-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Davalı vekili için takdir olunan 3.286,82-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine" Davalı tarafından yatırılan 864,65-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Davalı tarafından yapılan istinaf yargı giderinin üzerlerinde bırakılmasına, davacı tarafından yapılan 48,50-TL istinaf yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.19/01/2023