T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/372
KARAR NO: 2022/1633
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/06/2019
NUMARASI: 2017/1187 Esas 2019/674 Karar
DAVA: İtirazın İptali(genel kredi sözleşmesi kaynaklı)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 17/11/2022
Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; müvekkili bankanın Bağlarbaşı Şubesi ile davalı ... arasında konut kredisi sözleşmesi imzalandığını ve ayrıca davalı borçlunun, annesi ... ile imzalanan genel nakdi gayri nakdi kredi sözleşmesini kefil olarak imzaladığını, borçlular tarafından kredi borçlarının ödenmemesi üzerine kredi hesapları kat edilerek borçluya ve davalıya Üsküdar ... Noterliğinin 27/10/2016 günlü ihtarnamesinin keşide edildiğini, davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile ilamsız takibe geçildiğini, davalının itirazı üzerine takibin durduğunu, takibe konu kredilerden tüketici mahkemesi görev alanına giren alacak kalemleri için İstanbul Anadolu 7. Tüketici Mahkemesinin 2017/794 esas sayılı dosyasında dava açıldığını, davalının takibe itirazının haksız ve kötü niyetli olduğunu, başlatılan takipte istenilen ana para, faiz ve ferilerinde hukuka aykırılık bulunmadığını belirterek, davalının takibe yönelik itirazının iptali ile davalı aleyhine en az %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili; davanın hangi alacak kalemlerine ilişkin olduğunun belli olmadığını, dava dilekçesinde taksitli ticari kredi borcuna ilişkin bir ibare bulunmayıp deliller arasında da yalnızca konut kredi sözleşmesi ile genel kredi sözleşmesinin yer aldığını, bu alacak kalemlerinin takip talebinde belirtilmediğini, davacının asıl borçluya başvurmadan müvekkilinden borcun ifasını isteyemeyeceğini, müvekkilinin öncelikle temerrüde düşürülmesi, ardından hesap kat ihtarnamesinin tebliğ edilmesi gerekirken, usulüne aykırı şekilde gönderilen ihtarnamelerin geçersiz olduğunu, öncelikle muacceliyete ilişkin ihtarnamenin tebliğinden sonra gereğinin yerine getirilmemesi halinde borçluya kat ihtarının tebliğ edilmesinin gerektiğini, somut olayda bu usule uyulmadığından ihtarnamenin geçerli olmadığını, ihtarnamenin müvekkiline tebliğ edilmediğini, borç muaccel olmadığından faizin de işlemeye başlamadığını, davacının takipte kötü niyetli olduğunu belirterek, davanın reddi ile davacı aleyhine alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; dava dışı asıl borçlu ... ile imzalanan genel nakdi gayri nakdi kredi sözleşmesine davalının kendi el yazısı ile miktarı belirtilmek suretiyle kefil olduğu ve sözleşmeyi imzaladığı, borçlular tarafından kredi borçlularının ödenmemesi üzerine, hesabın kat edilderek Üsküdar ... Noterliğinin 27.10.2016 tarihli ihtarnamesi keşide edilerek davalıya ve dava dışı asıl borçlu ile kefil ...'ya 31.10.2016 tarihinde tebliğ edildiği, davalının belirlenen sürede borcu ödememesi üzerine icra takibine geçildiği, kat ihtarının davalıya 31.10.2016 tarihinde tebliğ edilmesi karşısında davalının usulüne uygun olarak temerrüte düşürülmediği iddiasının yerinde olmadığı, 6098 sayılı TBK'nın 586 maddesine göre; kefilin müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifade ile yükümlülük altına girmeyi kabul etmiş olması halinde alacaklının, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebileceği, ancak bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerektiğinin düzenlendiği, somut olayda dava dışı asıl borçlunun süresinde taksit borçlarını ödememesi sebebiyle hesap kat edilerek ihtarname çekildiği ve verilen sürede asıl borçlu tarafından borcun ödenmediği, bu durumda dava dışı asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğü içinde olduğu, dolaysıyla takip konusu borçtan davalının sorumluluğunun bulunduğu, takibe itirazının yerinde bulunmadığı, takip tutarının asıl alacak yönünden doğru bulunmakla birlikte işlemiş faiz, takipte talep edilen faiz oranı ve BSMV yönünden talebin yüksek olduğu belirlenmekle, davacı taleplerinin kısmen kabulünün gerektiği gerekçesiyle, toplam 37.503,83-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %23,04 ve yıllara göre değişen en yüksek cari faiz oranının 2 katı tutarında faiz işletilmek suretiyle davanın kısmen kabulüne, davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: İstinaf yoluna başvuran davalı vekili; davacı tarafça ihtarnamenin asıl borçlu ile birlikte müvekkiline gönderildiğini, oysa kefile başvuru için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçlüğü içerisinde olmasının gerektiğini, bu nedenle takibin usule aykırı olduğunu, bilirkişi tarafından ihtarname tebliğine dair belge bulunmadan hesaplama yapıldığını, hesap kat ihtarnamesinden önce borcun muaccel olduğunun müvekkiline ihtar edilmesinin gerektiğini, bu nedenle borcun muaccel olmadığını, asıl borçlunun borcu ödemediği kefile ihbar edilmedikçe, kefilin temerrüt faizinden sorumlu tutulamayacağını, krediye uygulanacak faiz oranı yanlış hesaplanmış olup, borca ancak avans faizi uygulanabileceğini belirterek, kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmesine dayalı alacağın tahsili amacıyla başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe yönelik itirazın iptali istemidir. Somut olayda; davacı banka ile dava dışı asıl borçlu ... arasında 01.10.2013 ve 21.05.2015 tarihli genel kredi sözleşmelerinin imzalandığı, ayrıca muhtelif tarihlerde davalının da müteselsil kefil olarak imzaladığı limit artışları sonucunda davalının kefalet limitinin 128.000-Tl olduğu, davalının da 01.10.2013 tarihli genel kredi sözleşmesini müteselsil kefil sıfatıyla imzaladığı, ayrıca davalı adına kayıtlı taşınmaza, açılmış/açılacak kredilerden, her türlü sözleşmeden, kefaletinden doğmuş ve doğacak tüm borçların teminatı olmak üzere 05.09.2014 tarihinde davacı banka lehine 1. dereceden 185.000-TL bedelli ipotek tesis edildiği, akdedilen sözleşmeler kapsamında tahsis edilen kredi borcunun ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek kat ihtarının asıl borçlu ile birlikte davalıya 31.10.2016 tarihinde tebliğ edildiği, verilen 7 günlük ödeme süresi ile birlikte davalının 08.11.2016 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, davalı aleyhine başlatılan takibe vaki itiraz üzerine, davalının kefili olduğu genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan taksitli ticari kredi alacağı bakımından işbu davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Sözleşme tarihleri itibariyle uygulanması gereken TBK'nın 583. maddesine göre kefalet sözleşmesinin geçerli olması için; yazılı şekilde yapılması, kefilin sorumlu olduğu azami miktar ile kefalet tarihinin belirtilmesi, müteselsil kefalet halinde bu ibarenin kefilin el yazısı ile yazılması, ayrıca aynı yasanın 584. maddesi gereğince kefili evli olması halinde yazılı eş rızasının da alınması zorunludur. Bu kapsamda davalının imzaladığı kefalet sözleşmesinin yasanın aradığı tüm şekil şartlarını taşıdığı ve geçerli olduğu sabittir. Dolayısıyla müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan davalı, asıl borçlunun borcundan (asıl borçlunun temerrüdü dahil) kefalet limiti ve kendi temerrütünün hukuki sonuçları ile sorumludur.TBK'nın 586. maddesi uyarınca, kefil yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse, alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Bir kişi, hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuşsa, alacaklı o kişiye karşı, hem asıl borçlu ile birlikte ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir. Somut olayda asıl borçlu ile birlikte kefile de kat ihtarı tebliğ edilmiş olup, verilen sürede borcun ödenmediği de sabittir. Bu nedenle alacağın tahsili amacıyla davalı kefile başvuru koşulları oluşmuştur. Ayrıca davalı ipotek veren genel kredi sözleşmesinde müteselsil kefil olarak da yer almakta olup, davalı borçlunun kefalet sözleşmesinden kaynaklı borçları da ipotek ile teminat altına alınmıştır. Dolayısıyla davalı borçlu, kefili bulunduğu kredi sözleşmesi kapsamındaki kendi kefalet borcu için de davacı banka lehine ipotek vermiştir. Bu nedenle asıl borçlunun kullandığı kredi ile ilgili sözleşmede müşterek borçlu müteselsil kefil sıfatıyla imzası bulunduğundan ve kefalet borcu da ipotek kapsamında olduğundan, davacı banka tarafından davalı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatılmasında usule aykırılık yoktur. Davalı vekilince kat ihtarının müvekkiline tebliğ edilmediği ileri sürülmüşse de, kat ihtarnamesinin davalıya usulüne uygun olarak tebliğ edildiği ilgili noterliğin tebliğ şerhinden anlaşılmaktadır. Dolayısıyla kat ihtarının tebliği ile birlikte davalı kefil temerrüte düşmüş olup, kat ihtarı dışında ayrıca bir muacceliyet ihtarı tebliği zorunlu değildir. Bu nedenle davalı vekilinin; müvekkiline muacceliyet ihtarı yapılmadan keşide edilen kat ihtarının geçersiz olduğu ve müvekkiline başvurulamayacağı yönünde gösterdiği istinaf nedenleri yerinde değildir. Davalı kefil temerrüte düşmüş olmakla, davacı banka tarafından temerrüt faizi talep edilmesinde hukuka aykırılık yoktur. Genel kredi sözleşmesinin 10.5 maddesinde, temerrüt halinde bankaca borçlu cari hesap şeklinde çalıştırılan kredilere uygulanan en yüksek faiz oranının iki katı oranında temerrüt faizi uygulanacağı belirtilmiştir. Davacı banka tarafından, uygulanacak en yüksek faiz oranına ilişkin Merkez Bankasına yapılmış bir bildirim ve fiilen uygulanan faiz oranlarına ilişkin bir belge sunulmamıştır. Ancak uyuşmazlık konusu taksitli ticari kredilerde davacının fiilen uyguladığı akdi faiz oranı %11,52 ve %12,36 olarak belirlenmiştir. Davacı tarafça daha yüksek oranda bir faiz uygulandığı konusunda herhangi bir delil sunulmamış olmakla, alacağa davacının fiilen uyguladığı akdi faizin iki katı oranında %23,04 ve %24,72 oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle yapılan hesaplamaya itibar edilerek karar verilmesinde bir isabetsizlik yoktur. Bu kapsamda davalı vekilinin, alacağa ancak avans faizi oranında temerrüt faizi uygulanabileceği yönündeki istinaf nedeni yerinde değildir. Ancak mahkemece asıl alacağa takip tarihinden itibaren %23,04 oranında temerrüt faizi uygulanmasına hükmedildikten sonra, "yıllara göre değişen en yüksek cari faiz oranının 2 katı tutarında işleyecek faizi ile" denilmek suretiyle infazda tereddüte yol açacak şekilde hüküm kurulması usule aykırıdır. Açıklanan nedenlerle; mahkemece yıllara göre değişen oranda temerrüt faizine hükmedilmesi doğru değil ise de, yapılan hata/eksiklik yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün HMK'nın 353/(1)b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak, ilk derece mahkemesi hükmünün tekrarı ile "asıl alacağa takip tarihinden itibaren %23,04 oranında temerrüt faizi uygulanmasına" karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul Anadolu 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 20/06/2019 Tarih 2017/1187 Esas 2019/674 Karar sayılı kararın HMK.'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın kısmen kabulü ile; tahsilde tekerrür olmamak üzere, davalının İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasındaki taksitli ticari kredi alacağına yönelik itirazının kısmen iptaline, takibin 34.083,33-TL asıl alacak, 226,22-TL işlemiş akdi faiz, 3.031,40-TL işlemiş temerrüt faizi, 168,88-TL BSMV olmak üzere toplam 37.503,83-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %23,04 oranında temerrüt faizi uygulanmasına, fazlaya dair istemin reddine, Kabul edilen asıl alacağın %20'si oranında hesaplanan 7.500,76-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine," İlk Derece yargılamasına ilişkin olarak; "Alınması gereken 2.561,89-TL nispi karar ve ilam harcından mahkeme veznesine yatırılan 182,39-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 2.379,50-TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davacı tarafından yatırılan 213,79-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 650-TL bilirkişi ücreti, 155,50-TL posta masrafı olmak üzere toplam 805,50-TL yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 747-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan 150-TL bilirkişi ücreti masrafının davanın reddi oranında hesaplanan 10-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine taktir olunan 4.475,42-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davanın reddolunan kısmı üzerinden davalı lehine taktir olunan 2.725-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Kullanılmayan gider avansının talep halinde yatıran tarafa iadesine," İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 684,40-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Davalı tarafından yapılan 34,30-TL istinaf yargı giderinin, davanın reddi oranında hesaplanan 3-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.17/11/2022