T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1563
KARAR NO: 2022/1834
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/10/2020
NUMARASI: 2019/201 Esas - 2020/646 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 22/12/2022
Davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; müvekkili ile davalı arasında cari hesap ilişkisi bulunduğunu, müvekkilinin davalıdan 136.879,29-TL alacağının ödenmemesi nedeniyle davalı hakkında İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... sayılı dosyasından icra takibi başlattıklarını, davalının icra takibine haksız olarak itiraz ettiğini belirterek davalının itirazının iptaline, takibin devamına, müvekkiline alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatı ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili; davacı şirkete borçlarının bulunmadığını, bu hususun her iki tarafın ticari defterlerinin incelenmesi sonucunda anlaşılacağını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece,taraflara ait BA-BS formları da incelenmek suretiyle düzenlenen bilirkişi raporuna göre davacının davalıdan 136.876,20-TL alacaklı olduğu, davacının iade ettiği üç adet çekten biri hariç diğerlerinin iadesinin davacının 2017 yılı defterlerinde kayıtlı olduğu, ... ve ... nolu çeklerin bankaya iade edildiğinin bildirildiği, bahsi geçen çeklerin davacı tarafından tahsil edilmediği, ... sayılı çekin iadesinin ise 2018 yılı defterinde kayıtlı olduğu, bankadan gelen yazı cevabında ... sayılı ve 50.000-TL bedelli çekin bankaya ya da takas merkezine hiç sunulmadığı bilgisinin verildiği, davacı tarafça söz konusu çekin iade edildiğine ilişkin yazılı delil sunulmadığı, bu durumda davacının 86.879,29-TL alacağı bulunduğu, davacının davalıyı icra takibinden önce temerrüde düşürmediği, bu nedenle takip öncesi işlemiş faiz alacağı oluşmadığı gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının itirazının 86.879,29-TL üzerinden kısmen iptaline, fazla istemin reddine, kabul edilen kısım üzerinden %20 oranda hesaplanan icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili; bilirkişi incelemesinde müvekkilinin davalıdan 136.879,29-TL alacaklı olduğunun tespit edildiğini, davalının ödemeye ilişkin herhangi bir delil ibraz etmediğini, ... nolu çekin aslının müvekkilinin elinde olduğunu, bu çekin tahsil edilmediğini, bu nedenle cari hesapta çıkış yapıldığını, banka cevabında da çekin ibraz edilmediğinin belirtildiğini, davalının zorunlu arabuluculuk sürecine katılmaması nedeniyle davalı lehine yargılama ve vekalet ücretine hükmedilmesinin de hatalı olduğunu, TTK m.1530/4 gereğince temerrüt faizi taleplerinin yerinde olmasına rağmen işlemiş faiz talebinin reddine karar verilmesinin doğru olmadığını, davalının ticari defterlerini ibrazdan kaçınması nedeniyle alacağın ispatlandığını belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, cari (açık)hesaptan kaynaklanan alacağın tahsili için başlatılan ilamsız takipte ödeme emrine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı,136.879,29-TL asıl ve 2.789,15-TL işlemiş faiz alacağının tahsili için davalı aleyhinde giriştiği icra takibine itirazın iptali için açılan davada mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde tarafların karşılıklı BA-BS formları üzerinden yapılan değerlendirmede davacının davalıdan 136.879,29-TL alacaklı olduğu tespit edilmiştir. Mahkemece, davacı tarafından tutulan cari hesap kayıtlarında çıkış olarak gösterilen 3 adet çekten 2 adet çekin bankaya iade edilerek iptal edildiği, davacının bu çeklerden dolayı davalıdan 50.000-TL alacaklı olduğu kabul edilmiş, ancak ... nolu 50.000-TL bedelli çekin ödenmek üzere ibraz edilmediği, çekin bankaya iadesine ilişkin bir belge de sunulmadığı gerekçesiyle ... no'lu 50.000-TL çek bedeli dışında kalan davacının alacağına hükmedilmiştir.TTK m.90/1-c maddesine göre "bir ticari senedin cari hesaba kaydı, bedelinin alınmış olması hâlinde geçerli olmak şartıyla yapılmış sayılır". Çek keşide edilmesi ifa yerine değil ifa uğruna edim yükü doğurduğundan tek başına ödeme olarak kabul edilmesi mümkün değildir. Dolayısıyla çek bedeli ödenmediği sürece ifa gerçekleşmiş olmaz. Somut olayda davalı tarafından cari hesap ilişkisi kapsamında davacıya verilen 538064 no'lu 50.000-TL bedelli çekin bankaya ibraz edilmediği ve ödenmediği anlaşılmakta olup çek aslı davacı tarafından istinaf dilekçesi ile mahkemeye sunulmuş ve kasaya alınmıştır. Dolayısıyla çek bedeli ödenmediğinden, tek başına çek verilmesi ifa yerine geçmeyeceğinden mahkemece ... no'lu 50.000-TL bedelli çekin ödeme olarak kabul edilmesi bu bedelin ödendiğinin kabulü ile davanın bu miktar kadar reddine karar verilmesi yerinde olmamıştır. 50.000-TL bakımından da davanın kabulü gerekir.Davacı vekilinin bu hususa ilişkin istinaf nedeni yerindedir.TTK'nın 1530. maddesi, sadece mal ve hizmet tedariki amacıyla akdedilen sözleşmelerde uygulanır. Satış sözleşmelerinde uygulanması mümkün değildir. Temerrüd ihtarı gönderilmeden davalı mütemerrid addedilemeyeceğinden mahkemece işlemiş faiz isteminin reddine karar verilmesinde isabetsizlik bulunmamaktadır. 6325 sayılı HUAK'nun18/A maddesinin 11. fıkrasında "taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeksizin ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf, son tutanakta belirtilir ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur. Ayrıca bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez." denilmiştir. Somut olayda, ilk arabuluculuk toplantısının, davalıyı temsilen hazır bulunan avukatının vekaletnamesinde alternatif çözüm yollarına ilişkin özel yetkisi bulunmaması nedeniyle davalı vekilinin talebiyle ertelendiği, ikinci toplantıya ise sadece davacının katıldığı ve arabuluculuk faaliyetinin bu şekilde sona erdiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar davalıyı temsilen vekili ilk toplantıda hazır bulunmuş ise vekaletnamede özel yetki eksikliği nedeniyle toplantıya başlanamamış ve ikinci toplantıda ise davalı tarafın toplantıya katılmaması nedeniyle görüşme olmadan arabuluculuk süreci sona ermiştir. Bu durumda taraflar arasındaki arabuluculuk süreci davalının toplantıya iştirak etmemesi nedeniyle görüşme yapılmadan sona erdiğinden davalı yararına vekalet ücretine hükmedilmesi doğru olmamıştır. Mahkemece 14/10/2020 tarihli kararla hükmedilen alacak yönünden ihtiyati haciz kararı verilmiş olup, davacı henüz ilamlı icraya geçmeden ihtiyati haciz kararını icraya koymuştur. Davalı yönünden kesinleşen 14/10/2020 tarihli karara dayalı İİK m.264/3 uyarınca sonradan süresi içerisinde ilamlı icraya geçilmesi nedeniyle ve İİK m.264/son hükmü uyarınca ihtiyati haciz kesin hacze dönüşmüştür. Sonuç olarak tarafların BA-BS kayıtları da dikkate alınarak davacının davalıdan 136.879,29-TL alacaklı olduğu anlaşıldığından mahkemece bu kısım yönünden itirazın iptaline karar verilmesi gerekirken, alacağa eksik hükmedilmesi doğru olmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına, bahsi geçen hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından, davanın kısmen kabulüne, takibin 136.879,29-TL üzerinden devamına, fazla istemin reddine, hükmedilen alacağın % 20'si oranında icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir. Önceki kararda verilen ihtiyati haciz kararının kesin hacze dönüşmesi nedeniyle yeniden ihtiyati haciz kararı verilmemiş, 6325 sayılı kanunun 18/A-11. Maddesi gereğince arabuluculuk toplantısına mazeretsiz olarak katılmayan davalı taraf lehine vekalet ücreti ve yargılama giderlerine hükmedilmemiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/201 Esas - 2020/646 Karar sayılı 14/10/2020 tarihli kararının, HMK.'nun 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın kısmen kabulü ile İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... sayılı takip dosyasında, davalının itirazının kısmen iptali ile 136.879,29-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilerek takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, %20'si oranda hesaplanan 27.375,85-TL icra inkar tazminatının davalıdan alınıp davacıya verilmesine," İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak; "Alınması gereken 9.350,22-TL nispi karar ve ilam harcından mahkeme veznesine yatırılan 2.385,19-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 6.966,03-TL'nin davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davacı tarafından yatırılan 2.429,59-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 700-TL bilirkişi ücreti, 700-TL talimat masrafı ve 229,40-TL posta masrafı olmak üzere toplam 1.629-TL yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine taktir olunan 21.531,89-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalı lehine vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 54,40-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Davacı tarafından yapılan 48-TL istinaf yargı giderinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 22/12/2022