T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA N: 2019/2274
KARAR NO: 2022/599
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 20/05/2019
NUMARASI: 2016/56 Esas 2019/471 Karar
DAVA: Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 21/04/2022
Davanın reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; müvekkilinin, Bennighoven firmasının Türkiye distribütörü olan davalı ... İnşaat .. AŞ'den 07.02.2012 tarihli sözleşme ile 1 adet Benninghoven Eco-240 asfalt plent alımı yaptığını, Konya-Akşehir kara yolu yapım işinde kullanılmak üzere Kadınhanı şantiyesine kurulan makine ile binder tabakası üretim ve serimine 24.04.2013 tarihinde başlanıldığını, ilk olarak üretilen binderden alınan numunelerin laboratuar testinde bitüm ve filler oranlarında anormallikler tespit edildiğini, davalıya konunun bildirilmesi üzerine davalının teknik elemanlarının 25.04.2013 tarihli servis formu ile ürünün bakımlarını yaparak sorunları giderdiklerini ifade ettiklerini, daha sonra binder tabakasının yola serimine devam edildiğini, ancak ulaşıma açılan yolun binder tabakasında araç lastiklerinin sebep olduğu oluklanma (rutting) meydana geldiğini, bu durumun davalıya bildirildiğini ve binder imalatının durduğunu, ancak davalı servis elemanlarının plentte sorun olmadığını ileri sürdüklerini, imalatı yapılan yoldaki durumun mahkemece tespit edilmesi amacıyla Kadınhanı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/7 D.İş sayılı dosyası ile tespit talebinde bulunduklarını, bu dosyada alınan 08.11.2013 havale tarihli raporda yolda meydana gelen hasar maliyetinin hesaplandığını, defalarca yapılan servis başvuruları ve davalıya ulaştırılan şikayetlere rağmen davalı taraf yetkililerinin makinede herhangi bir problem bulunmadığını savunduklarını, açılacak alacak davasına delil teşkil etmesi amacıyla Kadınhanı Asliye Hukuk Mahkemesinde plentteki gizli ayıbın ve üretimdeki sorunun tespiti amacıyla dava açıldığını, mahkemece şantiyede keşif yapıldığını, kullanılan agreganın teknik şartnameye uygun olduğunun tespit edildiğini, bilirkişilerce plentin filtreleme sisteminde katalogda belirtilenden farklı marka ve dizaynda filtre kullanıldığının belirlendiğini, alınan bilirkişi raporunda davalıdan satın alınan Afyon'daki ve davaya konu olan Kadınhanı'ndaki her iki plentin karşılaştırıldığını, Afyon şantiyesindeki plentte kendi markasıyla aynı olan Bennighoven marka filtre sistemi kullanmaktayken, ayıplı olan dava konusu Kandınhanı şantiyesindeki plentte ise Nedermann marka filtre kullanıldığının tespit edildiğini, Afyon şantiyesindeki plentte sorun yaşanmazken dava konusu plentte şartnameye uygun olmayan binder üretildiğini, yaşanan sıkıntının filtreleme sisteminden kaynaklandığını, müvekkili tarafından alınan bilimsel mütalaada da bu durumun tespit edildiğini, müvekkili şirketin tüm çabalarına rağmen sistemde istenilen değişikliğin yapılmadığını, davalı şirkete Ankara 43. Noterliğinin 20.09.2013 tarihli ihtarnamesi gönderilerek yaşanan sorunların giderilmesini talep ettiklerini, ancak davalı tarafın ihtarı kabul etmediğini, plentten kaynaklanan nedenlerle müvekkilinin zarara uğradığını belirterek, ayıp nedeniyle eksik yapılan asfalt üretim miktarı imalat süresini ve işin tamamlanmasını uzattığı için müvekkilin artan işçilik işletme, nakliye, yönetim vs. giderlerinden kaybın miktar ve süre ile parasal karşılığının tespiti ile şimdilik 50.000-TL'nin ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline, eksik üretimden müvekkilinin elde edeceği karın tespiti ile şimdilik 50.000-TL'nin ticari faizi ile davalıdan tahsiline, plentteki kusurun giderilmesi için gereken süreden kaynaklanan kayıp nedeniyle 50.000-TL'nin ticari faiziyle birlikte davalıdan tahsiline, Kadınhanı Sulh Hukuk Mahkemesinin 2013/7 D.İş sayılı dosyası kapsamında 05.11.2013 tarihli bilirkişi raporuyla hesaplanan plentte mevcut olan gizli ayıbın neden olduğu yol ile ilgili zarar kapsamında binder tabakası yapım bedeli 1.167.724,80-TL, bitümlü temel tabakası yapım bedeli 1.654.732,80-TL, yol üst yapısı kazıma, yükleme ve nakletme bedeli 252.988,80-TL ve trafik işaretleme malzemeleri, işaretçi, yol aktarımı yapmak için servis yolu teşkili için şimdilik 80.000-TL ile bu güne kadar yapılan keşif, bilirkişi incelemesi, laboratuar tetkiki, değişik iş dosyalarından yapılan yargılama giderleri için 59.145-TL olmak üzere toplam 3.364.591,40-TL'nin ticari faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.CEVAP: Davalı vekili; davacıya Afyon ve Kadınhanı şantiyelerinde kullanılmak üzere iki adet asfalt plenti satışı yapıldığını, dava konusu plentin satışının 07.02.2012 tarihli sözleşme kapsamında leasing yolu ile gerçekleşmiş olup, asfalt plentinin yüklü ve yüksüz testlerinin yapılarak 09.06.2012 tarihinde işletmeye alındığını, plentin 2012 ve 2013 yıllarında küçük arızalar dışında sorunsuz üretim yaptığını, ancak davacı şirketin Ankara 43. Noterliğinin 20.09.2013 tarihli ihtarnamesini keşide ederek üretimde filler miktarının fazla olduğu ve makinenin taahhüt edilen kapasitede çalıştırılamadığını bildirdiğini, bu ihtarnameye Beyoğlu 2. Noterliğinin 04.10.2013 tarihli ihtarnamesi ile cevap verdiklerini, davacının 24.04.2013 tarihli servis talebinde bitüm ve filler oranı ile ilgili bir arıza bildiriminin bulunmadığını, bildirilen farklı arızaların 06.04.2013 tarihli servis formuyla giderildiğini, 08.07.2013 tarihli arıza bildiriminin filler oranına ilişkin olduğunu, bu bildirim üzerine yapılan teknik servis çalışmasında 09.07.2013 tarihli servis formuyla herhangi bir probleme rastlanmadığının tespit edildiğini, filtrenin Nedermann oluşu ve/veya filtrenin işleyişine dair hiç bir ihbarın müvekkili şirkete yapılmadığını, sipariş teyidinde dikey olarak dizayn edileceği belirtilen filtrenin yatay olarak dizayn edilmesinin plenti ayıplı hale getirmeyeceğini, bu durumun tespit raporunda da belirtildiğini, davacının filtrenin ... marka olduğunu teslim tarihinde bildiğini, Kadınhanı Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/38 D.İş sayılı dosyasında alınan bilirkişi raporunda plentin otomasyon sisteminde kusur bulunmadığının, filtre sisteminin farklı dizayn edilmesinin filtrenin performansını etkilemediğinin tespit edildiğini, asfalt plentinin ayıplı olduğunun yasal süresinde müvekkiline ihbar edilmediğini, ürüne verilen bir yıllık garanti süresinin 09.06.2013 tarihinde dolduğunu, bu tarihe kadar bir ayıp ihbarı bulunmadığını, ayıp ihbarının ilk kez 20.09.2013 tarihli ihtarname ile yapıldığını, 6762 sayılı TTK'nın 25. maddesi gereğince 6 aylık zaman aşımı süresinin dolduğunu, 6102 sayılı TTK hükümleri gereğince de ayıp ihbarının süresinde olmadığını, çoklu bilirkişi raporunda değerlendirme yapan elektrik ve bilgisayar mühendisi bilirkişilerin plentin otomasyon sisteminde bir kusur bulunmadığı değerlendirmesine vardıklarını, davacının zarara uğradığını ileri sürdüğü plenti bir başka şantiyeye taşıyarak asfalt üretmeye çalışmasının işbu davadaki iddiaları yönünden büyük bir çelişki oluşturduğunu, davacı tarafın ayıp iddiasının mesnetten yoksun olduğunu, Benninghoven'in Türkiye tam yetkili temsilcisi distirütörü olarak davalı müvekkili şirketin sadece asfalt üretiminde Plentten kaynaklanan arızalardan ve servis hizmetlerinden sorumlu olduğunu, üretimin yapılıp, serim yerine sevk edilecek kamyonlara dolum yapıldıktan sonraki asfalt yol inşaatı ile ilgili herhangi bir konudan sorumlu olmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; davacı tarafın dile getirdiği gibi asfalt plentindeki filtrenin ne markasının, ne de konumlandırma şeklinin asfalt plentinde herhangi bir ayıp oluşturmadığı, keza 09.06.2012 tarihinde yüklü ve yüksüz testleri yapılmak üzere teslim edilen asfalt plentinin uzun bir süre sorunsuz çalıştığı, buna ilişkin verilen servis hizmetlerine ilişkin de davacı tarafın herhangi bir ihtirazi kaydının yer almadığı, yine davacı tarafça açıkça sipariş edilen asfalt plentine ilişkin filtre kısmına dair herhangi bir özel tercihte bulunulmadığı gibi, teslim edildikten sonra da itirazının olmadığı, keza filtrenin ilk bakışta farklı olabileceğinin de sabit olduğu, buna göre varsa filtreden kaynaklanan itirazının teslim anında veya teslimden sonra en yakın ilk inceleme ile yapıp davalıya bildirmesi gerekirken, bu yönde herhangi bir ihtar ve bildirimde de bulunulmadığı, üretim miktarı yönünden teknik şartnamede ön görülen oranlarda üretim yapıldığı, nitekim Kadınhanı'ndan sonra Bolu'daki kullanımda da üretim miktarının teknik şartnamede belirtilen miktarlara ulaştığı, ayıp olmamasına rağmen ayıp varsa davacı tarafın bunu ayıp süreleri içerisinde davalıya bildirmesi gerekmesine rağmen bildirmediği, filler oranının yüksek olmasının ise Kadınhanı Asliye Hukuk Mahkemesi raporu ve mahkemece alınan bilirkişi raporu ile sabit olduğu üzere, argreganın kendisinden kaynaklandığı ve tüm üretim süreci içerisinde yeterli kapasitede çalışma ile üretim yapıldığından, üretim sonrasındaki asfaltın serilmesinden sonrasındaki asfalttaki değişikliklerin ise iklim, üretim sürecindeki ısı değerleri, karışım miktarları, zeminin kendi jeolojik yapısı, asfaltın bekleme süresi, serilme anındaki ısısı gibi hususlar etki eder nitelikte olduğundan, asfalttaki bozulmanın davalının makinasındaki üretimden ve filtreden kaynaklı olduğunun söylenemeyeceği, davacı tarafça bunu ispat eder bir delil sunulamadığı, davacı tarafın dayandığı mütalaanın kendi çalışanından sadır olduğu, bu nedenle dikkate alınamayacağı, buna göre de davalı tarafça davacıya açık veya gizli ayıplı bir asfalt plenti ve ona bağlı filtre satışının olmadığı, davacı tarafça dile getirilen hususların agreganın kendisinden kaynaklandığının sabit hale geldiği, bu nedenle de davalıdan talep edebileceği herhangi bir zarar kaleminin olmayacağı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: İstinaf yoluna başvuran davacı vekili; binder tabakası üretimi ve serimine 24.04.2013 tarihinde başlandığını, ilk olarak üretilen binderden alınan numunelerin laboratuar testinde bitüm ve filler oranlarında anormallikler tespit edilerek davalıya bildirildiğini, 25.04.2013 tarihli servis formu ile davalı teknik elemanlarınca sorunların giderildiğinin belirtildiğini, ancak ulaşıma açılan yolun binder tabakasında araç lastiklerinin sebep olduğu oluklanma (rutting) meydana geldiğini, yapılan laboratuar testlerinde filler miktarlarında yüksek değerler, bitüm miktarlarında da düzensizlikler tespit edilerek derhal davalıya bildirildiğini, ancak yine davalının servis elemanlarının plentte sorun olmadığını ileri sürdüklerini, davalıya arızanın filtre sisteminden kaynaklandığının bildirildiğini, defalarca yapılan servis başvurularına rağmen plentteki sorunun giderilmediğini, plentteki gizli ayıbın ve üretimdeki sorunun tespiti amacıyla Kadınhanı Asliye Hukuk Mahkemesinin 2013/38 D.İş sayılı dosyasında delil tespiti talep ettiklerini, bilirkişilerce plentin filtreleme sisteminde, katalogda belirtilenden farklı marka ve farklı dizaynda filtrenin kullanıldığının belirlendiğini, laboratuvar sonuçlarında ve bilirkişi raporunda Kadıhanı'ndaki davaya konu plentte filler oranının yüksek çıktığının çok açık olduğunu, davaya konu Kadınhanı'ndaki plentteki sonuçların şartnameye uygun olmayan binder üretildiğini ortaya koyduğunu, aynı agreganın iki ayrı plentte de kullanıldığını, binder tabakası için üretilen bitümlü sıcak karışımda ince filler oranı Afyon'daki plentte normal çıkarken, Kadınhanı'ndaki plentte yüksek çıktığını, ancak bilirkişilerin bilimsel olmayan şekilde iki farklı plent sonuçlarını birbiri ile oranladıklarını, oysa referans oranlar ile karşılaştırma yapılması gerektiğini, Afyon şantiyesindeki plentte Benninghoven marka filtre sistemi kullanılmaktayken, ayıplı olan dava konusu Kadınhanı şantiyesindeki plentte ise Nedermann marka filtre kullanıldığının tespit edildiğini, yaşanan sıkıntının da filtreleme sisteminden kaynaklandığını, sipariş teyidinde belirlenenden farklı marka ve farklı dizaynda kullanılan filtreleme sisteminin, elde edilen ürünün kalitesini düşürdüğünü, müvekkili hiçbir zaman taahhüt edilenden farklı bir filtre sistemini kabul etmemiş olup, flitre sisteminin farklı olduğunu gördüğü an da davalıya bu durumu bildirdiğini, yoldaki bozulmaların mahkeme aracılığı ile yapılan keşif ve bilirkişi incelemesi sonucunda tespit edildiğini, bilahare müvekkili şirketçe giderildiğini, garanti süresi içerisinde sözleşmeye konu olan plentte filtre sistemi kaynaklı arızaların meydana geldiğini, arızaların kısmen giderildiğini, ancak filtre sistemi kaynaklı olan problem davalı tarafından giderilmediğinden üretimde yaşanan sorunlar ve buna bağlı uğranılan zararların hala devam ettiğini, davalı şirkete Ankara 43. Noterliği'nin 20.09.2013 tarihli ihtarnamesi keşide edilerek asfalt plentinde yaşanan sorunların giderilmesinin talep edildiğini, ancak sonuç alınamadığını, yine Ankara 16. Noterliği'nin 15.07.2014 tarihli ihtarnamesi ile filtrelerin değiştirilmesinin talep edilmesine rağmen davalının bu taleplerini de kabul etmediğini, bilirkişi raporunda ürünün hatalı olmadığı tespit edilmiş ise de bu tespitin hatalı olduğunu, mahkemece itirazlarının da dikkate alınmadığını, Afyon ve Kdınhanı'ndaki plentlerde yapılan testler sonucunda Kadınhanı plentinde filtre ön ayırıcısından ve ve agrega elevatörüne gönderilip agregaya katılacak olan malzemeden alınan numunelerde ince filler oranının %45-47 aralığında olduğu tespit edilmiş olup, bu oranın olması gerekenden %50 fazla olduğunu, filtre sistemi sorunsuz olan Afyon'daki plentte malzeme içindeki toplam filler miktarı daha fazla olmasına rağmen, toz toplama sistemi yani filtre sisteminin Kadınhanı plentindekinden yaklaşık %50 daha fazla filler çekimi yaptığını, Kadınhanı'ndaki plentte taraflar arasındaki anlaşmaya aykırı olarak farklı filtre sistemi kullanıldığını, yaptırılan deneylerde Afyon'daki filtre sisteminin Kadınhanı'ndakinden iki kat daha fazla emiş yaptığının ortaya çıktığını, ancak o incelemeyi yapan bilirkişilerin sonucu yorumlarken hataya düşerek iki plent arasındaki sonucu oranladıklarını, mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde ise tüm bu husuların tatmin edici şekilde irdelenmediğini, mahkemece rapora itirazlarının da dikkate alınmadığını, ayıp ihbarının süresinde yapıldığını, hem filtre sistemindeki farklılık konusunda davalı şirketin süresinde uyarıldığını, hem de üretilen malzemede yaşanan sorun öğrenilir öğrenilmez davalı şirkete bilgi verildiğini, bu konulardaki tanık dinletme taleplerinin de mahkemece dikkate alınmadığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.
GEREKÇE: Dava, tacirler arası satıma konu asfalt plentinin filtre sisteminin sözleşmeye aykırı dizayn edildiği ve ayıplı olduğu iddiasına dayalı olarak uğranılan zararın tazmini istemine ilişkindir.
Ayıp, taraflar arasındaki sözleşme ile kararlaştırılan vasıfların eksikliği veya kararlaştırılmamış olsa dahi dürüstlük kuralı gereğince eserde bulunması gerekli vasıfların eksikliği iken; sözleşmeye aykırı ifa (aliud ifa), taraflar arasındaki sözleşmeyle kararlaştırılmış olan eserden bambaşka bir eserin teslimidir. Ayıplı ifa halinde ayıplı olsa da bir ifa mevcutken, aliud ifada ise sözleşme hiç ifa edilmemiş kabul edilmektedir. Bu nedenle aliud ifa halinde yüklenici, ayıba karşı tekeffül hükümlerine göre değil, borcun hiç ifa edilmemesine ilişkin TBK'nın 112. ve devamı maddeleri hükümleri uyarınca sorumlu tutulmalıdır. Bu durumda iş sahibi için muayene ve ihbar külfetinden söz edilmesi mümkün olmadığından, uyuşmazlık halinde ayıp ihbarına ilişkin sürelerin uygulanması söz konusu olmayıp genel zamanaşımı sürelerinin dikkate alınması gereklidir.
Ayıp ve sözleşmeye aykırı ifa iddialarına dayanak olguların gerçekleştiği tarihler itibariyle somut olayda uygulanması gereken 6102 sayılı TTK'nun 23/1-c maddesi gereğince; malın ayıplı olduğu teslim sırasında açıkça belli ise alıcı 2 gün içerisinde durumu satıcıya ihbar etmelidir. Açıkça belli değilse alıcı malı teslim aldıktan sonra 8 gün içerisinde incelemek veya incelettirmekle ve bu inceleme sonucunda malın ayıplı olduğu ortaya çıkarsa haklarını korumak için durumu satıcıya ihbarla yükümlüdür. Diğer durumlarda 6098 sayılı TBK'nun 223/2. maddesi uygulanır. TBK’nın 223. maddesine göre; alıcı, devraldığı satılanın durumunu işlerin olağan akışına göre imkân bulunur bulunmaz gözden geçirmek ve satılanda satıcının sorumluluğunu gerektiren bir ayıp görürse, bunu uygun bir süre içinde ona bildirmek zorundadır. Alıcı gözden geçirmeyi ve bildirimde bulunmayı ihmal ederse, satılanı kabul etmiş sayılır. Ancak, satılanda olağan bir gözden geçirmeyle ortaya çıkarılamayacak bir ayıp bulunması hâlinde, bu hüküm uygulanmaz. Bu tür bir ayıbın bulunduğu sonradan anlaşılırsa, hemen satıcıya bildirilmelidir, bildirilmezse satılan bu ayıpla birlikte kabul edilmiş sayılır. TBK'nın 231. maddesi hükmüne göre ise, satıcı daha uzun bir süre için üstlenmiş olmadıkça, satılanın ayıbından doğan sorumluluğa ilişkin her dava, satılandaki ayıp daha sonra ortaya çıksa bile, satılanın alıcıya devrinden başlayarak iki yıl geçmekle zamanaşımına uğrar. Alıcının satılanın kendisine devrinden başlayarak iki yıl içinde bildirdiği ayıptan doğan defi hakkı, bu sürenin geçmiş olmasıyla ortadan kalkmaz.Somut olayda; taraflarca imzalanan 07.02.2012 tarihli satış sözleşmesi gereğince davalı tarafından davacıya asfalt plenti satışının gerçekleştirildiği, makinenin 09.06.2012 tarihinde çalışır vaziyette teslim edildiği, satış sözleşmesinde makinenin garanti süresinin teslim tarihinden itibaren 12 ay olarak belirlendiği, satış sözleşmesinin eki niteliğindeki sipariş teyidinde marka belirtilmeksizin filtre sisteminin "dikey olarak dizayn edilmiş filtre kasetleri-torbaları temiz hava vasıtası ile geçecek şekilde ayarlanmıştır" şeklinde olmasına rağmen uyuşmazlık konusu plentte filtre kaset ve torbalarının yatay olarak dizayn edildiği, davacının üretime başlamasının ardından ortaya çıkan arızalar sonucunda yapılan arıza bildirimleri üzerine, davalının teknik ekibince 20.03.2013, 06.04.2013, 25.04.2013 ve 09.07.2013 tarihlerinde onarım ve bakım gerçekleştirilerek servis formları düzenlendiği, davacı tarafından davalıya hitaben keşide edilen 20.09.2013 tarihli ihtarnamede, süregelen arızalar nedeniyle bir kısım üretimin bozuk çıktığı, hatalı değerlerin agrega kaynaklı olmadığı belirtilerek arızanın giderilmesi, mümkün olmazsa ürünün değiştirilmesi veya iadesinin talep edildiği, 15.07.2014 tarihli ihtarnamede ise ayın tarihlerde satın alınan iki asfalt plentinden dava konusu olanın filtre sisteminin farklı olması nedeniyle mekanik-teknik farkın giderilmesinin talep edildiği anlaşılmaktadır.
Davalı tarafından verilen 12 aylık garanti süresinin bitiş tarihi 09.06.2013 tarihidir. Makinenin teslim tarihine göre TBK'nın 231. maddesinde düzenlenen iki yıllık zaman aşımı süresinin sonu ise 09.06.2014 tarihidir. Davalının arıza ihbarları sonucunda 20.03.2013, 06.04.2013, 25.04.2013 ve 09.07.2013 tarihlerinde davalı tarafından makinede onarım ve bakım gerçekleştirildiği sunulan servis formlarından anlaşılmaktadır. 06.04.2013 tarihli servis formunda filtre baca emişinin çalışmadığı tespit edilmiştir. Yine 09.07.2014 tarihli servis formu, karışım içerisindeki filler ve bitüm oranlarına dair arızaya yönelik olarak düzenlenmiştir. Bu onarım sonrasında tarafların bir araya gelerek teknik sorunlar nedeniyle toplantı yaptıkları sabittir. Tüm bu deliller dikkate alındığında, davacının ayıp ihbarının yasal süresinde olduğunun kabulü gerekmektedirDavacının delil tespiti talebi üzerine Kadınhanı Asliye Hukuk Mahkemesi'nin 2013/38 D.İş sayılı dosyasında yaptırılan uygulama ve testler sonucunda alınan bilirkişi raporunda; dava konusu asfalt plentinin otomasyon sisteminde bir kusur bulunmadığı, sipariş teyidinde dikey olarak taahhüt edilen filtre kaset ve torbalarının yatay olarak dizayn edilmesinin sözleşmeye aykırı olduğu, ayrıca ön ayırıcıda giriş kanatları bulunmayıp tek bir kanat kullanılmasının da sözleşmeye aykırı olduğu, sipariş teyidinde marka belirtilmediği, ancak mevcut filtre sisteminin sözleşmede belirtilen teknik özellikleri karşıladığı, filtre yüzey alanının dikey olarak dizayn edilen model ile aynı oranlarda olduğu, dizayn farklılığının filtre sisteminin yeterli emişi yapmadığı anlamına gelmeyeceği, davacının Afyon şantiyesinde kullanılan plent ile dava konusu plentin giren, çıkan ve tahliye edilen filler oranları arasında gerçekte bir fark bulunmadığı, aralarında matematiksel oranlama yapılabildiği, dolayısıyla her iki makinenin de işleyişinde bir farklılık bulunmadığı, Karayolları Genel Müdürlüğünün dizayn raporundaki üretim reçetesinde verilen bitüm oranı hesaplama formülü ile plentin yazılımındaki bitüm oranı hesaplama formülünün farklılık göstermesinin, üretim sırasında plentin kullandığı bitüm oranı ile Karayollarının belirlediği reçetedeki bitüm oranı arasında uyumsuzluk oluşturduğu, bu oransal farklılıkların ise plente giren bitüm oranının azlığına neden olduğu belirtilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi kurulu raporunda ise; keşifte yapılan uygulama sonucunda dava konusu makinenin bitüm oranının %4,06 olarak tespit edildiği, Karayolları Genel Müdürlüğünce yapılan analizlerin toplu sonuç tablosunda dava konusu plentte kurulan filtre ön ayırıcısında elekten geçen ince filler %45-47, kurutucu giriş bandında tespit edilen ince filler malzeme oranı ise %6,4-6,5 oranında tespit edildiği, bu durumda toz toplama sistemi (filtre) ön ayırıcı tertibatında (seperatör) ince filler oranının, filtre ön ayırıcıda ölçülen ince filler oranı olması gereken miktardan yaklaşık %30-50 fazla tespit edildiği, üretimde kullanılacak optimum bitüm oranının asfalt plenti standart imalat ve dizayn şartlarında %4,05- 4,65 değerleri arasında olmasının gerektiği, tesisteki ortalama filler oranı %6,3 ve ortalama bitüm oranının %3.9 olduğu, filler/bitüm ortalaması %1.6 ve 750 tonluk üretime ait bitümlü sıcak karışım içindeki %4,06 oranındaki bitüm oranı hariç, diğer analizlerde üretim reçetesindeki minimum % 4,06 bitüm değerine ulaşılamadığı, dava konusu plentin sökülerek yeniden kurulduğu Bolu Gerede için sunulan üretim raporlarından da görüldüğü üzere asfalt plentinin kapasitesinin 240-270 t/h arasında olduğu ve şartnamede belirtilen kriterleri sağladığı, ilk kurulum yeri olan Kadınhanı'nda elde edilen asfalt kalitesindeki değişimin kaynağının ocaktan alınan agrega kalitesi olabileceği, filtre kasetlerinin dizaynı açısından Nedermann marka filtre ile Benninghoven marka filtrenin, filtre kasetlerinde dikey veya yatay uygulama farkının sadece bir tasarım farkı olduğu, filtre yüzey alanının aynı seviyede bulunduğu, bu tasarım farkının etkilerinin aynı olduğu, asfalt plenti filtre ön ayırıcı giriş kanatlarının da dizayn farkı nedeniyle kanatçıklarda da teknik gereği farklı uygulama yapılması gerektiği, bundan dolayı Nedermann filtrenin ön ayırıcı sisteminde kullanılan kanatçık sistemi 2 adet olup geniş ve uzun bir yapıya sahip olduğu, Benninghoven marka filtrenin ön ayırıcı sisteminde kullanılan kanatçıkların ise kısa boyda ve sayı olarak da farklı dizayn edildiği, her iki ön ayırıcının yapmış olduğu görev aynı olup sadece filtre kasetlerinin yatay ve dikey olarak tasarlanmasından dolayı teknik olarak her iki ön ayırıcıda kanatçıkların yapısında farklılıkların olmasının normal sayıldığı, agrega elevatörüne eklenen malzemede olması gereken oranın yaklaşık %30 olduğu, bu oranın kullanılan argreganın yapısına göre değişkenlik gösterdiği, agreganın kurutucu için ısıya ve kurutucu içerisinde aktarmadan doğan sürtünmeye bağlı üflenip, filler oluşturması ve yine aynı agreganın kendi içerisinden gelen filler miktarının fazla olmasına bağlı olarak değişkenlik gösterdiği, filler oranındaki artışın tamamen kullanılan argreganın ısı ve üfelenmeye bağlı olarak filler üretmesinden dolayı yüksek çıkabildiği, ince ve kaba fillerin kurutucu içerisinden filtre tarafından aynı kanaldan emildiğini, asfalt plentlerinde bu emilme esnasında ince fillerin içerisinde bir miktar kaba fillerin çıkmasının normal olduğu, bu oranın malzeme yapısına göre değişkenlik gösterdiği, dava konusu plentte kapasite problemi bulunmadığı, üretim raporlarından da görüleceği üzere asfalt plentinin kapasitesinin 240/270 t/s arasında ve şartnamede belirtilen kriterler içerisinde olduğu, aynı plentin Gerede'deki üretim raporlarının da bunu doğruladığı, ilk kurulum yeri olan Kadınhanı'nda elde edilen asfalt kalitesindeki değişimin kaynağının ocaktan alınan agrega kalitesi olabileceği, filler miktarının fazla çıkmasının, asfalt üretiminde kullanılan agreganın içerisinde bulunan filler oranının fazla olmasına ve ayrıca agreganın yapısından kaynaklanan problemlerden dolayı üretim prosesi esnasında sürtünmelere maruz kalması sonucunda oluşan üfelenmelere bağlı olarak artabileceği, asfalt üretimi esnasında asfalt plentlerinde olması gereken filler oranının en fazla %7-8 arasında olması gerektiği, dosya kapsamında sunulan ve bilirkişi heyeti nezdinde yapılan üretimlerde asfalt üretiminde kullanılan agreganın yapısından kaynaklanan problemlerden dolayı üretim prosesi sürecinde üfelendiği ve buna bağlı olarak filler oranının artığının açık bir şekilde belirlendiği, üretim esnasında plente giren agregadan alınan numunede %6,5 filler tespit edilmiş olup, bu fillerin %6,1'i filler silosunda depolanan filler olarak dışarı atıldığını, bu durumda üretilen asfaltta filler oranının %0,4 olması gerektiği, fakat üretilen asfalttan alıann numunede filler oranının %6,1 olarak çıktığı, bu durumda üretime giren agregadaki filler oranı %6,5 iken bu oranın %12,2 olarak çıktığı, sonuç olarak agrega yapısından kaynaklanan problemlerden dolayı, üretimde kullanılan agreganın ısı ve sürtünmeden dolayı üfelendiği ve filler ürettiği, bunun da filler oranının fazla çıkmasına sebep olduğu, makinenin bitüm kantarının kalibrasyonunda herhangi bir probleme rastlanmadığı, bilirkişi nezdinde yapılan tüm üretim sonuçlarında bitüm oranının toleransların içinde çıktığı, bu nedenle makinenin üretim ve asfalt kalitesinin Karayolları Genel Müdürlüğünün konu ile ilgili belirlediği kriterler seviyesinde yer aldığı ve filtre sisteminin teknik şartnamede belirtilen kriterlere uygun verimde çalıştığı, ayıplı olmadığı belirtilmiştir. Dava konusu asfalt plentinin filtre kaset ve torbaları, sözleşme eki sipariş teyidindekinden farklı olarak yatay olarak dizayn edilmiştir. Ancak gerek delil tespiti dosyasında düzenlenen, gerekse mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde, filtre yüzey alanının dikey olanlarla aynı ölçüleri sağladığı, dizayn farkının filtre sisteminin emiş gücünü etkilemediği tespit edilmiştir. Sipariş teyidinde filtre istemi için herhangi bir marka taahhüdü de yoktur. Bu durumda dava konusu plentin filtre sisteminin sözleşmeye aykırılığından söz edilmesi olanaksızdır. Ayrıca bu tespit karşısında filtre sisteminin farklı dizaynının da tek başına bir ayıp olarak değerlendirilmesi mümkün değildir. Sonuç olarak; dava konusu asfalt plentinin filtre sisteminin dizaynı farklı olsa da bu durumun başlı başına bir ayıp olarak kabulünün mümkün olmadığı, dikey olan filtre sistemiyle aynı emiş gücünü sağladığı, üretim miktarı yönünden teknik şartnamede öngörülen oranlarda üretim yapıldığı, nitekim Kadınhanı'ndan sonra Bolu'daki kullanımda da üretim miktarının teknik şartnamede belirtilen miktarlara ulaştığı, filler oranının yüksek çıkmasının, üretimde kullanılan agreganın kendisinden ve kaynaklandığı, agreganın yapısından kaynaklanan problemlerden dolayı üretim prosesi esnasında sürtünmelere maruz kalması sonucunda oluşan üfelenmelere bağlı olarak filler miktarının artabileceği, bitüm oranının toleransların içinde çıktığı, üretim sonrasındaki asfaltın serilmesinden sonrasındaki değişikliklerin ise iklim, üretim sürecindeki ısı değerleri, karışım miktarları, zeminin kendi jeolojik yapısı, asfaltın bekleme süresi, serilme anındaki ısısı gibi hususlara bağlı olduğu, bu nedenle asfalttaki bozulmanın dava konusu makinenin filtre sisteminden kaynaklandığının söylenemeyeceği sonuç ve kanaatine varılmakla, mahkemece davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. Delil tespiti dosyasında yapılan uygulamalı keşif sonucu alınan bilirkişi raporu ile mahkemece alınan bilirkişi raporu birbirini doğrular nitelikte olup, bu nedenle davalı vekilinin rapora yönelik itirazlarının dikkate alınmadığı yönündeki istinaf gerekçesi yerinde görülmemiştir. Ayrıca uyuşmazlık konusu makinedeki ayıp iddiasının ancak teknik delil ve verilerle ispatı mümkün olmakla, mahkemece davacı tarafın tanık dinletme isteminin reddine karar verilmesi de yerindedir.
Açıklanan nedenlerle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
Alınması gereken 80,70-TL istinaf karar harcından davacı tarafından peşin yatırılan 44,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 36,30-TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,
Davacı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına,
Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine,
HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 21/04/2022