T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/920
KARAR NO: 2022/327
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 4. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/03/2021
NUMARASI: 2016/1325 Esas 2021/123 Karar
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 03/03/2022
Davanın kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; müvekkili ...'ün diğer müvekkili ...'ün çocuğu olduğunu, müvekkili ...'ü hamileliği süresince kadın doğum uzmanı Dr. ...'ın takip ettiğini, davalı ... şirketinin kadın doğum uzmanı Dr. ...'ı tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesini tanzim ederek tarifede belirlenen 800.000- TL'lik teminat limiti dahilinde maddi, manevi zarardan doğan sorumluluğu üstlendiğini, müvekkilinin hamileliği boyunca davalının sigortalısı doktor tarafından takip edildiğini, anılan doktorun genel olarak tıbbi kötü uygulaması sonucu down sendromunun hamilelikte teşhis edilemediğini ve küçük ...'ün down sendromlu olarak doğduğunu, vekalet ilişkisi kapsamında davalının özen borcunun bulunduğunu, çocuğun iş göremezlik oranının %85 olarak tespit edildiğini belirterek, müvekkili küçük ... için 15.000-TL maddi (bakıcı ücreti dahil) ve 20.000-TL manevi tazminat, müvekkili anne ... için 10.000-TL manevi tazminat olmak üzere toplam 45.000-TL tazminatın dava tarihinden itibaren avans faiziyle birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. Davacılar vekili 17/02/2020 tarihli değer arttırım dilekçesi ile tazminat talebini 770.000-TL artırarak 800.000-TL'ye yükseltmiştir.
CEVAP: Davalı vekili; davacının gebelik takibinde sigortalı hekim tarafından takip edildiği döneme ilişkin tüm test ve tetkiklerin eksiksiz yaptırıldığını, davacı ...'nın 12. haftada ense kalınlığının (NT) 2 mm olarak sınırda ölçüldüğünü, ikili kombine tarama testi istendiğini, test sonucu 1/400 (risksiz bölge) olmasına rağmen ense kalınlığı sınıra yakın olduğundan sigortalı hekimin özen göstererek dörtlü tarama testini de istediğini ve bu test sonucunun 1/200 çıktığını, bahsi geçen test sonuçları ve ense kalınlığı ile bulgular birlikte değerlendirilerek, down sendromu riskinin yüksek olduğu sonucuna varıldığını ve hastaya bu konuda bilgi verilerek amniyosentez önerildiğini, 16. haftada 4 tarama testi sonuçlarının yorumlanarak önceki test sonuçlarıyla birlikte değerlendirildiğini, hastaya bu testlerin kesinlik değeri olmadığını, fakat tüm testlerle birlikte değerlendirildiğinde down riskinin bulunduğunu, bu nedenle amniyosentez yaptırması gerektiğinin, down teşhisinin en yüksek oranda amniyosentez ile tespit edilebileceğinin, işlemin de riskler içerdiğinin fakat down riskinin yüksek olması nedeniyle, bebeğin down sendromlu olması halinde gebeliği sonlandırmak istiyorlar ise bu testi yaptırmaları gerektiğinin anlatıldığını, sigortalının o tarihte çalıştığı hastanede amniyosentez yapılamadığını, bu nedenle davalının sigortalısı hekimin, amiyosentez yapılması gereken hastaları üniversite hastanesi veya Zeynep Kamil Hastanesine yönlendirdiğini, hastanın 16. haftada kendisinden amniyosentez istendikten sonra 24. haftaya kadar bir daha sigortalı hekime muayeneye gelmediğini, hekimin hastayı azami şekilde yakın takip ettiğini, gebeliğin erken dönemi olmasına rağmen hastayı down riski gördüğü için sık sık muayeneye çağırdığını, hastanın sigortalı hekimin down riskinin yüksek olduğunu söylemesi üzerine başka bir hastanede başka bir hekim tarafından da muayene edilmiş olabileceğini, "çocuğu aldırma" düşüncesi kesinlikle olmadığı için bu haftalar arasında amniyosentez yaptırmamayı ve muayeneye de gelmemeyi tercih etmiş olabileceğini, hekimin yalnızca hastaya mevcut durumu ifade ederek kesin tanı için gerekli testleri isteyebileceğini, bu testleri yaptırmak yahut yaptırmamak hususunun hastanın tercihi olduğunu, müvekkilinin sigortalısı olan hekimin, görevini gereği gibi ifa ettiğini, down sendromunun teşhisine yönelik tüm test ve muayeneleri yaptığını, ancak davacı annenin amniyosentez yaptırmaması nedeniyle kesin tanı ve gebeliğin tahliyesi gibi işlemlerin söz konusu olmadığını, davacı yanın tazminat taleplerinin dayanaksız ve fahiş olduğunu, mevzuat ve tıbbi standarda uygun olarak gerçekleştirilmiş bulunan teşhis ve tedavi işlemlerinin hukuka aykırı nitelik taşımadığını, olayda illiyet bağı bulunmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; davacılar vekilinin, sadece sigortalının "aydınlatma formu" almaması nedeniyle hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmemesi nedenine dayandığı, davacı annenin muayenelerine ilişkin olarak düzenlenen hasta kayıtlarının sağlık hukuku uzmanı bilirkişiler tarafından incelenmesinde; tıbbi kayıtlar arasında hasta tarafından imzalanmış herhangi bir onam formu yer almadığının saptandığı, bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusundaki bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan dava dışı uzman doktor veya başka doktorlar tarafından, davacı hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığı hususunu hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan ihbar olunan hekim tarafından bu yükümlülüğün mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirildiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, bu durumda davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği ve davacı ...'ün down sendromlu olarak doğumunda ağır kusurlu olduğu, davacı ...'ün down sendromlu olarak doğduğu ve maluliyet oranının %78 olduğu, davacının yaşı ve maluliyet oranı göz önüne alındığında bakıcıya ihtiyacı bulunduğunun çok muhtemel olduğu, bu duruma bağlı olarak diğer davacı olan annenin, down sendromlu davacı çocukları ile birlikte bir ömür boyu birlikte zorluklara katlanmak zorunda kalacakları gibi tüm davacıların, manevi yönden sürekliliği bulunan ağır bir travmaya maruz bulundukları, devam eden sürecin manevi yönden ağır ve meşakkatli olduğu, bu durumun davacılar üzerinde ağır manevi üzüntü yarattığının izahtan vareste bulunduğu, bu durumdan davalının sigortalısı ihbar olunan dava dışı Kadın Doğum Uzmanı Dr. ...'ın kusurlu bulunduğu, davalının dava dışı sigortalısının kusuru ile oluşan maddi ve manevi zararların sorumluluğunu sigorta poliçesindeki şartlar dâhilinde teminatla sınırlı olarak yüklendiği ve davalı ... şirketinin sorumluluğunun toplam teminat tutarı olarak belirlenmiş 800.000-TL ile sınırlı bulunduğu, davacı ...'ün maddi tazminat tutarının takdiri indirim uygulanmaksızın 1.103.316,16-TL olduğu, buna göre takdiri indirim uygulandığı taktirde de en az 882.652,92-TL olabileceği, işbu dava açısından sonuca etkili olmadığından takdiri indirim yapılıp yapılmamasının önemli olmadığı, davacı ... vekilinin maddi tazminat miktarını 760.000-TL'ye yükselttiği gerekçesiyle davacı ...'ün maddi tazminat davasının kabulü ile, 760.000-TL maddi tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davacıya ödenmesine, olay tarihindeki paranın alım gücüne uygun olarak, davacılar için hak ve nesafet kuralları çerçevesinde manevi tazminat davasının tam kabulü ile, davacı küçük ... için 20.000-TL, davacı anne ... için 10.000-TL manevi tazminatın dava tarihinden işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya ödenmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı vekili; sigortalı hekimin çeşitli haftalarda gebelik takibini yaptığını, 12. haftada ense kalınlığı ve akabinde kombine ikili test istendiğini, ikili test risksiz gelmekle birlikte ense kalınlığı sınıra yalın olduğundan hekim tarafından istenen dörtlü testin ise yüksek risk olarak geldiğini, 05.02.2014 tarihli kayıtta 16 hafta gebelik ve trizomi riski 1/414 olarak amniyosentez önerildiğini, 08.02.2014 tarihli istek yazısı uyarınca hastanın down sendromu riski ve burun kemiği kısalığı nedeniyle değerlendirilmek üzere üst merkeze sevk edildiğini, ancak hastanın üst merkeze başvurmadığını ve 2 ay boyunca sigortalı hekime takiplere gelmediğini, sonuç olarak çocuğun down sendromlu olarak doğduğunu, yerel mahkemece kusur raporuna itirazlarının değerlendirilmediğini, amniyosentez üst merkez hastanelerde yapılabildiğinden sigortalı hekimin davacıdan hastadan amniyosentez onam formu almasının mümkün olmadığını, down sendromu riskini tespit eden hekimin hastayı üst hastaneye sevk ettiğini ancak hastanın bu muayeneye gitmediğini, hastanın bu eyleminin kesin teşhisi engellediğini, dolayısıyla kusur yönünden kararın hatalı olduğunu, esas alınan maluliyet ile hekimin hangi eyleminin illiyet bağı içinde olduğunun izah edilmediğini, hekimin hiç bir eyleminin davacıyı down sendromlu hale getirmediğini, hastalığın hekim eliyle ortaya çıkabilecek bir durum olmadığını, mahkemece esas alınan maluliyet raporu kendilerine tebliğ edilmediği gibi mahkemece maluliyet yönünden bir inceleme de yapılmadığını, bu nedenle maluliyet incelemesi yapılmasını talep ettiklerini, ayrıca avans faizine hükmedilmesinin de hatalı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle söz konusu özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 59/g maddesi uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir. Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbı gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır. Bu bilgilendirme, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir. (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 28/11/2019 tarihli, 2018/1849 Esas 2019/7606 Karar sayılı içtihadı). Somut olayda; davacının hamileliğinin takibini yapan dava dışı sigortalı hekimin davalı ... tarafından tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi ile olay başına 800.000-TL limitle sigortalanmış olduğu, sigortalı hekim tarafından 05.02.2014 tarihinde 16 haftalık gebelik ve dörtlü testte down sendromu riskinin 1/204 olduğunun teşhis edilerek amniyosentez önerildiği ve hastanın down sendromu riski ve burun kemiği kısalığı nedeni değerlendirilmek üzere 09.02.2014 tarihinde üst merkeze yönlendirildiği, hastanın bu aşamadan sonra 2 ay kontrole gelmediği, 08.04.2014 tarihli muayenesinde ise 24 haftalık gebelik ve demir eksikliği anemisi tanısı konulduğu, davacının sonraki takiplerinin başka hastanede yapıldığı, davacı çocuğu down sendromlu olarak dünyaya geldiği anlaşılmaktadır. Buna karşılık ihbar olunan hekim tarafından down sendromu riski nedeniyle davacı anneden ileri düzeyde tetkikler istendiği anlaşılmakta ise ancak hastanın Down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Bu durumda davacı annenin, uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan ihbar olunan Dr. ... tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlayamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı doktorun, bebeğin down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranmasından sorumludur. Bu nedenle hekimin sigortacısı davalı ... şirketinin, poliçe kapsamında meydana geldiği anlaşılan zarardan sorumlu tutulmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.Davacı vekilince dosyaya ibraz edilen Akdeniz Üniversitesi Hastanesinin 26.01.2016 tarihli raporunda davacının maluliyet oranı %85, 21.11.2017 tarihli raporda ise %78 olarak tespit edilmiştir. Davacı küçüğe konulan bu tanı nedeniyle, davacı tarafça raporda belirtilen özürlülük oranına itirazda bulunulmamaktadır. Bu nedenle tazminat hesabında bu oranın esas alınmasında bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Ayrıca aktüer bilirkişi tarafından tazminat hesabına esas olmak üzere davacı küçüğün ortalama yaşam ve bakiye ömrü süresinin mevcut rahatsızlığı dikkate alınarak belirlendiği, 5 yaş ile 18 yaş arasındaki 13 yıllık devre için efor tazminatının AGİ hariç net asgari ücret üzerinden, 18 yaşından itibaren 39 yıllık aktif devre için ise AGİ dahil asgari ücretin net tutarı üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşıldığından aksi yöndeki istinaf nedenleri yerinde de görülmemiştir. Diğer taraftan davacı vekili tarafından dava dilekçesinde bakıcı ücreti dahil olmak üzere 15.000-TL maddi tazminat talep edilmiş olup, bedel artırılırken maddi tazminat talebinin iş göremezliğe dayalı olduğunun açıkça belirtilmesinin ve iş göremezliğe dayalı tazminat miktarının poliçe teminat bedelinin üstünde olduğunun anlaşılması karşısında davacı tarafın bakıcı giderine dayalı talebi ile ilgili ayrıca bir hüküm tesis edilmemesinde, yine davacının alacak talebinin sigorta hukukuna dayalı olması nedeniyle avans faizine hükmedilmesinde isabetsizlik görülmemiştir. 20/07/2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında bu sigorta poliçesinin 1219 sayılı Kanunun Ek 12 nci maddesi çerçevesinde, serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlayacağı düzenlenmiş olup, poliçe kapsamında teminat altına alınan tazminat türleri bakımından herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Bu nedenle davacının maddi tazminat talebinin yanında manevi tazminat talebi de poliçe ile teminat altına alınmıştır. Manevi tazminat takdir edilirken mahkemece; tarafların ekonomik durumu ve duyulan manevi üzüntü ve elemin derecesi dikkate alınarak davacı küçük için 20.000-TL, davacı anne için ise 10.000-TL manevi tazminattan poliçe kapsamında davalının sorumlu tutulması yerinde görülmüştür. Açıklanan nedenlerle mahkemece davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından istinaf nedenleri yerinde görülmeyen davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Alınması gereken 54.648-TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin yatırılan 13.150-TL harcın mahsubu ile bakiye 41.498-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,Davalı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, davacılar tarafından yapılan 49-TL posta masrafının davalıdan alınarak davacılara verilmesine, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 03/03/2022