T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1725
KARAR NO: 2022/103
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 16/07/2019
NUMARASI: 2017/710 Esas - 2019/802 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 25/01/2022
Davanın kısmen kabulüne ilişkin kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; davalı şirketin "..." adlı restaurantı işlettiğini, mülk sahibinin ise ... olduğunu, müvekkilinin davalı şirket yetkilisi ile bu restaurantın işletmesinin müvekkiline verilmesi hususunda anlaştıklarını, ancak davalının içkili restaurant olarak faaliyet gösteren bu işyerinin sahibinin değişmesi durumunda yeniden alkol ruhsatı alınmasının zorunlu olduğunu, bunun da zaman alacağını söyleyerek resmi işlemden kaçındığını, müvekkiline işletme hakkı verilmediği gibi yaptığı masraflar ve ileride işletme ortağı olacağı vaadi ile şirket adına yapılan harcamaların da ödenmediğini, müvekkilinin davalı şirket için iki ayrı kredi kartından toplam 106.783,88-TL harcama yaptığını, ancak davalının, müvekkilinin şahsi kartından şirket adına yaptığı bu harcamaları ödemediği gibi işletmeyi de devretmediğini, bu nedenle yapılan harcama miktarının tahsili için davalı şirket aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası üzerinden takibe geçildiğini, ancak davalının haksız itirazı üzerine takibin durduğunu belirterek, davalının itirazının iptali ile davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili; taraflar arasında yapılan sözlü mutabakat gereğince 17/11/2015 tarihinden itibaren 1 yıl süreyle ...'ın işletmesinin davacıya devredildiğini, bu tarihten itibaren davacının kendi hesabına restaurantı işlettiğini, kontrat süresi dolmadan ve müvekkilinin borcunu da ödemeden adeta kaçarak işletmeyi terk ettiğini, nitekim dosyaya sundukları "...com" internet sitesine ait ait çıktılardan görüleceği üzere müşterilerin 21/05/2016 ve 30/04/2016 tarihlerinde yaptığı yorumlarda "işletme sahibi ..." şeklinde hitapta bulunduklarını, el broşüründe yazılı olan telefon hattının, davacı tarafından işletme hakkının alınmasını müteakip alınan ve bizzat davacı tarafından kullanılan telefon hattı olduğunu, bağımsız ve kendi hesabına yapılan bir işletme hakkının söz konusu olduğunu, müvekkiline ödenecek aylık bir kira bedeli karşılığında restaurantın tüm işletmesinin, karı, zararı ve hasılatının davacıya bırakıldığını, davacının işletme için yaptığı yaklaşık 10 aylık süreçte restaurantın işletilmesi için gerekli mutfak malzemesi, içki gibi tüketim mamullerini satın aldığını, bunları müşterilerine sunduğunu ve hasılatını da tahsil ettiğini, davacının kar edip etmemesinin kendi sorumluluğunda bulunduğunu, ödemelerin davacının kredi kartıyla ödenmesinin anlaşma gereği olduğunu, davacının yeniden ruhsat almamak için restaurant müvekkiline ait kalmak üzere kendi hesabına işlettiğini, davacının talep ettiği tutarın ne şekilde hesaplandığının belirsiz olduğunu belirterek, davanın reddi ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; 6102 sayılı TTK'nın 11/3 maddesi gereği ticari işletme devrine ilişkin yapılan sözleşmelerin yazılı olarak yapılmasının zorunlu olduğu, bu madde ile öngörülen şekil şartının, TBK'nın 12/2 maddesi gereği geçerlilik şartı olduğu, dolayısıyla devir sözleşmesinin yazılı şekilde yapılmamasının devrin geçersizliği sonucunu doğuracağı, gerek ticari sicil kayıtlarında ve gerekse de davalının ticari defter kayıtlarında davacının restaurant işletmesini devraldığına ilişkin herhangi bir kayda da rastlanılmadığı, kaldı ki davalı tarafça, restaurantın devri karşılığında davacıdan kira bedeli, kullanım bedeli gibi herhangi bir bedel alınmadığı, bu husus ticari hayatın olağan akışına aykırı olup, taraflar arasında ticari işletmenin devri sözleşmesinin kurulmadığı kanaatine varıldığı, bu durumda tarafların aldıkları edimleri geri vermesi gerektiği, bilirkişi raporu ile, davalının usulüne uygun tutulmuş ticari defter kayıtlarına göre davacının kredi kartlarından toplamda 118.614,65-TL tahsil edildiğinin tespit edildiği, ancak davalı tarafça davacıya toplam 65.635-TL tutarında ödeme yapıldığı, iş bu ödemelerin davalı şirket yetkilisi tarafından bankadan çekilerek hesap cüzdanı üzerine, davacının imzası karşılığında elden ödendiğinin tespit edildiği, bu durumda iş bu tutarın davacının kredi kartından yapılan ödemelerden mahsubunun gerektiği, her ne kadar bilirkişi raporunda yapılan ödemeler takiple talep edilen 106.783,38-TL üzerinden düşülerek hesaplanmış ise de, davacının kredi kartı ile yapılan ödemelerinin miktarı 118.614,65-TL olarak tespit edildiği anlaşılmakla, yapılan ödemelerin iş bu tutar üzerinde düşülmesi gerektiği, bu hali ile davacının davalıdan [118.614,65 TL - 65.635,00 TL = 52.979,65 TL] alacaklı olduğu, 52.979,65-TL için itirazın iptaline ,fazla istemin reddine alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı talebinin,davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ:Davalı vekili; müvekkilinin ...’ın işletmesini kendi hesabına işletmek üzere davacıya devrettiğini, taraflar arasında yapılan sözlü mutabakat gereğince 17.11.2015 tarihinden itibaren 1 yıl süre ile restoranın işletilmesinin davacıya devredildiğini,süresi dolmadan ve müvekkiline borcunu ödemeden işletmeyi terk ettiğini, müvekkiline davacının aylık 10.000-TL ödeme taahhüdünde bulunduğunu, ancak bu taahhüdünü yerine getirmediğini, müvekkilinin gelir tablosunda restaurant işletmesinden dolayı bir kârının bulunmadığını, yani davacının, işletme yaptığı dönemde zarar ettiğini, “...com” internet sitesine ait çıktılardan da görüldüğü üzere müşterilerin 21.05.2016 ve 30.04.2016 tarihlerinde yapmış oldukları yorumlarda “işletme sahibi ...” şeklinde hitapta bulunduklarını, yine dosyada sunulan el broşüründe sabit hat yanında belirtilen ... numaralı telefon hattının davacı tarafından işletme hakkını almasını müteakip alınarak bizzat davacı tarafından kullanılan bir telefon hattı olduğunu, davacının işletme yaptığı yaklaşık 10 aylık süreçte restaurantın işletilmesi için gerekli mutfak malzemesi, içki gibi tüketim mamullerini satın alıp, bunları müşterilere sunarak hâsılatı da tahsil ettiğini, ruhsatların şirket adına olduğunu, davacının bu ruhsatları yeniden almamak için restoranı, müvekkili şirkete ait kalmak üzere kendi hesabına işlettiğini, bu hususta davalı tarafından imzalanmış yazılı deliller ile telefon mesajlarının da dosyaya sunulduğunu, bilirkişi raporunda da davacının işletmeyi üstlendiğini, dosyada toplanan delillerden yola çıkılarak işletmeci olarak restoranı kendi adına ve hesabına işlettiğinin ifade edildiğini, whatsapp yazışmaları ile istenen hasılatlar ile hesap cüzdanındaki imzalar bir arada değerlendirildiğinde, davacının kendisinin işlettiği restoranın hasılatını da tahsil ettiğinin ortada olduğunu, diğer yandan hesap cüzdanında yer alan rakamların sadece müşteriler tarafından kredi kartı ile yapılan ödeme tutarları olduğunu, ayrıca davacının nakit tahsilatları da aldığını, muavin kayıtlarından görüleceği üzere toplam 27.075,45-TL nakit tahsilat davacı tarafından tahsil edilmesine rağmen, raporda bu hususun dikkate alınmadığını, bu tutarın da mahsubu gerektiğini, bir kişinin kendi şahsi kredi kartı ile başka bir işletme adına harcamalar yapmasının, ancak restoranın işletmesinin kendisinde olduğu bir durumda mümkün olabileceğini, bu nedenle işletmenin devralınmadığı bir an için kabul edilse dahi davacının et, içki, sebze gibi restoranın müşterilerine satmak için aldığı malzemelerin ücretlerini niçin kendisinin üstlendiğinin ve müvekkili şirketin defterlerine niçin işlendiğinin cevapsız kaldığını, kredi kartlarını düzenli olarak ödeyen davacının yaklaşık 8 aylık bir süreçten sonra hayatın olağan akışına ters bir iddia ile alacak talep etmesinin hukuka ve mantığa aykırı olduğunu, 1993 yılından beri faal olan müvekkili şirketin tarihinde böyle başkasına ait bir kredi kartı ile mal alımının söz konusu olmadığını, çünkü şirketin kendi ticari kredi kartı olduğu gibi, şirketin kredibilitesinin de yüksek olduğunu, bu şekilde işlem yapılmasının nedeninin, davacının işletmeyi fiilen aylık 10.000-TL karşılığı devralmış olması olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, ticari işletmenin devri sözleşmesi inancıyla yapılan masrafların tahsiline yönelik takibe vaki itirazın iptali istemine ilişkindir. 6102 sayılı TTK'nın 11/3 maddesine göre; "Ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde devredilebilir ve diğer hukuki işlemlere konu olabilir. Aksi öngörülmemişse, devir sözleşmesinin duran mal varlığını, işletme değerini, kiracılık hakkını, ticaret ünvanı ile diğer fikri mülkiyet haklarını ve sürekli işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur. Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün halinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan olunur." Bu kapsamda bir ticari işletmenin devrinden bahsedilebilmesi için; mamelekin veya işletmenin aktif ve pasifiyle birlikte devredilmesi gerekmekte olup, taraflar arasında yapılan sözleşmenin içeriği, tarafların iradelerinin yöneldiği sonuç ve sözleşmenin ifa ediliş şekline göre yapılacak değerlendirmeden, devralanın işletmeyi tüm faaliyeti ile bu faaliyetten doğmuş alacak, borç, hak ve malvarlığı ile devraldığı sonucuna varılması halinde yapılan işlemin işletme devri niteliğinde olduğunun kabulü gerekmektedir. Somut olayda; taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmamaktadır. Davacı tarafça, işletmenin yeniden alkol ruhsatı almasının zor olduğu gerekçesiyle kendisine işletme devri yapılmadığı, ancak bu süreçte yaptığı masrafların da ödenmediği iddiasıyla işbu dava açılmıştır. Ancak davalı tarafça sunulan “...com” internet sitesine ait çıktılarda, müşterilerin işletme hakkındaki yorumlarında davacıdan işletme sahibi olarak bahsettikleri, işletmeye ait el broşüründe belirtilen cep telefonu numarasının davacı tarafından kullanılan telefon olduğu, 17.11.2015 tarihinde davalı şirket adına açılan ve davacının hesaplarının izlendiği banka hesabından çekilen paraların imza karşılığında davacıya ödendiği, davalı tarafından sunulan ve davacı ile davalı şirket yetkilisi arasında geçen whatsapp yazışmalarında, restoranın masraf ve tahsilatlarının da davacı tarafından yönetildiği, davalı şirket kayıtları üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesinde de davacının kredi kartlarından yaptığı masraflar davalının ticari defterlerinde aynen kayıtlı olup, davacının yapmış olduğu bu masrafların aynen davacıya ödendiğinin tespit edildiği anlaşılmaktadır. Tüm bu deliller birlikte değerlendirildiğinde, taraflar arasında yazılı bir sözleşme bulunmasa da davacının işletmeyi fiilen kendi nam ve hesabına işlettiği, bunun doğal sonucu olarak restaurantın günlük harcamalarını kendi hesabına yaptığı ,kar veya zararın da bizzat davacıya ait olduğu,davalı şirketin işletme hakkı davacıya teslim edildiğinden bir sorumluluğu bulunmadığı kabul edilmelidir. Aksi halde kendisinin devralmadığı ve işletmediği bir iş yerinin günlük masraflarının, 16.11.2015-06.09.2016 tarihleri arasında yaklaşık 8 aylık bir süreçte yüzlerce işlemle davacının kendi kredi kartından ödenmesi, hayatın olağan akışına aykırı bir durumdur. Bu nedenle işletmeyi fiilen devraldığı anlaşılan davacının, işletme için yapmış olduğu sarf malzemeleri olduğu anlaşılan ve demirbaş niteliğinde bulunmayan masrafları davalıdan talep etmesi mümkün olmamasına rağmen, davanın reddi yerine kısmen kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; davanın reddine karar verilmesi gerekirken kısmen kabulüne karar verilmesi doğru değil ise de; yapılan hata/eksiklik yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılmasına yeniden hüküm verilerek davanın reddine, davacı takipte haksız olsa da kötü niyetli olduğu kanıtlanamadığından davalının kötü niyet tazminatı isteminin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul Anadolu 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/710 Esas - 2019/802 Karar sayılı 16/07/2019 tarihli kararının, HMK.'nun 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın reddine " İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak; "Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 80,70-TL karar ve ilam harcının davacı tarafından yatırılan 1.289,69- TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 1.208,99-TL fazla harcın talep halinde davacıya iadesine, Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, Davalı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 14.094,47-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine" Davalı tarafından yatırılan 905-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Davacı tarafça yapılan istinaf yargı giderinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafça yapılan 45,10-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 25/01/2022