T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2021/954
KARAR NO: 2022/1089
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 13. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/12/2020
NUMARASI: 2018/543 Esas - 2020/608 Karar
DAVA: Menfi Tespit (Bankacılık İşleminden Kaynalanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 18/07/2022
Davanın reddine ilişkin verilen kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; müvekkili şiketin ...San. Tic. A.Ş. ile ortaklaşa gerçekleştirecekleri proje çerçevesinde bu şirketin kullanacağı kredilerin teminatı olarak sahibi olduğunu, Bursa, Nilüfer ilçesi ... ada, ... parsel numarasında kayıtlı, ... bağımsız bölüm numaralı taşınmaz ile 12 bağımsız bölüm numaralı taşınmaz üzerinde 02.05.2016 tarihli 2. derecede, 5.000.000-TL miktarlı ve aynı yer ... bağımsız bölüm numaralı, ... bağımsız bölüm numaralı taşınmazlar üzerinde 02.05.2016 tarihli 1. derecede, 5.000.000-TL miktarlı limit ipoteği tesis ettirdiğini, proje gerçekleşmediğinden Bursa ... Noterliği'nden 23.10.2017 tarihli gönderdiği ihbar ile bu tarihten sonraki kredileri kabul etmeyeceğini davalıya bildirdiğini, ipotek kapsamında kullandırılan kredilerin kapanmış olmasına rağmen, bankanın ipoteğin kapsamına girmeyen krediler nedeniyle Bursa ... Noterliğinin 10.04.2018 tarihli ihtarı göndererek borcun ödenmesini istediğini, bu ihtara Bursa ... Noterliğinin 16.04.2018 tarihli ihtarı ile itiraz ettiklerini, hesap kat ihtarına ek hesap özetlerinden toplam 610.000-TL'lik kredinin müvekkilinin ihbarından sonra kullandırıldığının anlaşıldığını, ihtarın tebliğinden sonra yeni kredi kullandırmanın kötü niyetli olduğunu, keza 10.04.2018 tarihli ihtarın gönderilerek, kredi kullandırım belgelerinde hangi kredinin hangi teminat kapsamında kullandırılacağının belli edilmesi gerektiği, ipoteklerin tesisinden bir yıl sonra kullandırılan KGF teminatlı kredinin ipotek kapsamında olmadığının bildirildiğini, tüm ihtarlarına rağmen davalı tarafça İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasıyla takip başlatıldığını, ihtarnameye konu ... firmasının borcunun ipotek kapsamında bulunmadığını, takibe konu 610.000-TL kredinin müvekkilinin ihtarından sonra kullandırıldığını, yine KGF kefaleti ile kullandırılan kredinin de ipotek kapsamında olmadığını, bu kredinin de ipotek tesisinden bir yıl sonra kullandırıldığını, ipoteğin tarihinin 02.05.2016 olduğunu, KGF'nin kefaleti ile kullandırılan krediye esas kredi sözleşmenin tarihinin ise 23.03.2017 olduğunu, ipoteğin tesis edildiği tarihteki kredi sözleşmelerine dayalı olarak kullandırılan kredilerin kapandığını, yenilenen kredi sözleşmesi kapsamında kullandırılan kredilerin teminatlarının farklı olduğunu, takibe konu edilen alacakların müvekkilinin verdiği ipoteğin teminatı altında olmadığını, müvekkili dışında ipotek borçlusu olan ...'nün verdiği 1.500.000-TL'lik ipoteğin banka tarafından kaldırıldığını, bu durumun müvekkilinin durumunu ağırlaştırdığını, ipotek bedeli alınmış ise borçtan mahsup edilmesi gerektiğini, KGF'den yapılan tahsilatların düşülmeden takip yapılmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin ipotek kapsamında bulunan krediler için yaptığı ödemelerin ipotek limitinden düşülmesi gerektiğini belirterek, müvekkilinin davalıya borçlu olmadığının tespiti ile davalı aleyhine %20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili; müvekkili banka tarafından ... San. ve Tic. A.Ş. (eski ünvanı ... San. ve Tic. A.Ş.) arasında imzalanan genel kredi sözleşmeleri kapsamında nakit ve gayrinakit krediler kullandırıldığını, kredi sözleşmeleri kapsamında kullandırılmış/kullandırılacak kredilerin teminatı olarak davacının maliki olduğu taşınmazlar üzerine ipotekler tesis edildiğini, kredi borcunun ödenmemesi üzerine kredi hesaplarının Bursa ... Noterliğinin 10.04.2018 tarihli ihtarı ile kat edildiğini, ihtara rağmen borç ödenmediğinden İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasından 07.06.2018 tarihinde ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile icra takibi başlatıldığını, takip talebinde ... İnşaat firmasının borçlarının da yer aldığının fark edilmesi üzerine, durumun 12.06.2018 tarihinde düzeltilerek yeniden kredi ve ipotek borçlusuna icra emri gönderildiğini, tesis edilen limit ipoteği nedeniyle davacının sorumluluğunun devam ettiğini, kredi borçlarının teminatı olarak tesis edilen limit ipoteklerinin doğmuş ve doğacak tüm borçları teminat altına aldığını, yoksa herhangi bir zamanda doğmuş ve ya belli bir krediden kaynaklanan borçlarının teminatı olmadığını, dava dışı kredi borçlusunun borçlarının bitmediğini, bu nedenle ipoteğe dayalı olarak yeni kredi kullandırılmaması isteğinin hukuki bir sonucunun olmadığını, davacının iddia ettiği gibi davacının ihtarından sonra yeni kredi kullandırılmadığını, tazmin edilen teminat mektuplarının 2016 ve 2017 yıllarında düzenlendiğini, 23.03.2017 tarihinde portföy garanti sistemi kapsamında KGF kefaleti ile 2.940.000-TL kredi kullandırıldığını, teminat alımında KGF'nin yetkiyi bankaya verdiğini, KGF tarafından tazmin edilen kredi borcunun takibinin de müvekkilinin sorumluluğunda olduğunu, diğer ipotek borçlusu ...'ye ait taşınmaza 600.000-TL değer biçildiğini, malikin teklifi üzerine 600.000-TL ödeme karşılığında ipoteğin kaldırıldığını, yapılan tahsilatlar borca mahsup edilmekle birlikte KGF ile imzalanan protokol uyarınca KGF kefaleti bulunan alacağın da takibe eklendiğini, davacının kabul etmediğini bildirdiği kredinin taksitini 16.02.2018 tarihinde ödediğini, bu durumun da kötü niyetli olduğunu gösterdiğini belirterek, davanın reddi ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; davalı banka ile dava dışı kredi borçlusu/lehtarı ... arasında toplam 16.000.000-TL limitli, 3 adet Genel Kredi Sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeler kapsamında davacının maliki olduğu Bursa İli, Nilüfer İlçesi, ... ada, ... parselde kayıtlı ..., ..., ..., ve ... no.lu bağımsız bölümler üzerine dava dışı ... lehine 7 ve 17 no.lu bağımsız bölümler üzerine ... derecede 5.000,000-TL ve ... ve ... no.lu bağımsız bölüm üzerine 2. derecede 5.000.000-TL tutarında üst limit ipoteği tesis edildiği, davacının Bursa ... Noterliğinin 23.10.2017 tarihli ihtarnamesi ile bu tarihten sonraki kredileri kabul etmeyeceğini davalı bankaya bildirdiği, resmi senet içeriklerine göre, kredi lehdarı olan dava dışı ...'un davalı bankaya tevdi edeceği her türlü kredi sözleşmesi borçları ile bunlara ait faiz, ücret, komisyon vs. adı altındaki teferruata şamil (limit dahilende) olmak üzere, belirlenen limitler dahilinde, fekki bankaca bildirilinceye kadar ipotek tesis edilmiş olduğu, uygulama ve öğretide üst sınır ipoteği olarak adlandırılan bu ipotek türünün, miktarı belli olmayan alacaklar için kurulduğu, ipoteğin kurulması esnasında güvence altına alınmak istenen alacağın miktarı belli değil ise, alacaklının bütün istemlerini karşılayacak şekilde taşınmazın güvence altına alacağı üst sınırın taraflarca belirleneceği, üst sınır ipoteğinin, genellikle rehnin kurulduğu anda miktarı bilinmeyen ve ileride doğacağı zamanda da miktarının ne olacağı tahmin edilemeyen alacaklar için kurulduğu, ipoteğin fekki davalı bankaca bildirilinceye kadar hüküm ifade edeceği, davacının keşide ettiği Bursa ... Noterliğinin 23.10.2017 tarihli ihtarnamesi ile yapılan ipoteğin fekki talebinin ipoteği tek yanlı olarak ortadan kaldırmayacağı, kaldı ki aksinin kabulü halinde dahi dava dışı şirketin kullandığı KGF kredisinin ihtarnameden evvel gerçekleştiği, bilirkişi heyeti raporlarının da bu doğrultuda olduğu gerekçesiyle, kanıtlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili; müvekkili şirkete gönderilen icra emriyle talep edilen rakamın 4.013.173,51-TL olduğunu, 11.12.2019 tarihli bilirkişi raporuyla davalı bankanın alacağının 2.876.272,07-TL olarak belirlendiğini, bu doğrultuda 1.136.901,44-TL fazla talep edilen alacak yönünden hangi gerekçeyle taleplerinin reddedildiğinin anlaşılamadığını, KGF’nin dava konusu kredinin garantörü olarak yapmış olduğu ödemeye ilişkin olarak müvekkiline rücu edilemeyeceğini, dava konusu kredinin %90'lık kısmının garanti veren KGF tarafından ödendiğini, müvekkili şirketin garanti veren ile herhangi bir borç ilişkisi bulunmadığı, KGF’nin davalı banka ile akdettiği sözleşmeye rızası bulunmadığı dikkate alındığında da KGF’nin yaptığı ödemeye bağlı olarak 3. kişi konumundaki müvekkiline başvurulmasının mümkün olmadığını, bu nedenle KGF tarafından yapılan ödemenin alacaktan düşülmesinin gerektiğini, ipoteğin KGF garantörlüğündeki kredinin teminatı olmadığını, taşınmazların tapu kaydı üzerinde KGF lehine ipotek bulunmadığını, KGF garantörlüğünde çekilen krediye ilişkin olarak zorunlu olarak talep edilen banka tebliğinin davalı banka tarafından dosyaya sunulmadığını, davalı bankanın, söz konusu kredinin ipotek teminatı ile kullandırıldığına dair dosyaya herhangi bir delil sunamadığını, bu durumun ipoteklerin KGF garantörlüğünde kullandırılan kredinin teminatları arasında olmadığını kanıtladığını, davalı banka ile KGF arasında akdedilen protokol hükümlerinin 3. kişi konumundaki müvekkiline uygulanmasının hukuken mümkün olmadığını,genel işlem şartları açısından ipotek akdi sırasında mevcut olmayan kredi sözleşmelerine dayalı olarak kullandırılacak kredilerin ipotek kapsamında olacağına dair hususların yok hükmünde olduğunu, ipotekler 02.05.2016 tarihinde verilmiş olup, bu tarihteki genel kredi sözleşmesi ile kullandırılan kredinin kapatıldığını, bu nedenle üst sınır ipoteğinin de sona erdiğini, üst sınır ipoteğinin yeni kredinin teminatı olmasının mümkün olmadığını, ipotek akit tablosunun buna cevaz veren maddeleri mevcut olsa dahi bu maddelerin genel işlem şartlarını düzenleyen TBK hükümleri gereğince yazılmamış hükmünde olduğunu, bu hususta dosyaya sundukları uzman görüşünün değerlendirilmediğini, ... tarafından verilen 1.500.000-TL tutarındaki ipoteğin davalı banka tarafından 600.000-TL bedelle kaldırıldığını, 1.500.000-TL tutarındaki üst sınır ipoteğinin kaldırılabilmesi için aynı tutarda ödeme yapılması gerektiğini, buna rağmen 900.000-TL ipotek alacağından vazgeçerek ipoteği fek eden davalı bankanın, azalttığı teminat oranında müvekkiline başvurma hakkını yitirdiğini, müvekkilinin ihtar tarihinden sonraki kredileri kabul etmediğine ilişkin ihtarından sonra 23/03/2018 tarihinde açılan hesapla borçluya kullandırılan 495.095,11-TL kredinin kullandırılmasının iyi niyet kuralları ile bağdaşmayacağını ve bu nedenle bu miktarın da müvekkilinden talep edilemeyeceğini, ayrıca icra takibinin devam etmesinin müvekkilinin zararına neden olacağını belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulü ile istinaf incelemesi sonuçlanıncaya kadar icra takibinin tedbiren durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takipte borçlu olunmadığının tespiti istemine ilişkindir. Somut olayda; davacı banka ile dava dışı ... firması arasında 28.04.2016, 19.09.2016 ve 23.03.2017 tarihlerinde toplam 16.000.000-TL limitli 3 adet genel kredi sözleşmesi imzalandığı, bu sözleşmeler kapsamında kullandırılan/kullandırılacak kredilerin teminatı olmak üzere, davacının maliki olduğu Bursa , Nilüfer İlçesinde bulunan ... ada ... parselde kayıtlı ... ve ... no.lu bağımsız bölümler üzerine dava dışı ... derecede 5.000.000-TL; ... ve ... no.lu bağımsız bölümler üzerine 2. derecede 5.000.000-TL limitli üst limit ipoteği tesis edildiği, davacının Bursa ... Noterliğinin 23.10.2017 tarihli ihtarname ile, bu tarihten sonraki kredileri kabul etmeyeceğini davalı bankaya bildirdiği, kredi borcunun ödenmemesi üzerine davalı banka tarafından hesap kat edilerek borcun ödenmesinin asıl borçlu ve kefiller ile ipotek veren davacıya ihtar edildiği, asıl borçlunun 12.04.2018, davacının ise 13.04.2018 tarihinde temerrüde düştükleri, davalı banka tarafından davacı ipotek veren hakkında İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı, davacı tarafından icra emrinin iptali istemiyle açılan davada İstanbul 12. İcra Hukuk Mahkemesinin 2018/1070 esas sayılı dosyasında, davanın kısmen kabulü ile icra emrinde 129.715,30-TL işlemiş faiz ile birlikte toplam alacak miktarının 2.867.697,34-TL olarak düzeltilmesine, aşan kısımların iptaline karar verildiği ve kararın kesinleştiği anlaşılmaktadır. İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasının incelenmesinde; alacaklı davalı tarafça ilk olarak 3.926.953,01-TL nakit alacak üzerinden takip talebi düzenlendiği, ancak alacaklı vekilince icra dairesine ibraz edilen 12.6.2018 dilekçeyle ... firmasından olan alacağın sehven eklendiği belirtilerek yeniden takip talepnamesi düzenlendiği, bu suretle işbu dava tarihi öncesinde alacak miktarına ilişkin talep daraltılarak 12.06.2018 tarihinde yeniden düzenlenen takip talepnamesi ile alacak miktarının 2.737.982,04-TL asıl alacak ve 296.843,58-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 3.034.825,62-TL'ye düşürüldüğü, işbu davanın ise daha sonraki bir tarih olan 15.06.2018 tarihinde 3.556.693,49-TL dava değeri üzerinden açıldığı anlaşılmaktadır. Bilindiği üzere HMK'nın 114. maddesinde düzenlenen hukuki yarar dava şartlarından olup resen dikkate alınması gerektiğinden, somut olayda istinaf kanun yoluna davacı tarafça başvurulmuş olsa da, bu hususun resen gözetilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla davalı alacaklının takipteki alacak talebini daraltmış olmasına rağmen davacı tarafça 3.556.693,49-TL üzerinden dava açılmış olmakla, takip konusu edilmeyen (3.556.693,49-3.034.825,62) 521.867,87-TL yönünden davacının işbu davayı açmakta hukuki yararı bulunmamaktadır. Bu nedenle bu kısım yönünden davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi gerekirken, esastan reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Davacı borçlu tarafça dayanak İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takibindeki icra emrinin iptali istemiyle açılan davada, İstanbul 12. İcra Hukuk Mahkemesinin 2018/1070 esas sayılı dosyasında, işbu dava tarihinden sonra 12.11.2019 tarihinde davanın kısmen kabulü ile icra emrinde 129.715,30-TL işlemiş faiz ile birlikte toplam alacak miktarının 2.867.697,34-TL olarak düzeltilmesine, aşan kısımların iptaline karar verilmiş ve işbu karar 06.10.2021 tarihinde kesinleşmiştir. Dolayısıyla iptal edilen kısım işlemiş faize yönelik olmakla (3.034.825,62-2.867.697,34) 167.128,28-TL alacak istemi yönünden dava konusuz kalmış olup, bu kısım yönünden konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken, davanın esastan reddine karar verilmesi de hatalıdır. İpotek, kişisel bir alacağın teminat altına alınması amacını güden ve bir taşınmaz değerinden alacaklının alacağını elde etmesini sağlayan sınırlı bir ayni haktır. İpotek tesisi için rehin edilecek taşınmaz maliki ile alacaklı arasındaki anlaşmanın (rehin sözleşmesi) bulunması ve rehin sözleşmesinin TMK'nın 856. maddesi gereğince tapu siciline tescil edilmesi gerekir. Somut olayda; 02.05.2016 tarihli akit tablosuna göre ipoteğin, "... (...) şirketinin bankaya tevdi ettiği/edeceği her türlü kredi sözleşmesi, taahütnamesi uyarınca veya üçüncü kişilerce ... ile ilgili olarak bankaya tevdi edilmiş/edilecek kefaletler uyarınca ...'ya banka tarafından açılmış/açılacak her türlü krediden ötürü ... ... şirketinin bankaya karşı asaleten ve kefaleten doğmuş/doğacak tüm kredi borçlarının ve bunların faiz, ücret, komisyon, vergi resim, harç vs. teferruatına şamil olmak üzere, ... banka lehine fekki bankaca bildirilinceye kadar" şeklinde tesis edildiği anlaşılmaktadır. İpoteğin, ileride gerçekleşecek veya gerçekleşmesi muhtemel olan bir alacağın teminatı olarak tesis edildiği görülmektedir. Bu haliyle ipotek, azami meblağ (üst sınır ipoteği) ipoteğidir. TMK'nın 851 ve 881. maddelerinde ifadesini bulan azami meblağ (üst sınır) ipoteğinde, alacağın ulaşacağı miktar önceden belirsiz olduğundan taşınmazın ne miktar için teminat teşkil edeceği ipotek akit tablosunda gösterilen limitle sınırlanabilir. TMK'nın 875. maddesinde belirtilen ve ipotekle teminat altına alınan ana borç, gecikme faizi, icra takip giderleri ve taraflarca kararlaştırılan eklentilerden oluşan borcun toplam miktarının bu limiti aşması olanaklı değildir. Bu nedenle üst sınır ipoteğinde alacak bakımından bir üst sınır tespit edilerek teminatın kapsamı saptanmaktadır. O halde teminat, alacağı ve alacaklı icra takibi yapmışsa takip giderleri ile temerrüt faizlerini, üst sınıra kadar sınırlamaya tabi olmaksızın sağlamaktadır. Kısaca, ipoteğin üst sınır ipoteği olması durumunda borçlu sadece ipotek akit tablosunda belirtilen miktar ile sınırlı olmak üzere sorumludur. Bu kapsamda somut olayda, ipotek akit tablosunda doğmuş ve doğacak tüm borçlar herhangi bir sınırlamaya tabi tutulmaksızın teminat altına alınmış olmakla, davacının "bu tarihten itibaren doğacak borçlardan sorumlu tutulamayacağına" yönelik 23.10.2017 tarihli ihtarnamesinin bir sonuç doğurması mümkün değildir. Davacı, lehine ipotek verdiği dava dışı borçlu şirketin davalı bankaya olan tüm borcundan ipotek limitine kadar sorumludur. Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde; banka nakit alacağının kredi sözleşmeleri kapsamında tazmin edilen teminat mektupları, KMH ve KGF kefaletli taksitli kredi borçlarından kaynaklandığı, temerrüt tarihi itibariyle davalı banka alacağının 3.463.045,90-TL olduğu, takip tarihinden önce davalı banka tarafından dava dışı ipotek borçlusundan 600.000-TL ve KGF'den 2.474.771,84-TL tahsilat yapıldığı, yapılan tahsilatların borçtan düşülmesi gerektiği, ancak alacaklı bankanın KGF tarafından ödenen kısım yönünden de icra takip yetkisi bulunduğu, takip tarihi itibariyle alacağın temerrüt faizi ve BSMV ile birlikte 3.020.197,99-TL olduğu, alacaklı bankanın asıl alacak istemi yönünden takipteki talebiyle bağlı kalındığında ise toplam alacağın 2.976.272,07-TL olduğu tespit edilmiştir. Üst sınır ipoteği, niteliği itibariyle genellikle rehnin kurulduğu anda miktarı bilinmeyen ve ileride doğacağı zamanda da miktarının ne olacağı tahmin edilemeyen alacaklar için kurulur ve alacaklı tarafından fekki bildirilinceye kadar hüküm ifade eder. Borcun ödenmemesi halinde ipoteğin paraya çevrilmesi suretiyle o anda mevcut tüm borç ve ferileri, ipotek limitine kadar olan kısımdan ödenir. Bu nedenle somut olayda kredi borcunun ödenmediği, temerrüt faizinin işlemeye devam ettiği, davalının limit dahilinde borçtan sorumluluğunun bulunduğu, icra hukuk mahkemesi kararı doğrultusunda bir kısım alacak talebi yönünden de davanın konusuz kaldığı anlaşılmasına göre, davacı vekilinin, tespit edilen alacak tutarının takipte talep edilenden az olması halinde fazla kısım yönünden borçlu olunmadığının tespitine karar verilmesi gerektiği yönündeki istinaf sebebi yerinde değildir. KGF kefaletiyle kullandırılan kredi bakımından uygulanması gereken 26.12.2017 tarih ve 2017/11177 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile değişik 31.10.2016 tarihli ve 2016/9538 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe konulan Kredi Garanti Kurumlarına Sağlanan Hazine Desteğine İlişkin Karar'ın 3. maddesinin 1. bendinde, KGF destekli kredilerde temerrüt sonrası takip süreçlerinin kredi verenlerce yürütüleceği, 5. bendinde ise temerrüt durumunda teminatların nakde çevrilmesine ve kanuni takibe ilişkin işlemlerin kredi verenler tarafından yürütüleceği, elde edilen tahsilatın, tazmin edilen kefalet oranında KGF'ye aktarılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu kapsamda asıl borçlunun temerrütü halinde alacaklı bankanın KGF'den tazmin ettiği tutar yönünden de takip işlemlerinde kredi veren banka yetkili kılınmıştır. Bu nedenle somut olayda bankanın KGF'den tahsil ettiği tutar yönünden de takip başlatmış olmasında hukuka aykırılık yoktur. KGF tarafından alacaklı bankaya ödeme yapılmış olup olmaması da esasen sonuca etkili ve KGF ödemesi tahsilat sayılmadığından ipotek borçlusu tarafından bir ödeme olmayıp, netice itibariyle asıl borçlu, kefiller ve ipotek veren davacının borç ödeme yükümlülüğü devam etmektedir. Bu yüzden KGF'nin yapmış olduğu ödeme oranında borcun sona erdiğinden söz etmek mümkün değildir. Bakanlar Kurulu Kararına dayalı olarak davalı banka ile KGF arasında düzenlenmiş olan protokolde; Kurum kefaletiyle kullandırılacak kredilerde teminat tercihinin kredi veren tarafından serbestçe belirleneceği, Kurumun, kredi verence alınmış ya da alınacak teminatlardan başka teminat aramayacağı belirtilmiştir. Bu kapsamda davacı taşınmazlarına tesis edilen ipoteğin doğmuş/doğacak tüm borçları teminat altına aldığı da dikkate alındığında, asıl borçluya kullandırılan KGF destekli krediyi de kapsayacağı açık olup, davacı vekilinin bu yönde ileri sürdüğü istinaf sebebi yerinde değildir. Ayrıca davacı vekilince ipotek senedi içeriğindeki müvekkilinin sorumluluğuna ilişkin hükümlerin genel işlem koşulu niteliğinde olup, geçersiz olduğu ileri sürülmüştür. Bir sözleşme hükmünün genel işlem koşulu sayılması için, o sözleşmenin çok sayıda benzer sözleşmelerde de kullanımı için düzenleyen tarafından önceden hazırlanmış olması gerekir. Sözleşme metninde kullanılan ifadelerin özdeş olmaması, o sözleşme hükümlerinin genel işlem koşulu sayılmasına engel değildir. Bu kapsamda uyuşmazlık konusu sözleşme hükmü, tapu memuru huzurunda düzenlenmiş olan ipotek resmi senedinde yer almakta olup, sözleşmenin ticari niteliği ve tarafların tacir olması göz önüne alındığından, TTK'nın 18. maddesi hükmüne göre, sözleşmeyi imzalayan tarafların basiretli tacir gibi hareket etme zorunluluğu bulunması nedeniyle, ipotek veren davacının sözleşmeyi karşı taraf banka ile müzakere etmeden imzaladığının kabulü mümkün değildir. Bu nedenle davacı vekilinin bu yöndeki istinaf sebebi de yerinde görülmemiştir. Davacı ; ipotek veren ... tarafından verilen ipoteğin kaldırıldığını ileri sünmüş ise de ; adı geçen tarafından verilen ipotek davacı tarafından daha sonraki bir tarihde borçlu lehine verildiği ,kefalete ilişkin bulunan TBK nun 592.maddesi hükümlerinin ipotek borçlusuna uygulanma olanağı bulunmamaktadır. Açıklanan tespitler doğrultusunda; davacının hukuki yararının bulunmadığı tespit edilen ve konusuz kalan alacak kısımları dışında kalan 2.867.697,34-TL alacaktan davacının sorumlu olduğu anlaşılmakla, mahkemece bu kısım yönünden davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmamaktadır. Diğer yandan icra takip tarihinden sonra açılmış olan işbu davada, İİK'nın 72/3 maddesinin açık hükmü uyarınca, tedbiren takibin durdurulmasına karar verilmesi mümkün olmadığından, davacı vekilinin takibin durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir isteminin de reddi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, belirtilen hususlar yeniden yargılama gerektirmediğinden,kararın kaldırılarak "davanın 521.867,87-TL alacak kısmı yönünden hukuki yarar yokluğu nedeniyle reddine, 167.128,28-TL yönünden konusuz kalan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, 2.867.697,34-TL alacak istemi yönünden yerinde görülmeyen davanın reddine, davacı vekilinin takibin durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir isteminin reddine" karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 13. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2018/543 Esas - 2020/608 Karar sayılı ve 10/12/2020 tarihli hükmünün, HMK.'nun 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA; "Takip tutarı 2.867.697,34-TL bakımından yerinde görülmeyen davanın reddine,167.128,28-TL yönünden konusuz kalan davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına, Kalan 521.867,87-TL yönünden davanın hukuki yarar yokluğu nedeniyle usulden reddine, Davacı vekilinin icra takibinin durdurulmasına yönelik ihtiyati tedbir isteminin reddine" İlk Derece yargılamasına ilişkin olarak; "Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 80,70-TL karar ve ilam harcının mahkeme veznesine yatırılan 60.739,44-TL peşin harçtan mahsubu ile fazla olan 60.658,74-TL harcın talep halinde karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, Davacı tarafından yapılan 3.600-TL bilirkişi ücreti ve 236,50-TL posta masrafı olmak üzere toplam 3.836,50-TL yargı giderinin, konusuz kalan kısım bakımından dava açılmasına sebebiyet veren davalının sorumluluğu dikkate alınarak, 40-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Konusuz kalan kısım bakımından davacı lehine taktir olunan 19.827,19-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davanın reddolunan kısmı üzerinden davalı lehine taktir olunan 115.443,55-TL nispi vekalet ücreti ile hukuki yarar yokluğundan reddolunan kısım üzerinden takdir olunan 5.100-TL maktu olmak üzere toplam 120.543,50-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine," İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 59,30-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Davacı tarafından yapılan 63,40-TL istinaf yargı giderinin tarafların haklılık durumuna göre hesaplanan 3-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 18/07/2022