T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2022/808
KARAR NO: 2022/879
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/02/2022
NUMARASI: 2016/32 Esas 2022/129 Karar
DAVA: Tazminat (Ölüm Ve Cismani Zarar Sebebiyle Açılan Tazminat)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 09/06/2022
Davanın kabulüne ilişkin kararın davalı ve feri müdahil vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacılar vekili; müvekkili ...'ün diğer müvekkillerinin müşterek çocuğu olduğunu, müvekkil ...'ün hamileliği boyunca davalı sigorta şirketi tarafından sigortalı doktor ... tarafından takip edildiğini, ancak sigortalının tıbbi kötü uygulaması sonucu küçük ...'nin down sendromu ve bilişsel gelişim geriliğinin hamilelikte tespit edilmediğini, çocuğun bu nedenle down sendromlu olarak doğduğunu, sigortalının kötü uygulamalarının bilgilendirmeme, onam almama, teşhiste kusur, ileri testleri önermeme ve amniyosentez yapmama olarak sayılabileceğini, hasta hekim ilişkisinde sigortalının vekalet sözleşmesi kapsamında özen borcu altında olduğunu, küçüğün down sendromlu olarak doğumu nedeniyle hayat boyu işgöremez durumda olacağını, bu nedenle ayrıca müvekkillerinin zarara da uğradıklarını, tıbbi kötü uygulama nedeniyle hekimin kusurlu olduğunu belirterek, davacı ... için 10.000-TL iş göremezlikten kaynaklanan maddi (bakıcı ücreti dahil) ve 60.000-TL manevi tazminat, diğer davacılar için ise ayrı ayrı 30.000'er TL manevi tazminat olmak üzere toplam 130.000TL tazminatın dava tarihinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
ISLAH: Davacılar vekili 13.08.2021 tarihli dilekçesiyle, maddi tazminata ilişkin talebini artırarak 280.000-TL'ye çıkarmıştır.
CEVAP: Davalı vekili; Dr. ...'in 18/02/2015 - 18/02/2016 tarihleri arasını kapsayan tıbbi kötü uygulamaya ilişkin ZMSS poliçesi ile müvekkili tarafından sigortalandığını, müvekkilinin sorumluluğunun maddi ve manevi tazminat istemlerinde her bir olay için azami 400.000-TL limit ile sınırlı olduğunu, dava konusu olayda sigortalı doktorun kusurlu işlem ve özensizliğinin bulunup bulunmadığının tespiti gerektiğini,talep edilen tazminatın fahiş olduğunu, davalı doktorun hastaya karşı tüm sorumluluğunu yerine getirmesi nedeniyle maddi tazminat koşullarının oluşmadığını, istenmeyen sonucun tamamen davacıların özensizliğinden kaynaklandığını, bu nedenle manevi tazminat koşullarının da oluşmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; taraflar arasındaki ilişkinin temelinin vekalet sözleşmesi olduğu, vekilin, vekalet görevini yerine getirirken yaptığı işlemlerin, eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışı nedeniyle doğan zararlardan sorumlu olduğu, bu nedenle vekil konumunda olan doktorun, meslek alanı içinde olan bütün kusurları, hafif de olsa sorumluluğun unsuru olarak kabul edilmesi gerektiği, Yargıtay kararları ile de sabit olduğu üzere aydınlatılmış onamın yapıldığını ve özen yükümlülüğünün yerine getirildiğinin ispat yükü tedaviyi yapan hekime yüklendiği, bu ispat yükü yerine getirilirken tek taraflı tutulan belge ve kayıtların ilişkinin diğer tarafı olan kişiyi bağlamayacağı, gebelik takibi yapan dava dışı doktorun düzenlediği tedavi evrakları ve raporların incelenmesi sonucunda davacı ...'ün aydınlatıldığına ve bilgilendirildiğine dair kanaat oluşmadığı ve davacı ...'ün sürekli iş göremezlik zararının taleple bağlılık ilkesi gereği kabulünün gerektiği, davacı vekilinin bakıcı giderleri talebinden feragat ettiği, dava konusu olayın aynı zamanda haksız fiil niteliğinde olması nedeniyle, TBK'nun 56. maddesi gereğince zarara uğrayanların manevi tazminat isteme haklarının bulunduğu, Yargıtay içtihatları ile sübut bulan ispat hususuna ilişkin değerlendirmelere aykırı olarak görüş beyan edilmiş olması nedeniyle, davalı tarafından sunulan uzman mütalaasına ve kusur durumuna ilişkin olarak ATK'dan ve son oluşturulan bilirkişi heyetinden alınan raporlara itibar edilmediği gerekçesiyle, davacıların bakıcı gideri taleplerinin feragat nedeniyle reddine, diğer maddi ve manevi tazminat istemlerinin kabulüne karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davalı ve feri müdahil vekili; mahkemenin kabulünün aksine aydınlatmanın yazılı olması kuralının bulunmadığını, hastane uygulamasında tetkikler hakkında bilgilendirilen her hastaya belge imzalatılmadığını, imza altına alınacak konu ve durumların hastane organizasyonu ile yapıldığını, küçüğün down sendromlu olmasına sigortalı hekimin eylemlerinin sebebiyet vermediğini, bilirkişi raporunda sigortalıya kusur atfedilmediğini, müvekkilinin sorumluluğu 400.000-TL olan poliçe limitiyle sınırlı olduğundan, yargılama gideri ve vekalet ücreti ile birlikte hükmedilen tazminatın toplam tutarı 400.000-TL olacak şekilde karar verilmesi gerekirken, ayrıca yargı gideri ve faize hükmedilmesinin hatalı olduğunu, ıslah edilen miktara ancak ıslah tarihinde itibaren faize hükmedilmesi gerekirken dava tarihinden itibaren hükmedilmesinin usule aykırı olduğunu, küçüğün down sendromlu doğumuna hekim eyleminin neden olmadığını, alınan bilirkişi raporlarında ve bilimsel raporlarda da sigortalının kusursuz olduğunun tespit edildiğini, mevzuatın hatalı yorumlandığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesine dayalı maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Hekim ile hasta arasındaki ilişki vekalet sözleşmesine dayalı olup, uyuşmazlığın temelini teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen doktorun bu kapsamda mevcut sorumluluğu ve özen borcu oluşturmaktadır. Buna göre vekil, vekalet görevini yerine getirirken yöneldiği sonucun elde edilememesinden sorumlu değil ise de, bu sonuca ulaşmak için gösterdiği çabanın, yaptığı eylemlerin ve davranışlarının özenli olmayışından doğan zararlardan sorumludur. O nedenle vekil konumunda olan ve tedavi işlemlerini yapanların bilim ve teknolojinin getirdiği bütün imkanları kullanmak suretiyle özen borcunu yerine getirmeleri gerekir. Vekil özenle davranmak zorunda olup, en hafif kusurundan bile sorumludur. Doktor hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. 04.04.1997 tarihinde imzalanan ve 09.12.2003 tarihinde yürürlüğe giren Avrupa Biyotıp Sözleşmesi, 6023 sayılı Türk Tabipleri Birliği Kanununun 59/g maddesi uyarınca çıkarılan Hekim Etiği Yönetmeliği ile Hasta Hakları Yönetmeliği hükümlerinde de belirtildiği üzere, hasta, tıbbi müdahaleyi gerçekleştirecek hekim tarafından tıbbi müdahale konusunda bilgilendirilmelidir. Bu kapsamda sağlık hizmetinin verilmesinde tıbbi gereklere uygun teşhis, tedavi ve bakımı özenle yapma görevi hekime ait olup, hastanın uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkileri, komplikasyonları ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskleri konusunda bilgi edinme hakkı bulunmaktadır. Bu bilgilendirme, hekim tarafından hastanın sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapılması gerekmektedir. Hastayı bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekim, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğini kanıtlamakla yükümlüdür. Özetle, hekim görevini özenle yerine getirmeli ve hastanın bilgi alma hakkı kapsamında onu aydınlatmalıdır. Somut olayda, hekimin down sendromunu teşhise yönelik bir hatasının veya bu anomaliyi teşhise yönelik imkanlar konusunda hastayı aydınlatmamasının sorumluluğunu doğuracağı izahtan varestedir (Yargıtay 11. Hukuk Dairesi'nin 28/11/2019 tarihli, 2018/1849 Esas 2019/7606 Karar sayılı ilamı). Somut olayda; davacının hamileliğinin takibini yapan sigortalı hekimin, davalı sigorta şirketi tarafından tıbbi kötü uygulamaya ilişkin zorunlu mali sorumluluk sigorta poliçesi ile olay başına 400.000-TL limitle sigortalanmış olduğu, davacının gebelik takibinin davalının sigortalısı olan hekim tarafından yapıldığı, bu kapsamda 23.05.2012 tarihinde gebelik saptandığı, 15.07.2012 tarihli muayenede 12+ haftalık gebelik tespiti ile nazal kemik izlenen hastaya ikili test önerildiği, hastanın ikili test istemediğinin hasta takip formuna yazıldığı, 03.08.2012 tarihli muayenede davacıdan üçlü test istenildiği, davacının yaptırmak istemediğini, bir hafta sonra kararını bildireceğini beyan ettiği, daha sonra 12.08.2012 tarihinde yapılan üçlü testte down sendromu riskinin düşük çıktığı (1/2040), 01.09.2012 tarihinde fetal ultrasonda femur kısa olarak değerlendirildiği için detaylı USG istenildiği, 04.09.2012 tarihinde başka hekim tarafından yapılan USG'de femur kısa tespiti ile karyotip analizinin önerilebileceğinin rapor edildiği, 30.09.2012 tarihli muayenede ikinci düzey USG sonucu ile ilgili olarak hastanın bilgilendirildiği, amniyosentez veya kordosentez ile karyotip analizi önerildiğinin açıklandığı, ancak davacının invaziv test yaptırmak istemediğinin takip formuna not edildiği, sonrasında davacı çocuğun down sendromlu olarak dünyaya geldiği anlaşılmaktadır. Davalının sigortalısı hekim tarafından down sendromu riski nedeniyle davacı anneden ileri düzeyde tetkikler istenildiği anlaşılmakta ise de, davacı hastanın down sendromu konusunda bilgilendirildiğine dair yazılı bir belge (aydınlatma formu) düzenlenmediği anlaşılmaktadır. Hastane belgelerinde bu yönde bilgilendirme yapıldığına dair kayıtlar bulunsa da, hastane ve hekim tarafından tek taraflı olarak düzenlenen bu kayıtlar, davacının bu konuda yeterince aydınlatıldığını kabule elverişli değildir. Bu durumda uygulanan ve diğer tanı, tedavi seçenekleri ve bu seçeneklerin getireceği fayda ve riskler ile hasta sağlığı üzerindeki muhtemel etkiler, komplikasyonlar ve reddetme durumda ortaya çıkabilecek muhtemel fayda ve riskler konusunda bilgilendirmenin, davalının sigortalısı olan ihbar olunan hekim tarafından davacı annenin sosyal ve kültürel düzeyine uygun olarak anlayabileceği şekilde yapıldığının, davacı anneyi bu şekilde aydınlatma yükümlülüğü bulunan hekimin, bu yükümlülüğünü mevzuata ve usule uygun şekilde yerine getirdiğinin geçerli delillerle ispatlanamadığı, davalının sigortalısı hekimin aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmediği anlaşılmaktadır. Bu itibarla teşhis ve tedavi hizmetini üstlenen sigortalı hekim, davacı çocuğun down sendromlu olarak doğmasından dolayı değil, bu kapsamda aydınlatma yükümlülüğünü yerine getirmeyerek vekalet sözleşmesinden kaynaklanan özen borcuna aykırı davranışından dolayı sorumludur. İlk derece mahkemesince; ATK'den alınan raporda davacı çocuğun down sendromu nedeniyle %70 oranında sürekli işgöremez durumda olduğu tespit edilmiştir. Hükme esas alınan aktüer bilirkişi raporunda; tazminat hesabına esas olmak üzere davacı çocuğun ortalama yaşam ve bakiye ömür süresinin mevcut rahatsızlığı dikkate alınarak belirlendiği, 0-18 yaş arasında net asgari ücret üzerinden, 18-60 yaş arası AGİ dahil asgari ücretin net tutarı ve 60-78 yaş arası net asgari ücret üzerinden hesaplama yapılarak sürekli işgöremezlik zararının 1.682.529,57-TL olarak belirlendiği, maddi tazminat istemi yönünden mahkemece taleple bağlı kalındığı, dava tarihinden itibaren faize hükmedildiği anlaşılmaktadır. Uyuşmazlık vekalet akdine aykırılıkdan kaynaklanmakta olup,sözleşmeye aykırılık halinde haksız fiile ilişkin hükümler TBK nun 114/2 gereği uygulanacağından ıslahla artırılan kısım yönünden de dava tarihinden itibaren faize hükmedilmesinde isabetsizlik yoktur. 20/07/2010 yürürlük tarihli Tıbbi Kötü Uygulamaya İlişkin Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası Genel Şartlarında; serbest ya da kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında çalışan tabipler, diş tabipleri ve tıpta uzmanlık mevzuatına göre uzman olanların poliçe kapsamındaki mesleki faaliyeti ifa ederken mesleki faaliyeti nedeniyle verdiği zararlara bağlı olarak sözleşme süresi içinde kendisine yapılan tazminat taleplerine, bu taleple bağlantılı yargılama giderleri ile hükmolunacak faize ve sigortalı aleyhine ileri sürülen tazminat talebine ilişkin makul giderlere karşı poliçede belirlenen limitler dahilinde teminat sağlayacağı düzenlenmiş olup, poliçe kapsamında teminat altına alınan tazminat türleri bakımından herhangi bir ayrım yapılmamıştır. Uyuşmazlık konusu sigorta poliçesinde de aynı hüküm yer almaktadır. Poliçede sigorta teminatı olay başına 400.000-TL ile sınırlıdır. Ancak genel şartların B.3.3 maddesinde, sigortacının temerrüt faizi ödeme borcundan kurtulmasını öngören sözleşme hükümlerinin geçersiz olduğu, B.3.4 maddesinde ise sigortacının, dava sonucuna göre yargı giderlerini ve avukatlık ücretlerini genel hükümler çerçevesinde ödemekle yükümlü olduğu düzenlenmiştir.Hükmedilecek maddi ve manevi tazminat dışında yargı giderleri, işleyecek faiz ve avukatlık ücreti tutarının poliçe limitinden düşülmesi mümkün değildir. Davalı vekilinin, teminat limitini aşar şekilde karar verildiğine ilişkin istinaf sebebi yerinde görülmemiştir. Davacılar vekili tarafından sunulan istinafa cevap dilekçesinde, geçici ödeme talebinde bulunmuş ise de ; somut olayda durum ve koşulların avans ödemesi yapılmasını gerektirdiği hususunda bir kanaate ulaşılamadığından avans ödemesi isteminin reddine karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle, mahkemece davanın kabulüne karar verilmesinde bir isabetsizlik bulunmadığından, istinaf nedenleri yerinde görülmeyen davalı ve feri müdahil vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı ve feri müdahil vekilinin istinaf başvurusunun HMK'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Koşulları bulunmadığından davacılar vekilinin geçici ödeme talebinin reddine, Davalıdan alınması gereken 27.255,69-TL istinaf karar harcından davalı tarafından peşin yatırılan 6.894,62-TL harcın mahsubu ile bakiye 20.361,07-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Feri müdahil tarafından yatırılan peşin harcın karar harcına mahsubuna, başkaca harç alınmasına yer olmadığına, Davalı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 09/06/2022