T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/1831
KARAR NO: 2022/238
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/05/2019
NUMARASI: 2017/373 Esas 2019/429 Karar
DAVA: İtirazın İptali)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 17/02/2022
Davanın kısmen kabul-kısmen reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; davacı banka ile davalı ...Ltd.Şti arasında 12/02/2015 tarihli 3.000.000-TL, 11/07/2012 tarihli 1.000.000-TL ve 02/08/2013 tarihli 500.000-TL bedelli genel kredi sözleşmelerinin imzalandığını, söz konusu sözleşmeleri diğer davalıların ise müteselsil kefil sıfatı ile imzaladıklarını, davalı kefillerin aynı zamanda kredi borçlu şirketin ortağı olduklarını, ancak sözleşme gereği ödemelerin yapılmadığını, bu nedenle davacı banka tarafından davalılara Bakırköy ...Noterliği'nin 01/07/2016 tarihli ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, ancak ihtarnamenin tebliğine rağmen ödeme yapılmaması sebebiyle davalılar aleyhine İstanbul ...İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile takip başlatıldığını, davalıların başlatılan takibe itiraz ederek durdurduklarını, ancak davalıların itirazlarının haksız olduğunu, anılan nedenlerle davalıların icra dosyasına yaptığı itirazlarının kısmen iptali ile davalı müteselsil kefiller bakımından; 741.291,21-TL nakit, asıl borçlu bakımından ipotek limiti düşülerek 121.291,21-TL nakit, tüm davalılar bakımından 9.390-TL gayri nakit alacak için takibin devamına, davalılar aleyhine %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalılar vekili ; davacı bankanın İstanbul ...İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile aynı miktarda mükerrer takibe giriştiğini, bu nedenle davanın reddi gerektiğini,borcun ipotek ile teminat altına alındığını, ipoteğe müracaata ilişkin takip yolu tüketilmeden davalılar aleyhine icra takibi başlatmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürerek davanın reddine, davacı aleyhine %20'den az olmamak üzere tazminata hükmedilmesine karar verilmesini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, ipotek sebebiyle İstanbul ...İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığı, davacı bankanın icra takip tarihi itibariyle toplam 859.783,92- TL alacağının bulunduğunun hesaplandığı, davacı bankanın takipten önce ve sonra bir kısım tahsilatlar yaptığı, itirazın iptali davasının da 741.291,21 TL nakit ve 9.390-TL gayrinakit alacak için açıldığı, taleple bağlı kalınarak nakit alacak yönünden 741.291,21 TL için itirazın iptali gerektiği (müteselsil kefiller bakımından), gayrinakit alacağın icra takibinden sonra davalılar tarafından ödendiği, bu kapsamda nakit alacak bakımından itirazın iptaline, gayrinakit alacak yönünden ise davanın reddine,asıl borçlu bakımından ipotek limiti olan 620.000-TL düşülerek davacı nakit alacağın 121.291,21-TL olduğu, davalı şirket için davanın taleple bağlı kalınarak kabulüne, gayrinakti krediler ile ilgili karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davacı vekili; bilirkişi raporunda hem nakit hem de gayrinakit alacaklar yönünden talep edilen tutarlarda banka alacağını olduğunun tespit edildiğini, dava dilekçesinde talep edilen 9.390-TL gayrinakit alacağın bulunduğunu, davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verildiğinden müvekkili banka aleyhine yasaya aykırı şekilde vekalet ücretine hükmedildiğini, kararın aleyhe tüm hususlar bakımından kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava; davacı alacaklı tarafından başlatılan İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı ilamsız takibe karşı davalı- borçluların itirazlarının kısmen iptaline ilişkindir. İcra takibinden sonra yapılan kısmi ödemelerin mahsubu ile 741.291,21- TL nakit, 9.390-TL gayrinakit alacağa ilişkin itirazın iptali talep edilmiştir. Nakit alacaklar yönünden dava tümüyle kabul edilmiş olup gayri nakit alacak nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.Davacı vekili, hükümde aleyhine olan hususların tamamını ''gayri nakit alacak nedeniyle vekalet ücretini, yargı giderini, %20 oranda icra inkar tazminatı dahil olmak üzere'' istinaf etmiştir. Ancak gayrinakit alacaktan başkaca red olunan kısım bulunmamaktadır. 5941 sayılı Çek Kanunu'nun 3. maddesi uyarınca; muhatap banka, süresinde ibraz edilen çekin karşılığının bulunmaması hâlinde yasal sorumluluk miktarına kadar ödeme yapmak; çekin karşılığının kısmen bulunması durumunda ise, kalan meblağı tamamlamakla yükümlüdür. Bu ödeme külfeti, sözü edilen kanun gereğince bankalara yükletildiğinden, bu tutarların borçlulardan talep edilebilmesi için sözleşmede açık bir hüküm bulunması gerekmektedir. Eldeki davada, genel kredi sözleşmeleri gereğince davalı asıl borçlu depo talebinden sorumludur. Ancak müteselsil kefillerin sorumlu tutulması için sözleşmede açık bir hüküm gerekmektedir. Davalı müteselsil kefillerin sorumlu tutulması için açık bir sözleşme hükmü bulunmamaktadır. Davacının, 9.390-TL çek riskinin devam ettiği bilirkişi raporu ile belirlenmiştir. Davalı şirket gayri nakdi borçtan sorumlu olduğu, gayrinakit borcun ödendiğine ilişkin iddia ve delil bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf sebebi yerinde görülmüştür. Davalı şirket bakımından nakit alacak yanında gayri nakit alacak yönünden taleple bağlı kalınarak davanın kabulü gerekmektedir. Davalı müteselsil kefiller bakımından davanın gayrinakit alacak yönünden reddine karar verilmesinde isabetsizlik yok ise de ,davalı şirket bakımından kabulü gerektiğinden ,yapılan hata/eksiklik nedeniyle yeniden yargılama yapılması gerekmediğinden ,hükmün kesinleşen kısımlarının tekrarı ile hükmün kaldırılmasına yeniden hüküm verilmesine nakit alacak bakımından davanın kabulüne,gayrinakit alacak bakımından ise davalı şirket yönünden kabulüne ,müteselsil kefil davalılar hakkındaki davanın reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE; İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/05/2019 Tarih 2017/373 Esas 2019/429 Karar sayılı kararın HMK.'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; '' Davanın KISMEN KABULÜNE, 1-Davalılar ... ve ... yönünden, İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasına yapılan itirazın 741.291,21-TL nakit alacak için kısmen iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren %35 oranında temerrüt faizi ve faizin %5'i oranında BSMV uygulanmasına (diğer davalı ....Ltd. Şti ve her iki davalı ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak şartıyla ve İstanbul ... İcra Dairesinin 2016/3818 Esas sayılı dosyasında yapılan tahsilatlarla tahsilde tekerrür oluşturmamak şartıyla), Davalılar ...,... yönünden gayrinakit alacak isteminin reddine ,2-Davalı ... Ltd. Şti yönünden 121.291,21 TL nakit alacak yönünden itirazın kısmen iptali ile asıl alacağa takip tarihinden itibaren %35 oranında temerrüt faizi ve faizin %5'i oranında BSMV uygulanmasına ( diğer davalılar ile birlikte tahsilde tekerrür olmamak şartıyla müteselsilen tahsiline),9.390-TL gayri nakit alacağın davalı asıl borçlu .. Ltd. Şti. sorumlu olmak üzere davacı bankada açılacak faizsiz hesapta depo edilmesini teminen itirazın kısmen iptaline / nakde dönüşmesi halinde de ödeme tarihinden itibaren %35 faiz ile faizin % 5'i BSMV işletilerek davalı asıl borçlu .. Ltd. Şti.'den tahsiline, Nakit alacak üzerinden %20 oranda hesaplanan 148.258,24- TL icra inkar tazminatının davalılardan müteselsilen( davalı ... Ltd. Şti'nin ise 24.258,24 TL ile sınırlı olmak ve tahsilde tekerrür olmamak üzere )müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, Gayri nakit alacak nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilmesine yer olmadığına, İlk Derece yargılamasına ilişkin olarak ; "Nakit alacak nedeniyle alınması gereken 50.637,60-TL (davalı şirket 8.245,40 TL + 80.70-TL g.nakit nedeniyle toplam 8.326,10-TL ile sorumlu) nispi karar ve ilam harcından, mahkeme veznesine peşin yatırılan 12.819,76 TL'nin mahsubu ile bakiye 37.817,84 -TL'nin davalılar ... ,...'den tahsili ile Hazine'ye gelir kaydına ,Davacı tarafından yatırılan 12.819,76-TL peşin harcın davalılardan(davalı şirket 8.326,10-TL ile sorumludur.) alınarak davacıya verilmesine, Davacı vekili için nakit alacak yönünden takdir olunan 43.601,65-TL nispi vekalet ücretinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, (davalı şirket 12.453,30 -TL'sinden sorumlu olmak kaydıyla) Davacı vekili için gayri nakit alacak yönünden takdir olunan 5.100-TL maktu vekalet ücretinin davalı ... Ltd. Şti.'den tahsili ile davacıya verilmesine, Davalılar vekili için gayri nakit alacak için takdir olunan 2.725-TL maktu vekalet ücretinin davacıdan tahsili ile davalılar ... ve ...'ye verilmesine, Davacı tarafından sarf edilen 1.500-TL bilirkişi ücreti ve 179,20 TL posta masrafı olmak üzere toplam 1.679,20- TL yargı giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, Taraflarca yatırılıp kullanılmayan avansların talep halinde ilgili taraflara iadesine, ''Davacı tarafından yatırılan 44,40-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine,Davacı tarafından sarf edilen 41,50-TL istinaf yargı giderinin davalılardan alınarak davacıya verilmesine, HMK 'nun 362/1(a) maddesi uyarınca kesin olmak üzere dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 17/02/2022