T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/2525
KARAR NO: 2020/1364
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/09/2018
NUMARASI: 2015/164 Esas 2018/814 Karar
DAVA: Alacak (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 24/12/2020
İlk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA : Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkili banka .../Gaziantep şubesi mudisi ... tarafından internet bankacılığı suretiyle hesabından bilgi ve isteği dışında davalılardan ... ait ... A.Ş. deki hesabına 24007/2009 tarihinde para aktarıldığı iddiası ile müvekkili banka ve ....A.Ş. hakkındaki Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/23 E. -2014/175 K. sayılı dosyasında 11.000-usd ve 800 -euro üzerinden müvekkili banka aleyhine hüküm verilerek kesinleştiğini, karara konu 33.366.67-TL'nin 16.6.2014 tarihinde, 3.571,76-TL'nin 14/07/2014 tarihinde İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı icra dosyasına ödendiğini, ayrıca olayla ilgili müvekkili banka mudisi ...tarafından savcılığa yapılan suç duyurusu üzerine Bakırköy 21. Asliye Ceza Mahkeme'sinin 2010/118 E. sayılı dosyası ile bu davada davalı bulunan 2 ve 3 nolu davalılar hakkında görülen davanın karara çıktığı, henüz kararın kesinleşmemiş temyiz aşamasında olduğunu, banka mudisi ... ait iki ayrı döviz hesabından internet üzerinden döviz satış işlemi yapılarak yine ... vadesiz hesabına aktarıldığı, vadesiz hesabından da iki ayrı eft işlemi ile para, davalılardan ... ... Güneşli şubesindeki hesabına aktarıldığı, mudinin bilgisi dışında gerçekleşen eft işlemi için kullanılan IP numarası ve işlemin gerçekleştirildiği bilgisayarın ... ait olduğunu, gönderilen paranın hesap açma ve para çekme işlemleri sırasında ... yanında davalılardan ... bulunduğunu, müvekkili banka mudisinin hesabından bilgisi dışında bilgisayarla internet üzerinden eft işlemi yapılmak suretiyle paranın başka hesaba aktarılması, paranın çekilmesi işlemlerini birlikte gerçekleştirdiklerinden müvekkili bankanın uğramış olduğu zarardan sorumlu olduklarını, 2 ve 3 nolu davalıların gerçekleştirdiği dolandırıcılık işleminin 1 nolu davalı ...A.Ş.'ne ait SIM kartının kopyalanması ile gerçekleştirildiğini,mudi ... yapılan ödeme nedeniyle davacı banka zararının rücuen davalılardan talep etmek zorunluluğunun doğduğunu belirterek, davalıların haksız fiilleri sebebiyle icra dosyasına ödenen toplamda 36.938,43-TL'nin ödeme tarihlerinden itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalılardan tahsiline karar verilmesinin talep etmiştir.
CEVAP : Davalılardan ... A.Ş. vekili ; zaman aşımı,husumet ve kesin hüküm itirazında bulunmuş, somut olayda davalı olarak gösterilmiş olan müvekkili şirketin herhangi bir sorumluluğu bulunmadığını,haksız fiile dayalı tazminat talebinde bulunulabilmesi için kusurun varlığının yeterli olmayıp, zarar ile eylem arasında uygun illiyet bağının varlığının gerektiğini, müvekkili şirket tarafından sunulan haberleşme hizmetinin, böyle bir dolandırıcılık eylemine sebep olamayacağının aşikar olduğunu, davacı şirket ile ne davacı bankanın ne de dava dışı bankanın müşterisi arasında para transferlerinde cep telefonu ile onay verileceğine ilişkin her hangi bir sözleşmenin olmadığı gibi, davalı şirketin bu yönde bir güvenlik önlemine rızası da olmadığını, davalı şirketin sms mesajları ile şifre iletilmesi ve para transferlerine ilişkin ne bir taahhüdü ne de bir onayı olduğunu, internet bankacılığı sisteminin bir bankacılık işlemi olup, davalı şirketin banka sistemindeki aksamalardan sorumlu tutulamayacağının aşikar olduğunu savunarak davanın reddini talep etmiştir. Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI : Mahkemece; gerçekten de davalı GSM şirketinin bayileri eliyle yürüttüğü hizmette sim kart değişikliği sahte belge ile yapılsa bile davacı banka altyapısının sim kart değişikliğinde şifre gönderimini bloke edecek şekilde düzenlenmesi gerekeceğini, nitekim bankaların çoğunda bu alt yapı kurulmuş olup; sim kart değişikliğinde ilgili banka aranıp teyit işlemi yapılmadan kısa mesaj yolu ile şifre alma işlemi yapılamadığı, bu nedenle olayda kusurun davalıda değil davacının teknik altyapısında olduğu gerekçesiyle, davalı ... 'yı da müterafk kusurlu kabul eden bilirkişi raporuna bu yönü ile itibar edilmeyerek, davalı ... yönünden dava yerinde görülmediğinden reddine, diğer davalılar yönünden açılan davanın kabulü ile 36.938,43-TL nin her iki davalıdan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, bu miktarın 33.366,67-TL 'sine 16/06/2014 ve 3.571,76-TL 'sine ise 14/07/2014 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faizi işletilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ : Davacı vekili;dava süreci kapsamında teknik incelemenin yapıldığı bilirkişi raporlarının hepsinde, sahte kimlikle yapılan işlemin de güvenlik eksiği olarak nitelendirilmesi gerektiği görüşü savunulmuş, nitekim son olarak hazırlanan Bilirkişi Heyeti raporunda da "işlemin bayiden yapılmasının bu tür dolandırıcılık eylemleri için gerekli tedbirler alması gerekli olan ve sim kart sahibi ...’nın sorumluluktan kurtulması için yeterli bir neden olmadığı, kart verilme aşamasında sunulan sahte kimliğin daha önce ...’da bulunan kimlik ile teyidinin yapılması halinde sahteciliğin önlenebileceği ve sim kart değişikliklerinde yeni sim kartın bankalardan gelecek şifrelere kapatılması genel kabul gören uygulamadır." denildiği, Mahkemenin, davanın ... İletişim yönünden reddini “teknik gerçekliğe” dayandırmışsa da “teknik gerçeklik” kavramının tespiti açısından Mahkemenin ara kararları ile ayrı ayrı bilirkişi raporları düzenlenmiş ve teknik konularda içlerinde Adli Bilişim Uzmanı, Bilgisayar Mühendisi olan bilirkişiler tarafından ...'nın müterafik kusurlu olduğunun belirtildiğini, teknik uzmanlık gerektiren işlemlerin yine teknik uzmanlığa sahip kişilerce tespitinin yapılması gerektiği ,... İletişim’in de sorumluluğu olacağı görüşü ayrı ayrı alınan her bilirkişi raporlarıyla sabitken aksi yönde hüküm verilmesinin hukuka aykırı olduğunu bildirerek, yapılacak inceleme neticesinde kararın kaldırılmasına ,davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE : Dava, davacı bankanın müşterisine ait olan SIM kartın dava dışı kişiler tarafından kopyasının çıkartılması ve interaktif hesaba girilmesi suretiyle çekilen paranın banka tarafından mudiye ödenmesinden sonra kusurlu bulunan davalılardan rücuen tahsiline ilişkindir.Dosya kapsamında mevcut delillerden, dava dışı hesap sahibi ... davacı banka ile davalı ... karşı Ankara 2. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/23 esas -2014/175 karar sayılı dosyasında açtığı tazminat davası ile izinsiz çekilen paranın ödenmesi talep edilmiştir. Mahkemece ... Bankası A.Ş. hakkındaki davanın kabulüne karar verilerek, 11.000-usd ve 800-euro nun tahsili yönünde davalı banka aleyhine hüküm kurulmuş, diğer davalı ... şirketi hakkında da açılan davanın dolandırıcılık eyleminin bankaya karşı işlenmiş olması sebebiyle husumet yönünden reddine karar verilmiş ve karar kesinleşmiştir. Ancak kusur oranının söz konusu mahkeme kararı ile tesbit edilmediği gibi, olayın meydana gelmesinde her iki davalının güvenlik zafiyeti bulunduğuna ilişkin bilirkişi raporu alınmış ise de banka ve GSM şirketi arasında bir kusur tesbiti yapılmadığı, buna göre bankanın mevduatı korumakla ve iade ile yükümlü olduğu kabul edilerek banka hakkında ki davanın kabulune karar verildiği görülmekle, somut olayda birden çok kişi birlikte bir zarara sebebiyet verdikleri veya aynı zarardan çeşitli sebeblerden dolayı sorumlu olduklarından, haklarında müteselsil sorumluluğa ilişkin TBK 61,62 madde hükümleri uygulanması gerekir. Mudi tarafından açılan dava da ,davalı bankanın gerekli güvenlik önlemlerini almadığı tesbit edilmiş olmakla birlikte,taraflar arasında, banka müşterilerinin bankaya bildirdikleri gsm hat numaralarına kimlik doğrulaması için güvenlik önlemi olarak uyguladığı kısa mesajla işlem onay şifresi gönderme uygulamasına ilişkin olarak herhangi bir sözleşme yapılmamış ise de, bilirkişi raporlarında tespit edildiği üzere davalı ... bayiince tahsis edilmiş olan gsm hattının sim kartı sahte kimlik kullanılarak değiştirilmemiş olması halinde, bu hattın kullanımının dolandırıcıların eline geçmesi ve davaya konu para transfer işleminin yapılması mümkün olmayacaktır. Davalı ...’nın, acentesi durumundaki bayilerine sim kart değişikliği yaptırmadan ve bu değişikliği onaylamadan önce yetkili kıldığı bayiinden ibraz edilen kimlik fotokopisini ve talep formunu fakslamasını isteyip, hat satın alınırken imzalanan abone sözleşmesindeki bilgileri ve imzayı karşılaştırıp, sim kart değişikliğinin gerçek hat sahibince yapılıp yapılmadığını tespit ederek dolandırıcılığı önlemesi mümkün olacaktır. Üstelik yeni sim kart takılıp kullanılan cep telefonu imei numarası ile gerçek abonenin kullandığı imei numarası farklı olup, bunun davalı tarafından anında tespiti de mümkün bulunmaktadır.Ayrıca bayi tarafından sim kart değiştirilmeden önce gsm hattı aranmış olsa gerçek hat sahibi karşısına çıkacağından hattın dolandırıcıların eline geçmesi önlenmiş olacaktır. Tüm bu hususlar dikkate alındığında davacı banka müşterisi zararı ile bu önlemleri almayan davalının eylemi arasında uygun illiyet bağı bulunduğu, dolayısıyla davalının da haksız fiilin oluşumunda kusur ve sorumluluğunun bulunduğu kabul edilmelidir(Yargıtay 11.Hukuk Dairesi’nin 16.09.2019 tarihli 2018/4400 E., 2019/5372 K. sayılı emsal kararı) Dosyada mevcut birbirini teyid eden bilirkişi raporları, tarafların bu zararın meydana gelmemesi için alabilecek olup almadıkları önlemler ve somut olayın özellikleri dikkate alındığında, davalı GSM şirketinin abonesi olan dava dışı ... ait SIM kartının, kötü niyetli üçüncü şahıslar tarafından sahte nüfus cüzdanı ibraz edilmek suretiyle kopyasının çıkartıldığının, dolayısıyla kimlik doğrulaması bakımından gerekli özeni göstermeyen davalı GSM şirketinin de ortaya çıkan zararda %25 kusurlu olduğu kanaatine varılmış, bu itibarla ilk derece mahkemesince yukarıda açıklanan hususlar dikkate alınarak bir karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmiş ise de, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediği, açıklanan gerekçeyle davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile hükmün kaldırılmasına ve yeniden hüküm verilerek davanın davalı ... yönünden kusur oranına isabet eden miktar ile sorumlu tutularak davanın kısmen kabulüne dair hüküm verilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE; İstanbul 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/09/2018 Tarih 2015/164 Esas 2018/814 Karar sayılı hükmün HMK 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın KABULÜ ile 36.938,43- TLnin (davalı ....AŞ 9.234,61-TL'den ve bu miktara 16.6.2014 tarihinden itibaren değişen oranlarda faiz işletilmek suretiyle sorumlu olmak kaydıyla) davalılardan müteselsilen tahsili ile davacıya verilmesine, bu miktarın 33.366,67- TL sine 16.6.2014 ve 3.571,76- TL sine ise 14.7.2014 tarihinden itibaren değişen oranlarda avans faiz uygulanmasına, davalı ... yönünden fazla istemin REDDİNE,"İlk Derece yargılamasına ilişkin olarak;Davalılardan alınması gereken 2.523,26-TL karar ve ilam harcının (davalı ... 630,80-TL'sinden sorumludur) davalılardan müteselsilen alınarak hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından yapılan 470-TL posta masrafı, 3.600-TL bilirkişi ücreti olmak üzere toplam 4.070-TL yargı giderinin (davalı ... 1.018-TL'sinden sorumlu olmak kaydıyla) davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, ... yönünden yapılan fazla giderin davacı üzerinde bırakılmasına ,Davacı vekili için takdir olunan 4.413,23-TL nispi vekalet ücretinin (davalı ... 4.080-TL ile sorumlu olmak kaydıyla) davalılardan müteselsilen alınarak davacıya verilmesine, Davalı ....AŞ vekili için takdir olunan 4.155,57- TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak adı geçen davalı ....AŞ ye ödenmesine,Talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine,"Davacı tarafından yatırılan 35,90-TL +2.523,26-TL (nispi) yatırılan toplam 2.559,16-TL peşin istinaf karar harçlarının istek halinde davacıya iadesine,İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yapılan 71,40-TL posta masrafının davanın kabulü oranında hesaplanan 17,85-TL'nin davalı ... alınarak davacıya verilmesine, kalan giderin davacı üzerinde bırakılmasına,İstinaf aşamasında davalı ... AŞ tarafından yapılan 64,50-TL posta masrafının davanın reddi oranında hesaplanan 49-TL'sinin davacıdan alınarak adı geçen davalıya verilmesine,kalanının üzerinde bırakılmasına,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 24/12/2020