T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/2459
KARAR NO: 2021/1256
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 11. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 26/02/2018
NUMARASI: 2016/177 Esas-2018/135 Karar
DAVA: Tazminat (Haksız Rekabetten Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 08/09/2021
İlk derece mahkemesince verilen davanın reddine dair kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; davalı tarafın görsel ve basılı mecralarda yayınlanan '... /...'' temalı reklamı ile TTK'nın 56. maddesi ile 6502 sayılı yasa kapsamında haksız rekabet yarattığını, reklam filminin aldatıcı ve yanıltıcı nitelik taşıdığını, tüm cihazlarda fiber hızından yararlanacağının vurgulandığını, oysa verilen hizmetlerin kalitesinde değişiklik bulunmadığını, aynı şekilde davalının abonesi olmayanların bu hizmetten yararlanamayacağı algısı oluşturulduğunu, ayrıca reklamda fiber hizmeti verenin sadece davalı olduğu vurgulanarak tüketicilerin yanıltıldığını, ayrıca gerçekte olmamasına rağmen tüm ülkede fiber internet hizmeti sunulduğunun belirtildiğini, bu şekilde gerçekleşen haksız rekabet eylemiyle müvekkilinin zarara uğradığını belirterek, haksız rekabetin tespiti ile önlenmesine, haksız rekabet nedeniyle uğranılan zarar nedeniyle 50.000- TL maddi tazminat ile manevi zararlardan dolayı da 150.000- TL manevi tazminatın davalıdan tahsili ile kararın ilanına karar verilmesini istemiştir.
CEVAP: Davalı vekili; yapılan reklam ile ... grup şirketleri arasındaki organizasyonel birleşme ve nihayetinde gerçekleşen marka entegrasyonunun tüketicilerin anlayabileceği şekilde yaratıcı ve eğlenceli bir üslupla anlatıldığını, bu entegrasyon ile ... grup şirketlerinin mobil, sabit ses, geniş bant ve tv alanlarında faaliyet gösteren ..., ..., ... markalarının ''...'' tek markası altında birleştirilerek entegre edildiğini, reklamın bu amaçla yapıldığını, fiberle ifadesi ile üstünlük algısı yaratılmadığını, zira fiberleme kelimesinin türetilmiş kavram olduğunu, bununla ... şirketlerinin ayrı ayrı sunduğu hizmetlere tamamen ilgili mevzuat ve düzenleyici kurum kararları kapsamında bir arada ve daha uygun şartlarla, daha kolay ulaşılabilir olmasının ifade edildiğini, reklamın anlam kargaşası ve yanıltıcı özellik taşımadığını, Türkiye'nin 81 ilinde en yaygın fiber ağa sahip grup olduklarını, baz istasyonlarına fiber altyapıyı bağlayarak mobil şebekenin altyapısının güçlendirildiğini, bu hususun ayrıca reklamda tüketiciyi yanıltmaksızın kurgulandığını ve bu yönden hukuka aykırılık bulunmadığını, reklamda objektif, bilimsel verilere dayanmaksızın, karşılaştırma ve kötüleme yapıldığına ilişkin davacı iddiasının gerçeği yansıtmadığını, reklamda yer alan ''..., ...'' söyleminin reklamın bütünü ile birlikte değerlendirildiğinde, piyasada sadece kendileri tarafından telekomünikasyon hizmeti veriliyormuş algısı yaratıldığına ilişkin iddianın doğru olmadığını, zira telekomünikasyon alanındaki oyuncu sayısının ortalama tüketici tarafınca zaten bilindiğini, sloganlarının rakip müşterilerine değil, telekom müşterilerine yönelik ve entegre hizmetlere tek noktadan ulaşılabileceğinin yaratıcı bir şekilde ifadesi niteliğinde olduğu, reklam sloganının doğası gereği iddialı olması gerektiğini, benzer sloganların diğer firmalar tarafından da kullanıldığını, dolayısıyla reklamın haksız rekabet niteliği taşımadığını belirterek, davanın reddini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; davalının yapmış olduğu reklam ile aynı grup içinde yer alan ..., ... ve ...'un tek çatı altında satışı, pazarlamasının birleştirildiği, bunun yeni bir hız, yeni bir sinerji yaratacağı vurgulanarak ve türetilmiş bir kelime olan fiberleme kelimesi de eğlenceli bir vaziyette farkındalık oluşturacak şekilde seçilen hedef kitle de gözetilerek reklam yapıldığı, Türkiye'deki mevcut cep telefonu sektöründeki aktörlerin ortalama tüketici tarafından biliniyor olması hususu ile reklamın yapılış şekli, amacı ve yansıması dikkate alındığından reklamda kastedilenin telekom hizmetinin, fiber hizmetin tek başına davalı tarafça verildiği şeklinde anlaşılmasının mümkün olmadığı, reklamda kullanılan söz, hareket ve sunuş şekli dikkate alındığından eğlenceli, akılda kalıcı bir yol seçildiği, ayrıca reklamın amacı, ruhu gereği iddialı sloganların kullanıldığı, bunların yanıltıcı özelliklerinin de bulunmadığı, bu nedenle yanıltıcı, aldatıcı özellik içermemesi nedeniyle yapılan reklamın bu yönden de haksız rekabet oluşturulmadığı, reklamda davacıya yönelik herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, bu haliyle de davacının veya ürünlerine yönelik herhangi bir kötülemenin de söz konusu olmadığı, bu cihetle haksız rekabet koşullarının oluşmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: İstinaf yoluna başvuran davacı vekili; dava konusu reklam filminde yer alan yanıltıcı beyan ve görüntüler ile davalının dürüstlük kuralına aykırı biçimde karşılaştırma yaptığını, reklamda yer alan "Benimki niye olmuyor? ... değildir o babacım" ifadeleri ile davalının hizmetleri yönünden belirsiz bir üstünlük iddia edilerek tüketiciler nezdinde piyasadaki diğer operatörlerin ikincil konumda olduğu izlenimi yaratıldığını, bu üstünlük iddiasının ise TKHK 61. maddesi uyarınca ispata muhtaç olduğunu, bu madde gereğince reklam verenlerin ticari reklamlarında yer alan iddiaların doğruluğunu ispatla yükümlü olduğunu, reklamda örtülü olarak karşılaştırma yapıldığını, bu hususun Reklam Özdenetim Kurulunun 03.02.2016 tarihli ikinci kararında da belirtildiğini, ayrıca müvekkili tarafından Gümrük ve Ticaret Bakanlığına yapılan şikayet üzerine Reklam Kurulu tarafından söz konusu reklam hakkında durdurma kararı verildiğini, dava konusu reklam filmindeki her ilde her noktada fiber internet hizmeti sunulabileceği vaadedilmişse de bunun doğruluğunun bilimsel olarak ispatlanamadığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, yazılı ve görsel basında yayınlanan davalıya ait reklamın haksız rekabet oluşturduğunun tespiti, haksız rekabetin önlenmesi ile maddi ve manevi tazminat istemlerine ilişkindir. Haksız rekabet, TTK'nın 54 ve devamı maddelerinde düzenlenmiştir. TTK'nın 54/1. maddesinde haksız rekabetin amacı "bütün katılanların menfaatine, dürüst ve bozulmamış rekabetin sağlanması" olarak ifade edilmiş, 2. fıkrada ise haksız rekabet tarif edilerek "rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar haksız ve hukuka aykırıdır" şeklinde belirtilmiştir. TTK'nın 55. maddesinde ise haksız rekabet sayılan bazı haller, sınırlayıcı olmamak üzere sayılmıştır. Bu nedenle sayılan haller dışındaki eylemlerin haksız rekabet oluşturup oluşturmadığının da somut olayın özelliklerine göre değerlendirilmesi gerekmektedir. TTK'nın 56. maddesinde ise; haksız rekabet sebebiyle müşterileri, kredisi, meslekî itibarı, ticari faaliyetleri veya diğer ekonomik menfaatleri zarar gören veya böyle bir tehlikeyle karşılaşabilecek olan kimsenin, fiilin haksız olup olmadığının tespitini, haksız rekabetin önlenmesini, haksız rekabetin sonucu olan maddi durumun ortadan kaldırılmasını, haksız rekabet yanlış veya yanıltıcı beyanlarla yapılmışsa bu beyanların düzeltilmesini ve tecavüzün önlenmesi için kaçınılmaz ise, haksız rekabetin işlenmesinde etkili olan araçların ve malların imhasını, kusur varsa zararın tazminini, TBK'nın 58. maddesinde öngörülen şartların varlığında manevi tazminat verilmesini isteyebileceği belirtilmiştir. Somut olayda; davalıya ait olup yazılı, görsel ve işitsel medyada yayınlanan '.../...'' temalı reklamın haksız rekabet oluşturduğu iddia edilmiştir. Dava konusu reklam filmi incelendiğinde; "Benimki niye olmuyor? ... değildir o babacığım" ifadesinin kullanıldığı, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Reklam Kurulu'nun 10.05.2016 tarihli kararında ise reklamda geçen "Benimki niye olmuyor? ... değildir o babacığım" ifadesinin belirsiz üstünlük yaratarak rakiplerin kötülendiği, firmanın tam olarak hangi alanda üstün olduğu hususunda bir ispat sunulamadığı gerekçesiyle, reklam hakkında durdurma cezası verildiği anlaşılmaktadır. 6502 sayılı TKHK’nın 61/3. maddesine göre, “(3) Tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamaz”. Söz konusu maddeye dayalı olarak çıkarılan 10.01.2015 tarihli Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar Yönetmeliği'nin 8. maddesi ile de karşılaştırmalı reklamların, diğer şartların yanında aldatıcı ve yanıltıcı olmaması, haksız rekabete yol açmaması, kararlaştırılan mal veya hizmetlerin fiyat dahil bir ya da daha fazla maddi, esaslı, doğrulanabilir ve tipik özelliğinin objektif olarak karşılaştırılması, nesnel, ölçülebilir, sayısal verilere dayanan iddiaların; bilimsel test, rapor veya belgelerle ispatlanması, rakiplerin mallarını, hizmetlerini, faaliyetlerini veya diğer özelliklerini kötülememesi veya itibarsızlaştırmaması şartlarını taşıması zorunlu tutulmuştur. Karşılaştırmalı reklam yapılması mümkün olmakla birlikte, dava konusu reklamda reklamda geçen "Benimki niye olmuyor? ... değildir o babacığım" ifadesi bu kapsamda karşılaştırmalı reklam niteliğinde olup, yaratılan üstünlük belirsiz olup davalının tam olarak hangi alanda üstün olduğu hususunda bir ispat vasıtası sunulmamıştır. Bu niteliği itibariyle söz konusu reklamda belirtilen ibarenin hangi nedenle daha üstün olduğu belirtilmediğinden haksız rekabet oluşturduğunun kabulü gerekmektedir. Bu nedenle ilk derece mahkemesince davanın reddine karar verilmesi doğru görülmemiştir. Diğer yandan Türk hukuk sisteminde gerçek zarar ilkesi kabul edilmiş olup, gerçek zararını ispat edenin bu zararın tazminini talep edebileceği kural olarak benimsenmiş, ancak TBK'nın 50. maddesinde uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemediği takdirde, hakimin olayların olağan akışına ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirleyeceği düzenlenmiştir. Somut olayda da davalının haksız rekabet eylemi nedeniyle davacının uğradığı zarar miktarının tespiti mümkün değildir. Bu itibarla dava konusu reklamın niteliği, haksız rekabet eyleminin ağırlık derecesi ve hakkaniyet kuralları gözetilerek davacı yararına takdiren 15.000-TL maddi ve 10.000-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine hükmedilmiş,fazla istemin reddine karar verilmiştir. Açıklanan nedenlerle; davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne,yapılan hata eksiklik nedeniyle yeniden yargılama gerektirmediğinden, emesi kararının HMK'nın 353/(1)b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE; İstanbul 11. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 26/02/2018 Tarih 2016/177 Esas 2018/135 Karar sayılı kararın HMK.'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; Davanın KISMEN KABULÜNE; Davalının "..." başlıklı televizyon reklamlarında "Benimki niye olmuyor? ... değildir o babacım" ifadelerinin haksız rekabet teşkil ettiğinin tesbitine ve men'ine, Tazminat istemlerinin kısmen kabulüne ;takdiren 15.000-TL maddi, 10.000-TL manevi tazminatın davalıdan tahsiliyle davacıya ödenmesine, fazlaya ilişkin istemlerin reddine, Karar kesinleştiğinde karar özetinin Türkiye çapında yayın yapan bir gazetede ilanına, ilan masraflarının davalı tarafından karşılanmasına" İlk Derece yargılamasına ilişkin olarak; "Alınması gereken 1.707,75-TL harcın, peşin yatırılan 3.415,50-TL harçtan mahsubu ile fazla olan 1.707,75-TL harcın talep halinde karar kesinleştiğinde davacıya iadesine, Davacı tarafından yatırılan 1.707,75 peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 4.000-TL bilirkişi ücreti, 193,20-TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 4.193,20-TL yargı giderinin davanın kabul ve red oranı nazara alınarak takdiren 1.734-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Davalı tarafından yapılan 50-TL yargı giderinin davanın kabul ve red oranı nazara alınarak takdiren 41-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, bakiye kısmın davalı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine kabul edilen haksız rekabetin tespiti ve meni talebi yönünden hesaplanan takdir olunan 4.080-TL maktu vekalet ücretinin davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, Davacı vekili için maddi tazminat talebi yönünden takdir olunan 4.080-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Davacı vekili için manevi tazminat talebi yönünden takdir olunan 4.080-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Davalı vekili için maddi tazminat talebi yönünden takdir olunan 4.080-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Davalı vekili için manevi tazminat talebi yönünden takdir olunan 4.080-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine" Davacı tarafından yatırılan 35,90-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde iadesine, Davacı tarafça yapılan 74,50-TL yargı giderinden davanın kabul ve red oranı nazara alınarak takdiren 31-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 08/09/2021