T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/2273
KARAR NO: 2019/721
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 3. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 10/05/2018
NUMARASI: 2015/1195 E.- 2018/498 K.
DAVA : İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 23/05/2019
Davanın kabulune ilişkin hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA:Davacı vekili, müvekkili şirketin dava dışı ... Ltd. Şti. ile aralarında imzalanan 01/10/2014 tarihli bayilik sözleşmesi kapsamında elektrikli ev aletlerini, dayanıklı tüketim mallarını dava dışı ...ltd. şti.'ye sattığını, sözleşme kapsamında müvekkili şirket ile dava dışı şirket arasındaki ticari faaliyet nedeni ile doğmuş ve doğacak alacakların teminatı olmak bakımından davalı ...'ın imzalamış olduğunu, 16/10/2014 tarih ve 21313 yevmiye numaralı ipotek belgesiyle maliki bulunduğunu, ... İlçesi, ... Mah. ... ada ... parselde ...arsa paylı 4 numaralı bodrumlu dükkanın tamamı üzerine müvekkili şirket lehine 1. dereceden yıllık %20'den az olmamak üzere değişken reeskont faiziyle 1.000.000-TL'lik ipotek tesis edildiğini,borcun ödenmemesi üzerine hem dava dışı ...Ltd. Şti.'ye hem de davalı ...'a Beyoğlu .... Noterliği'nin 16/09/2015 tarih ... yevmiye numaralı ihtarı ile ipotek kat ihtarı gönderildiğini, ihtarın dava dışı şirkete 18/09/2015 tarihinde, davalı ...'a da 22/09/2015 tarihinde tebliğ edildiğini, hesap kat ihtarına rağmen ödeme yapılmaması üzerine İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı takip dosyası ile 1.000.000-TL ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıldığını, şirketin takibe itiraz etmediğini, asıl borçlu açısından takibin kesinleştiğini ancak ipotek borçlusu ...'ın kötü niyetle icra takibine itiraz ettiğinden bahisle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile İstanbul .... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile başlatılan ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile yapılan takipte ödeme emrine vaki haksız ve mesnetsiz itirazın iptali ile icra takibinin devamına ve davalının alacağın %20'sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili;yetkili mahkemenin Kocaeli Asliye Ticaret Mahkemesi olduğunu,dava dışı ...ltd. şti.'nin ve müvekkilinin davacıya borcu olmadığını, ... Ltd. Şti. ile davacı arasında mal alışverişi olmadığını ve dolayısıyla taraflar arasında alacak-borç ilişkisi doğmadığını, davacı tarafından mal satılmış gibi düzenlenen 25 adet toplam 1.900.000-TL tutarındaki faturaların içeriğinin gerçek dışı ve sahte olduğunu, böyle bir mal satışının olmadığını, mal teslimatının yapılmadığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:Mahkemece, davalı tarafça davacının ticarî defter kayıtlarının aksi ispatlanamamış olup, bu kayıtlara göre davacının 07/10/2015 takip tarihi itibari ile dava dışı ... Ltd. Şti'den 1.819.667,52-TL alacaklı olduğu,alacağın likit ve hesaplanabilir ve davalı/borçlunun itirazında haksız olduğu gerekçesiyle; davanın kabulü ile; davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptali ile takibin devamına, alacağın %20'si olan 200.000-TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı vekili;şirketin depo çalışanları tanıklar ..., ... ve ...'un ifadelerinde irsaliyelerin büyük çoğunlu ğundaki imzaların kendilerine ait olmadığını beyan ettiklerini ve sevk irsaliyelerinin çoğunun gerçek bir mal satış ve teslimine ait olmayan, gerçek dışı ve düzmece belgeler olduğunun sabit olduğunu, 14/06/2015 tarihli grafolog bilirkişi raporuna göre sunulan ... sevk irsaliyesinin 80 tanesinin üzerindeki imzaların sahte olduğunun tespit edildiğini, 05/01/2018 tarihli ek raporun değerlendirmeler bölümünde ve 4. Sayfasının sonunda; çalışanların imzalarını taşıyan 26 sevk irsaliyesine konu ürünlere ait toplam fatura tutarlarının 1.364.300,66- TL olduğunun tespit edildiğini,davacıya toplamda 866.200-TL ödeme yaptığının tespit edildiğini,buna göre borç miktarının aradaki fark kadar olduğunu,davalıya karşı bir dolandırıcılık organize edildiğini, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilemeyeceğini belirterek, kararın kaldırılmasına ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:Elde ki dava ,davadışı şirketin doğmuş ve doğacak borçlarına karşılık olmak üzere davalıya ait gayrımenkul üzerinde 1 milyon -TL sine kadar ipotek verdiği ,ipoteğin paraya çevrilmesine ilişkin takibe vaki itirazın iptali davasıdır.Davadışı şirket takibe itiraz etmemiş hakkında ki takip kesinleşmiştir.İpotek borçlusu davalıya Beyoğlu .... Noterliği'nin 16/09/2015 tarih ... yevmiye numaralı ihtarı ile borcun ödenmesinin ihtar edilmiş ihtarname davalıya 22.9.2015 tarihinde tebliğ edilmiştir. Davalı savunmalarında davadışı şirketin mal alımlarının gerçek olmadığı ,faturaların gerçek olmadığı davadışı ..şirketinin iflas ettiği bu nedenle borçlarının ödenebilmesini teminen davacının davadışı şirkete mal satmış gibi gösterildiğini ,kendisinin de dolandırılmak sureti ile bu oyuna alet edildiğini beyan etmektedir. İlk derece mahkemesince davalının şirkete mal teslimi yapılmadığı savunması nedeniyle sevk irsaliyelerinde isim ve imzası bulunan çalışanların beyanları alınmış ,beyanlarında imzalarını kabul etmemeleri üzerine imza incelemeleri yapılmıştır.Yapılan imza incelemesi neticesinde 80 adet sevk irsaliyesinde ki imzaların davadışı şirket çalışanları ... ,... ve ... eli mahsulü olmadığı,1 adet sevk irsaliyesinin ise imzasız bulunduğunun tesbit edildiği anlaşılmaktadır. , Yapılan mali incelemelerde davadışı borçlu şirket ticari defter ve kayıtlarını ibraz etmemiş ise de ,bilahare şirket yetkilisi alacaklı tarafından şirket adına tanzim edilen faturaların bir kısmını ibraz etmiş bu faturaların esasen üzerindeki imzaların ..."a ait olduğu belirlenen irsaliyelere ait faturalar olduğu tesbit edilmiştir.Mahkemece isim ve imzası bulunan sevk irsaliyeleri üzerinde imza incelemeleri yapılmış ve bir kısım sevk irsaliyelerindeki imzaların çalışanlara ait olduğunun tesbiti ile ... imzası taşıyan 26 adet sevk irsaliyesine ait faturaların 1.364.303-TL olduğu ,davadışı şirketin 866.200-TL ödeme yaptığı ,ödeme maksadiylea verilen çek ve senetlerden 5.476.867-TL lik kısmının geri alındığı takip tarihi itibariyle 1.819.667-TL borç bulunduğu hususu tesbit edilmiştir.Takip tarihi itibariyle cari hesap bakiyesinin 1.819.667-TL olduğu ,davalının ipotek nedeniyle sorumluluğu 1.milyon -TL olduğu anlaşıldığından 1 milyon TL üzerinde iptaline karar verilmiş ise de davalı mal teslimi kanıtlanan faturalar toplamının (... imzalı )faturalar toplamının tesbit edilen borcun 1.364.303-TL olduğu ,belirlenen ödemelerin ise 866.200-TL olduğunu,kalan borcun 498.100,66-TL olduğunu ileri sürmekte ise de bu hesaplama 80 adet irsaliye muhteviyatının davalı şirkete teslim edilmemiş olması halinde mümkündür.Gerçekten de davadışı şirketin ticari defterleri incelenemediği ve davalının da mal teslimini inkar ettiği anlaşılmakla,davacı tarafça isim ve imza bulunmayan 80 adet sevk irsaliyesinde ki imzaların şirket ortağı ... ve kardeşi ... ait olduğunu beyan etmiş ise de mahkemece kalan irsaliyelere ilişkin olarak bir inceleme yapılmamıştır. Ancak ticari defterlerde kayıtlı olan cari hesap bakiyesi esas alınarak davanın kabulü yoluna gidilmiştir.HMK 353(1)b-3 gereği mümkün bulunmakla Beykoz Vergi Dairesinden davadışı şirketin ihtilaflı döneme ilişkin BA formları istenilmiştir.10/2014 ayında 6 adet belge ile kdv hariç,877.254-TL,11/2014 de 14 adet belge ile 793.244-TL,12/2014 ayında 7 adet belge ile 524.257-TL ,01/2015 döneminde 11 adet belge ile 188.157-TL,02/2015 döneminde 5 adet belge ile 164.263-TL mal alım faturaları dava dışı şirket tarafından Vergi Dairesine davacıdan mal aldığını bildirmiştir.Yapılan kontrollerde adet olarak davacının düzenlediği ve imza incelemesi sırasında sevk irsaliyelerinde imzalar çalışanlara ait çıkmayan tüm fatutaraların davalı şirkete tebliğ edildiği ,şirketin bu faturaları teslim alarak ticari defterlerine kaydettiği anlaşılmaktadır. Buna göre davadışı şirketin malları teslim aldığı ,kdv leri vergi borcundan mahsup ettiği ve ilk derece mahkemesince davacı şirketin cari hesap bakiyesinin esas alınmasında sonucu itibariyle isabetsizlik olmadığı getirtilen BA formları ile sabit olmuştur. Alacak satış faturalarından kaynaklandığından likit niteliktedir.Ancak bu sonuca getirtilen BA formları ile daha evvel yapılan incelemelerin değerlendirilmesi neticesi ulaşıldığı ,hükmün gerekçesi değiştirildiği ve bu durum yeniden esas hakkında hüküm verilmesini gerektirdiğinden HMk 353 (1) b-3 gereği hükmün kaldırılarak yeniden 1 milyon TL için itirazın iptali ve takibin devamına ve haksız itiraz nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 3. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2015/1195 E.- 2018/498 K. Sayılı ve 10/05/2018 tarihli hükmünün HMK.'nın 353(1)b-3 maddesi gereği KALDIRILMASINA;"Davalının İstanbul .... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı takip dosyasında yaptığı İTİRAZIN İPTALİNE, takibin devamına, %20 oranında hesaplanan 200.000- TL icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine,"İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak;"Alınması gereken 68.310,- TL nispi harçtan 17.077,50- TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 51.232,50- TL karar ve ilam harcının davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına,Davacı tarafından ödenen 17.109,30- TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,Davacı tarafından yapılan 1.300- TL bilirkişi ücreti, 504,50,- TL tebligat gideri olmak üzere toplam 1.804,50- TL'nin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davalının yaptığı yargı giderinin üzerinde bırakılmasına .Davacı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 53.950-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 17.077,50- TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Gerekçeli kararın birer örneğinin taraflara tebliğine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nun 361/1 maddesi uyarınca gerekçeli kararın tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde Yargıtay'da temyizi kabil olmak üzere oybirliği ile karar verildi. 23/05/2019