T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/2270
KARAR NO: 2020/1165
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 05/04/2018
NUMARASI: 2016/475 Esas-2018/308 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 12/11/2020
Davanın kısmen kabulüne yönelik hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; davacı müvekkili ... Sigorta A.Ş. ile dava dışı takip borçlusu "...A.Ş." arasında, Beşiktaş ... Noterliğinin 19/10/2006 tarihli ve ... yevmiye nolu Acentelik Sözleşmesi akdedilmiş olup, muteriz borçlu davalı ...'nın anılan Acentelik Sözleşmesi'nin 56. maddesinde yer alan hüküm uyarınca anılan Acentelik Sözleşmesi'nden kaynaklanan borçların ödenmesini müşterek ve müteselsil borçlu sıfatı ile üstlenmiş bulunduğunu, söz konusu dava dışı şirket ile müvekkil şirket arasında akdedilmiş bulunan Acentelik Sözleşmesi'nin 09/03/2009 tarihinde feshedildiğini, Acentelik Sözleşmesi'nin feshi üzerine muteriz davalının müvekkil şirkete olan borçlarının ödenmesi için Beşiktaş ... Noterliği'nin 09/03/2009 tarih ve ... yevmiye nolu ihtarnamesinin keşide edildiğini, davalı ile müvekkil şirket arasında akdedilmiş olan Acentelik Sözleşmesi'nden doğan acentelik borçlarının ödenmemesi nedeni ile İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas sayılı dosyası ile, yine muteriz davalının da aralarında yer aldığı borçlular hakkında bir ilamsız takip başlatılmış ise de, davalı takip borçlusunun takibe haksız şekilde itiraz etmesi üzerine takibin durduğunu belirterek, davalı muteriz borçlu tarafından yapılan itirazın iptali ve icra takibindeki miktar üzerinden takibin devamı ile takip konusu alacağın %20'sinden aşağı olmamak üzere tazminat ödenmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; öncelikle davaya esastan ve zamanaşımı yönünden itiraz ettiklerini, davacı şirket ile dava dışı ... A.Ş. arasında 19/10/2006 tarihinde bir Acentelik Sözleşmesi imzalandığını, müvekkili ...'nın bu sözleşmeye eklenen 56. maddeye göre kefil olduğunu, müvekkilinin dava dışı borçlu şirkette o tarihte Anonim Şirketlerin en az 5 hissedar ile kurulma şartı olması nedeniyle %1'lik göstermelik bir hisse ile şekli ortak olduğunu, Acentelik Sözleşmesinin imzalanabilmesi için tüm ortakların kefil olması şartını araması nedeniyle müvekkilinin de zorunlu olarak sözleşmeyi kefil olarak imzaladığını, müvekkili bu sözleşmeyi imzaladığı tarihte sözleşmede belirli bir miktarda yazılı olmadığından ne kadarlık bir borca kefil olduğunu da bilmediğini, bu nedenle müvekkili açısından kefalet sözleşmesinin geçersiz olduğunu, müvekkilinin sözleşmeyi imzaladığı tarihte üniversite öğrencisi olduğu için şirket işlerine bilfiil karışmadığını, müvekkili sözleşmeyi imzalarken sözleşmenin süresi 45. maddede belirtildiği üzere 31/12/2006 tarihi olarak belirlendiğini, müvekkili sorumlu olsa bile ancak sözleşmenin bitim tarihi olan 31/12/2006 tarihine kadar sorumlu olacağını, sözleşmenin 56. maddesinde belirlenen müşterek ve müteselsil borçluluğun süresi 31/12/2006 olup, 56. maddede sözleşme devam ettiği sürece devam edeceğine yönelik bir hüküm bulunmadığını, bu nedenle 31/12/2006 tarihinden sonraki borçlardan müvekkilinin sorumlu olmadığını, kaldı ki davacı alacaklının bu borcun oluşmasında kendisinin de kusurlu olduğunu belirterek, haksız ve kötü niyetli olan davacının davasının reddine ve %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; davacının sözleşmeyi kefil olarak imzalamadığı, sözleşme uyarınca müşterek ve müteselsil borçlu olduğu, dava dışı asıl borçlu acentenin takip tarihi itibariyle 207.274,91-TL asıl alacak, 2.001,76-TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 209.276,67-TL borcunun bulunduğu, davalının müşterek ve müteselsil borçlu sıfatı ile bu bedelden sorumlu olduğu gerekçesiyle davanın kısmen kabulü ile davalının takip dosyasına yapmış olduğu itirazın iptaline, takibin 209.276,67-TL üzerinden devamına, asıl alacak 207.274,9-TL'ye takip tarihinden itibaren avans faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, asıl alacak 207.274,91-TL 'nin %20'si oranında tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf başvurusunda; davacı tarafın temerrüde ilişkin ihtarnamesinin müvekkiline tebliğ edilememiş olduğunu, müvekkilinin ihtarnamenin keşide edildiği tarihte yurt dışında olduğunu, davacı vekili tarafından da ihtarnamenin tebliğ edildiğine ilişkin tebliğ şerhinin de dosyada bulunmadığını, bu husus bilirkişi raporunda da tespit edilmesine rağmen sayın bilirkişi kendince bir tebliğ tarihi belirleyerek (ihtarnamenin keşide tarihinden beş gün sonrası) buna göre hesap yaptığını, bu nedenle diğer yapmış olduğu tespitlerin de hiçbirisine katılmadıklarını, zira cevap dilekçemizde belirtmiş oldukları itirazların hiçbirisinin göz önüne alınmadığını, müvekkil ...'nın sözleşmedeki imzasının cevap dilekçemizde belirtmiş olduğumuz savunmalar kapsamında bir kefalet imzası olup olmadığının tespiti hususunun da ehil bilirkişi marifetiyle değerlendirilmediğini, imzanın kefalet olarak kabul edilmesi halinde kefaletin şartlarının mevcut olup olmadığının araştırılması gerektiğini, müvekkili sözleşmeyi imzalarken sözleşmenin süresi 45. maddede belirtildiği üzere 31/12/2006 tarihi olarak belirlenmiş olup, 56. madde de müşterek ve müteselsil borçluluğun sözleşme devam ettiği sürece devam edeceğine yönelik bir hüküm bulunmadığını, buna rağmen müvekkilinin bilgisi dışında sözleşme yenilenmiş olduğunu, bu halde sorumlu olup olmayacağı hususu araştırılmamış olup bu hususun da araştırılması gerektiğini, müvekkili sorumlu olsa bile sözleşmenin bitim tarihi olan 31/12/2006 tarihine kadar mı, yoksa sözleşmenin fesih tarihine kadar mı sorumlu olacağı hususu da irdelenmemiş olup bu hususun da tespit edilmesi gerektiğini, davacı alacaklının bu borcun oluşmasında kendisinin de kusurlu olup olmadığının, Acentelik sözleşmesinin 23. maddesine göre "acente tahsil ettiği primleri, komisyon ve ilgili vergileri düştükten sonra kalan kısmı en geç ertesi haftanın son iş gününün bitimine kadar şirketin hesabına geçmesi zorundadır." maddesi de dikkate alınarak davacı alacaklının alacağını aksatmadan hemen ihtar çekip alması ve bu sürede de acentenin sigorta kesme yetkisini iptal etmesi gerekirken bu yükümlülüklerini yapmaması borcun oluşmasına ve artmasına neden olup olmadığının tespiti gerektiğini bildirerek, Yerel mahkeme kararının bozularak yeniden yeniden yargılama yapılmak üzere dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava: Acentelik Sözleşmesi'nden kaynaklı borcun tahsili için başlatılan takip nedeniyle itirazın iptali davasıdır. Davacı taraf; 20/04/2009 tarihinde davalı borçlu aleyhine İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... E. sayılı dosyası ile; acentelik sözleşmesinden kaynaklı 207.274,91-TL tutarlı alacağı için icra takibi başlatmıştır. İcra takibi 22 Nisan 2015 tarihinde yenilendiğinden İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... esas numarasını almış olmakla, somut olayda zaman aşımı söz konusu değildir. Davacı ... Sigorta A.Ş ile dava dışı ... A.Ş. arasında, Beşiktaş ... Noterliği'nin 19/10/2006 tarihli ve ... yevmiye nolu Acentelik Sözleşmesi akdedilmiştir. Sözleşme'nin 56. Maddesinde; "... A.Ş. ortak ve yöneticileri ..., ..., ..., ... ve ... bu acentelik sözleşmesi gereğince yapılacak olan acentelik işlemlerinden dolayı, acentenin şirkete olan borcunun ödenmemesi halinde Borçlar Kanununun 110. Maddesi gereğince, şirketin ilk yazılı talebi üzerine ödemeyi peşinen kabul ve taahhüt eder" düzenlemesi yer almakta olup, bu maddenin altında ..., ..., ..., ... ve davalı ...'nın müşterek ve müteselsil borçlular sıfatıyla ad soyad ve imzaları yer almaktadır. Sözleşmenin altında davalı ...'nın imzası yer almakla kendisinin dava dışı acente ... A.Ş. ile birlikte müşterek ve müteselsil borçlu sıfatı ile acentelik sözleşmesinden kaynaklanan borçlar açısından sorumluluk üstlendiği görülmektedir. 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun "Başkasının Fiilini Taahhüt" başlıklı 110. Maddesi uyarınca bir üçüncü şahsın fiilini başkasına taahhüt eden kimse bu üçüncü şahıs tarafından taahhüdün ifa edilmemesi halinde zarar ve ziyan tediyesine mecburdur. Acentelik Sözleşmesinin 56. maddesi ile, aralarında davalı ...'nın da olduğu beş kişi kendi aralarında müşterek ve müteselsil borçluluk prensibi ile acentenin, acentelik işlemlerinden dolayı şirkete olan borcunun ödenmesini acentelik sözleşmesinin akdedildiği tarihte yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 110. Maddesi uyarınca kabul ve taahhüt etmiştir. B u kapsamda; davalının acentenin acentelik sözleşmesinden doğan edimlerini davacı ... şirketine karşı ifa etmemesi halinde sözleşmenin 56. maddesi ve BK.m.110 hükmü uyarınca sorumluluğu söz konusu olup, söz konusu acentelik sözleşmesinde anılan borçluluğun kefalet anlamına geldiğine ilişkin hiç bir açıklama yer almamaktadır. Acentelik Sözleşmesi davalı tarafından kefil sıfatı ile değil, müşterek ve müteselsil borçlu sıfatı ile imzalanmıştır. Ayrıca; B.K.'nun 163 maddesi (eski BK. M.142) gereğince "alacaklı, Borcun tamamının veya bir kısmının ifasını, dilerse borçluların hepsinden, dilerse yalnız birinden isteyebilir. Borçluların sorumluluğu, borcun tamamı ödeninceye kadar devam eder." hükmü uyarınca sorumluluğun davalı açısından devam edeceği, sorumluluğun bitmesi bakımından, sözleşme süresinin dolup dolmadığına değil, borcun tamamının ödenip ödenmediğine bakılması yasa hükmü gereğidir. Bilirkişi raporuna göre; davacı yanın dava dışı takip borçlusu ... A.Ş.'den acentelik sözleşmesinden kaynaklı poliçe alacağının 20/04/2009 takip tarihi itibariyle 207.274,91-TL asıl alacak borcunun bulunduğu, sözleşmenin 56. maddesi ve 818 sayılı Borçlar Kanunu'nun 110. maddesi hükmü uyarınca davalının müteselsil sorumluluğu bulunduğu, ancak acentenin davacı şirkete olan borçlarının ödenmesi için keşide edilen Beşiktaş ... Noterliği'nin 09/03/2009 tarih ve ... yevmiye nolu temerrüde ilişkin ihtarname tebliğ şerhi Dairemizce Noterden istenilmişse de tebliğ evrakı saklama süresi dolduğundan imha edildiği bildirilmiştir.Yargılama süresince tebliğ şerhi sunulmadığı halde davalının temerrüde düştüğü belirlenemediğinden ,tahmini yapılan hesaplamaya dayalı olarak temerrüt faizine hükmedilmesinin dosya kapsamına uygun olmadığı tespit edilmiştir. Ancak, bu husus yeniden yargılamayı gerektirmediğinden, davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulü ile H.M.K.'nın 353(1)b-2 maddesi uyarınca hükmün kaldırılmasına ve davanın asıl alacak 207.274,91-TL yönünden kısmen kabulüne, fazlaya ilişkin istemin reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE; İstanbul 12. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 05/04/2018 Tarih 2016/475 Esas 2018/308 Karar sayılı hükmün HMK.'nın 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA; "Davanın KISMEN KABULÜ ile davalının İstanbul ... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosyasına yapmış olduğu itirazın kısmen iptaline, 207.274,91-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren değişen oranlarda reeskont faizi işletilerek takibin devamına, fazlaya ilişkin istemin reddine, Asıl alacak 207.274,91-TL nin %20'si oranında hesaplanan (41.454,98-TL) icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, İlk derece mahkemesine ilişkin olarak; "Alınması gereken 14.158,94-TL karar ve ilam harcından peşin alınan 3.622,04-TL (icra takip dosyasına yatırılan dahil) harçların mahsubu ile bakiye 10.536,90-TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından yatırılan 3.655,54-TL peşin harçlar ile 1.410-TL bilirkişi ücreti ve posta masrafı olmak üzere toplam 5.065,54-TL yargılama giderinden davanın kabul ve red oranı nazara alınarak takdiren 4.913,57-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı vekili için takdir olunan 18.386,49-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine, Davalı vekili için takdir olunan 2.001,76-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine," İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 3.574-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yapılan 50,50-TL posta masrafının davanın reddi oranında gözetildiğinde üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 12/11/2020