T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1880
KARAR NO: 2018/1302
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: BAKIRKÖY 6. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 04/06/2018
NUMARASI: 2018/330 E.-2018/606 K.
DAVA: Tazminat (Sözleşmeden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 25/10/2018 ( 28/10/2018 yazım tarihli )
Göreve ilişkin dava şartı yokluğundan dava dilekçesinin usulden reddine ilişkin hükmün davalı vekilince istinafı üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA:Davacı vekili, müvekkilinin ... Car Service-... unvanı ile yedek parça ve oto tamir hizmeti verdiğini, 2016 yılı Nisan ayında davalıdan Maha Marka FPS 27000 Model dinamometre satın alarak bedelini ödediğini, 5 ay sonra cihazın kalibrasyonu yapılmadan getirildiğini ve sonrasında Ofset arızası verdiğini, sonrasında ise makine kayıp güç ölçümünü otomatik olarak yapmadığını, bu sorunun davalıya hemen bildirildiğini ve sürekli olarak makinenin tamiri için yetkili gönderdiğini, makinenin onarılamadığını, davalı tarafından konsinye bir cihaz gönderildiğini, sorun çıkmazsa satın alınan cihazın değiştirileceğinin ifade edildiğini, konsinye cihazın 6 ay kullanıldığını ve bir problem çıkmadığını ancak müvekkilinin cihazının değişmediğini ve aynı cihazın bağlanmasına rağmen tekrar çalışmadığını, davalının cihazın ayıplı olduğuna ikna olmasına rağmen cihaz bedelinin ödeneceği taahhüt etmiş ise de bu taahhüdünü yerine getirilmediğini, ihtarnameye karşılık bir ödemenin yapılmadığını ve konsinye cihazın müvekkiline verileceğinin taahhüt edildiğini, bu teklifin davacı tarafından kabul edilmediğini, ayıplı taşınır mal olan Maha Marka FPS 2700 Model Dinanometre makinasının 85.000- TL bedelinin faizi ile birlikte davacıya iadesini, zararın tam olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda arttırılmak üzere asgari 1.000 -TL tazminatın yasal faizi ile birlikte davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili, davacın ihbar ve muayene yükümlülüklerine uymadığını, yasadan kaynaklanan seçimlik hakların kullanma hakkını kaybettiğini, makinenin 2017 yılının Kasım ayında teslim alınmasına rağmen davanın 30/03/2018 tarihinde açıldığını, buna ilişkin olara TTK'da ihbar süresinin 8 gün olduğunu, ayıp iddiası müvekkiline 07/03/2018 tarihinde ihtarname ile bildirildiğini, makinanın bağlı olduğu elektrik panosundan başkaca işyerine de elektrik veriliyor olması ve bu işyerlerinde oto kaynak işlerinin yapılıyor olması nedeni ile dava konusu makinanın arızalandığı,arızalar giderilip sorunsuz teslim edildikçe de arızaların tekrarlandığını, davacı tarafın, dava konusu makinanın ayıplı olmamasına rağmen zararların ödenmesini ve aynı zamanda fatura bedelinin iadesi talebinin hukuka ayrı olduğunu davanın reddini, zamanaşımı ve hak düşürücü süre nedeniyle reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, davacı tarafın tacir olmadığı,uyuşmazlığın tarafların ticari işletmesine de ilişkin olmadığı, uyuşmazlık alım-satım akdine ilişkin olup,davanın genel mahkemede görülmesi gerektiği gerekçesiyle görevli ve yetkili mahkeme Asliye Hukuk Mahkemesi olduğundan HMK.'nın 114/1-c maddesi kapsamında HMK.'nın 115/2 maddesi gereğince usulden reddine, karar kesinleştiğinde ve talep halinde dosyanın Bakırköy Nöbetçi Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:Davalı vekili müvekkilinin limited şirket olduğunu, davacı yan ile müvekkili arasında gerçekleşen işlemin her iki tarafın tacir olması ve işin ticari iş vasfını haciz olmasından dolayı ticari dava kapsamında olduğunu belirterek,mahkemece verilen görevsizlik kararının kaldırılmasını, haksız davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:Davacı oto yedek parça satış ve servisi işletmesi bulunduğu anlaşılan davacı gerçek kişinin işletmesi için davalıdan satın aldığı bir adet cihazın arızalı çıktığı iddiasıyla açılan dava da davacının tacir sıfatını haiz olup olmadığının satımın da ticari satım olup olmadığının tesbiti gerekmektedir.Davacının ticaret sicilinde kaydı bulunmadığı, ,ancak esnaf ve sanatkarlar sicilinde kayıtlı olduğu davacı vekilince sunulan belgeden anlaşılmaktadır.
VUK 176.madde de birinci sınıf tacirlerin bilanço esasına göre defter tutacağı 182..madde de bilanço esasına göre defter tutacak tacirlerin yevmiye ,envanter ,defteri kebir tutacağı düzenlenmiştir.2018 yılında bilanço esasına göre defter tutacak tacirler bakımından VUK 177.maddesinde ki tutarlar dikkate alınacak olup ;1).satın aldıkları malları olduğu gibi veya işledikten sonra satanların yıllık alımları tutarı 170.000-TL-satış tutarı 230.000-TL ;2) 1.bentte yazılı olanların dışında ki işlerle uğraşıp yıllık gayrisafi iş hasılatı 90.000-TL ,3).1 ve 2 numaralı bentlerde yazılı işlerin birlikte yapılması halinde iş hasılatının beş katı ile yıllık satış satış tutarı 170.000-TL yi aşanların bilanço esasına göre defter tutacakları belirlenmiştir
Nazilli Vergi Dairesinden getirtilen kayıtların incelenmesinde ;davacının 2017 yılı bilançosu gelir tablosunda 2017 yılı brüt satışları 750.506,57-TL olup brüt satış gayrisafi hasılat kavramı yerine de kullanılır. Satışların maliyeti ise (mal alımları ) 560.192-TL dir. Satışların maliyeti de bir dönem içinde satılan malların maliyetidir. Buna göre davacının iş yaptığı kategori tam olarak bilinmese de davacının gelir tablosunndaki yıllık alım ve satımları (170.000-230.000-Tl yi aştığından) davacı tacir kabul edilmeli ve ticari işletmesi için satın aldığı makinenin de ticari işletmesiyle ilgili olduğu kabul edilmelidir.
Öte yandan davacının 2018 yılı için yevmiye ve envanter defteri açılış tasdikleri yaptırdığı bilanço esasına göre defter tuttuğu,Vergi Dairesine yapılan bildirimlerden anlaşılmaktadır. TTK 11(1) maddesi kapsamında ticari işletme esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletme olarak tanımlanmış olup ,ticari işletmenin ticaret siciline kayıtlı olmaması, diğer anlatımla esnaf odasına kayıtlı olması, bu işletme sahibinin tacir sayılmamasını gerektirmez. Vergi mükellefi olup olmamak da tacir-esnaf ayrımında kesin bir ölçüt olarak değerlendirilmez. Dosya kapsamına göre davanın her iki tarafının tacir olduğu ve işlerinin ticari işletmeleriyle ilgili bulunduğu anlaşılmakla verilen görevsizlik kapsamı ;HMK 353-(1)a-3 kapsamında kaldığı, hükmün kaldırılmasını gerektirdiğinden dava yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye iadesine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE; Bakırköy 6.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04/06/2018 Tarih 2018/330 Esas 2018/606 Karar sayılı hükmün HMK 353(1)a-3 gereği KALDIRILMASINA;
"Davanın yeniden görülmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye İADESİNE,"
Davalı tarafından yatırılan 35,90- TL peşin harcın istek halinde kendisine iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK.'nın 353(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere, oy birliği ile karar verildi.25/10/2018