T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1161
KARAR NO: 2018/850
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 21/11/2017
NUMARASI: 2017/269 E.-2017/1070 K.
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 29/06/2018
İlk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili, davalı tarafın müvekkiline, kiralama için temsil sözleşmesine istinaden borcun ödenmemesi üzerine davalı aleyhine İstanbul Anadolu ... İcra Müdürlüğünün ... E. sayılı dosyası ile icra takibi başlattıklarını, davalı tarafın borcunu ödemediği gibi haksız olarak takibe itiraz ettiğini belirterek itirazın iptali ile takibin devamına, davalının %20 den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili, müvekkili ile davacı arasında herhangi bir sözleşme imzalanmadığını, müvekkilinin davacı ile hiç bir ticari ilişkisinin bulunmadığını, davacının davasında yasal dayanağının bulunmadığını belirterek davanın husumet yokluğundan ve esastan reddine karar verilmesine karar verilmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, HMK 114/1-c ve 115/2 maddesi gereğince mahkememiz görevsiz olmak ile usulden reddine, kararın kesinleşmesi ile birlikte iki hafta içinde müracaat edildiği takdirde dosyanın görevli İstanbul Anadolu Sulh Mahkemesine gönderilmesine, Harç ve mahkeme giderlerinin görevli mahkemece ele alınmasına, süresinde görevli mahkemeye gönderilmesi konusunda müracaat olmadığı takdirde talep halinde harç ve yargılama giderleri konusunda karar verilmesine, ve davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:İstinaf yoluna başvuran davacı vekili, müvekkili şirketin, Ticaret Odası'na kayıtlı, TTK ile ilgili maddeleri gereği ticari faaliyetle uğraşan bir anonim şirket olup ayrıca sözleşmeye konu gayrimenkulün işyeri niteliğinde olduğunu ve ticari maksatla kiraya verildiğini, davanın bu nedenle İstanbul Anadolu Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açıldığını, esasen kanunen taraflardan birinin tacir sıfatına haiz ise açılacak davada görevli mahkemenin Asliye Ticaret Mahkemesi'nde açılması gerektiği için öncelikle bu kararın usul ve kanuna uygun olduğunu belirterek, aksi kanaatte olunması durumunda görevi mahkemenin Tüketici Mahkemesi olabileceğini, zira taraflar arasında yapılan sözleşmenin yani esasında Simsarlık Sözleşmesi mahiyetinde olup sözleşmeler sonucu doğan alacakların da emlak komisyon alacağı niteliğinde olduğunu belirterek, Sulh Hukuk Mahkemelerinde görülmeye devam etmesine karar veren yerel mahkemenin göreve ilişkin kararının bozulmasına, davanın öncelikle Asliye Ticaret Mahkemesi'nde aksi halde Tüketici Mahkemeleri'nde görülmeye devam edilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:Elde ki dava; davalının imzaladığı beyan edilen tellallık(simsarlık ) sözleşmesi gereğince davalı tarafın, davacıya, ödemesi gereken hizmet bedelinin tahsili amacıyla başlatılmış başlatılan İstanbul Anadolu 16. İcra Müdürlüğünün 2017/1928 E. sayılı dosyasına vaki itirazın iptali davasıdır. Uyuşmazlığın kira sözleşmesinden kaynaklandığına ilişkin İlk Derece Mahkemesinin tesbiti yerinde değildir.
6098 sayılı Borçlar Kanunu'nun 520'inci maddesinde simsarlık sözleşmesi düzenlenmiştir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 4/1 maddesinde her iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili hususlardan doğan hukuk davaları ve çekişmesiz yargı işleri ile tarafların tacir olup olmadıklarına bakılmaksızın ".. Komisyon sözleşmesine ilişkin 532 ile 545, ticari temsilciler, ticari vekiller ve diğer tacir yardımcılarının için öngörülmüş ... hususlardan doğan hukuk davaları ticari dava sayılır" düzenlemesi yapılmıştır.
Davanın mutlak ticari dava olmadığı ,davacı tacir ise de davalının tacir olup olmadığı dosya kapsamından anlaşılmamaktadır.Davacı vekili tüketici mahkemesinin görevli olabileceğini beyan etmekte ise de davalıya ait işyeri kiralanması için akit yapıldığı anlaşılmakla tüketici işlemi sözkonusu olmadığından Tüketici Mahkemesi de görevli bulunmamaktadır. Görev kamu düzenine ilişkin olup taraflarca ileri sürülmese dahi res'en göz önünde bulundurulması zorunludur. Görev konusunda kazanılmış hak söz konusu olmaz. Anlatılanlara göre mahkemece davalının tacir olup olmadığı belirlenerek ;davalı tacir ise TTK nun 4/1 gereği ticari dava sözkonusu olduğundan mahkemenin,eldeki davada görevli olduğu hususunu gözeterek işin esasına girip taraf delilleri toplanarak hasıl olacak sonuca uygun karar verilmesi gerekmektedir.Eğer davalı tacir değil ise;yukarıda açıklanan yasa hükümleri uyarınca davaya bakma görevi Asliye Hukuk Mahkemesine ait olduğundan görevsizlik kararı verilmek üzere kararın kaldırılmasına, anılan esaslara göre işlem yapılmak üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, Istanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2017/269 E.-2017/1070 K. Sayılı ve 21/11/2017 tarihli hükmünün HMK.'nın 353/1-a-3 maddesi gereği KALDIRILMASINA,
"Göreve ilişkin dava şartı yeniden değerlendirilmek üzere dosyanın kararı veren mahkemeye gönderilmesine"
İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 35,90- TL istinaf harcının istek halinde kendisine iadesine,
Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK.'nın 353.a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.29/06/2018