T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/1087
KARAR NO: 2020/570
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 14/03/2018
NUMARASI: 2016/819 Esas 2018/233 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satım Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 09/06/2020
Davanın kabulüne ilişkin hükmün davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili, müvekkili, müvekkili bayii dava dışı ... Ltd. Şti. ve davalı arasında akdedilen 19.04.2013 tarihli Sponsorluk Sözleşmesi ile, davalı tarafından işletilen restoranda müvekkilince ithal edilen ürünlerin davalı tarafından satın alınarak satış ve pazarlamasının yapılmasının kararlaştırıldığını, çalışma sistemine göre ödemenin müvekkilince bayiye yapıldığını ve bayinin da fatura karşılığında davalıya ödeme yaptığını, ödemenin davalının ürün alım taahhüdüne ve ürün tanıtımı taahhüdüne uyacağı inancıyla yapıldığını, ancak davalının taahhüt ettiği miktarda ürün alımı yapmadığını, sözleşme uyarınca alım yapmadığı tutara tekabül eden ödemenin müvekkiline iadesi gerektiğini, davalı tarafından herhangi bir reklam ve promosyon çalışması yapılmasının söz konusu olmadığını, 19.06.2013 tarihinde yapılan kanun değişikliği ile de reklam yapmanın yasaklandığını, davalının mücbir sebep savunması kabul edilse dahi sözleşmenin 7.3 m. ve TBK’nun 136.m. uyarınca davalının fazla ödenen bedeli iade etmekle yükümlü olduğunu, bu hususta davalıya ihtarname gönderilmesine rağmen olumlu cevap alınamadığını, alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibinin davalının haksız itirazı ile durduğunu ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına,icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı vekili, davacı tarafla ilk imzalanan sözleşmenin maddi hata var denilerek alınıp yeni sözleşmenin müvekkiline okutulmadan acele ile tek nüsha imzalatıldığını, iş bu dava ile bu davaya dayanak sözleşme maddelerinin değiştirildiğine, kandırılarak müvekkiline imzalatıldığına vakıf olunduğunu, sözleşme incelendiğinde ise mükellefiyetlerin 2 bölümden oluştuğunun görüldüğünü, buna göre önce tanıtım için olduğu açıkça belli olan şekilde fatura karşılığında ödeme, sonra da iki ayrı kotada belirlenen satış yapıldığında ödeme yapılacağını, müvekkilinin tanıtım ve promosyonları gerçekleştirdiğini ve hizmet karşılığı faturasının kesilerek bedelinin ödendiğini, öte yandan tekne işletilmesi ile ilgili yaşanan hukuki süreçler nedeniyle taahhüt edilen tutarda ürün alımı yapılamadığını ve davacının sözleşmenin 3.9.m.uyarınca denetim edimini ve 8.m. uyarınca ihtarat edimini de yerine getirmediğini, ayrıca tarafların sözleşme bittikten sonra sürenin uzatılması konusunda anlaştıklarını, 2014 yılında sezon açılırken 6.ayda ruhsatın iptal edildiğini, mücbir sebep nedeniyle kotanın tamamlanamadığını, ödemenin bayi tarafından yapılması nedeniyle davacının aktif husumetinin bulunmadığını savunarak davanın reddini istemiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: İlk derece mahkemesince yapılan yargılama sonucunda, taraflar arasındaki 19/04/2013 tarihli sözleşme ve sözleşmenin 4-8 maddeleri incelendiğinde davacıya verilen 100.000-TL'nin sözleşmedeki kotanın tutturulması kaydıyla verildiğinin anlaşıldığı, davalının sadece 839 adet sattığı, halbuki asgari 11.551 adet satması gerektiği, satılan miktar düşüldüğünde davalının davacıya 85.300-TL borçlu olduğu, davacının, davalıya gönderdiği ihtarnamenin 10/12/2015 tarihinde tebliğ olduğu ve tebliğden itibaren 5 günlük ödeme süresi tayin edildiği, davalının bu tarihte temerrüde düştüğü ve bu tarihten itibaren sözleme uyarınca hesaplanan faiz miktarının 14.218,22-TL olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne ,itirazın iptaline ve davalı aleyhine %20 oranında tazminata hükmedilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili; 1-Davacı tarafla ilk imzalanan sözleşmenin elinden alınarak yenisinin hileyle imzalatıldığını,bu hususta tanıklarının dinlenmediğini, 2-Sözleşmede ise mükellefiyetlerin 2 bölümden oluştuğunun görüldüğünü, buna göre önce tanıtım için ödeme, sonra da iki ayrı kotada belirlenen satış yapıldığında ödeme yapılacağını, müvekkilinin tanıtım ve promosyonları gerçekleştirdiğini ve hizmet karşılığı bedelinin ödendiğini, öte yandan tekne ile ilgili yaşanan hukuki süreçler nedeniyle taahhüt edilen tutarda ürün alımı yapılamadığını ve bu nedenle karşılığında ödeme almadığını,ödemenin sponsorluk bedeli olduğu belirtilerek tanıtım organizasyon karşılığı ödendiğinin kabul edildiğini, 3-Davacının sözleşmenin 3.9.m.uyarınca denetim edimini ve 8.m. uyarınca ihtarat edimini de yerine getirmediğini,tarafların sözleşme bittikten sonra sürenin uzatılması konusunda anlaştıklarını, bu nedenle sözleşme süresi dolunca fesih yoluna gidilmediğini, 2014 yılında sezon açılırken 6.ayda ruhsatın iptal edildiğini, mücbir sebep nedeniyle kotanın tamamlanamadığını, bilirkişi raporunun davacı iddiası doğrultusunda düzenlendiğini, müvekkilince sunulan organizasyon ve tanıtıma ilişkin belgelerinin, mücbir sebep savunmalarının değerlendirilmediğini, 4-İcra inkar tazminatı koşullarının oluşmadığını belirterek hükmün kaldırılmasını ve davanın reddini istemiştir.
GEREKÇE: Dava, sözleşmeye aykırı davranıldığı iddiasıyla ödenen sözleşme bedelinin iadesi amacıyla başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı, taraflar ve dava dışı bayi arasında akdedilen sözleşme uyarınca davalıya ödemede bulunduğunu, ancak davalının taahhütlerini yerine getirmemesi nedeniyle sözleşme uyarınca ödenen bedelin kıstelyevm usulüne göre iadesi gerektiğini ileri sürmüş, davalı ise sözleşmede kendi iradesine aykırı olarak eklemeler yapıldığını, ayrıca yapılan ödemenin mal alım taahhüdüne ilişkin olarak değil, yaptığı tanıtım ve promosyonlar karşılığında yapıldığını savunmuştur. Davalı tacir olup basiretli davranması gerektiğinden, sözleşmenin kendisine imzalatılmasından sonra davacı tarafça bir yanlışlığın düzeltileceğinden bahisle sözleşmenin alındığı ve iradesi dışında eklemeler yapıldığı yönündeki iddiasına itibar edilmemiş, bu hususta tanık dinletme talebi de yerinde görülmemiştir. Davacı tarafından davalıya 100.000-TL sözleşmedeki yükümlülükleri yerine getirmesi karşılığında ödendiği, davalının yükümlülüklerinin;sözleşmenin 3.maddesinde belirtilen miktarda ürün alımı, işyerinde promosyon ve tanıtım haklarının kullanımının sağlanması, davacı ürünlerinin sergilenmesi, işyerinde sürekli bulundurularak, gösterimin yapılması, davacı ürünlerinin özel menüde sunulması, davacı tarafından düzenlenecek etkinliklerin yapılabilmesi için organizasyon ve altyapının karşılanması, işyerinde kullanacağı tüm ışıklı tabela vs. davacıdan alınması vs olarak tanımlan,buna göre ödenecek bedelin iki ayrı yükümlülüklerin bütünüyle yerine getirilmesi karşılığı olduğu anlaşılmıştır. Sözleşmenin 4.maddesinde; davacının yükümlülükleri ise kdv dahil 100.000-TL'yi 02/05/2013 tarihinde, (5.778 adet) 1.kota dolduğunda 50.000-TL, 2.kota (5.773 adet) dolduğunda 50.000-TL ödemektir.Buna göre toplamda 11.551 adet ürün alınacağı, 200.000-TL'nin ödeneceği ,davalının ise 839 adet aldığı ihtilafsızdır. Sözleşmenin imza tarihi 19/04/2013 olup 1 yıllık sürelidir.Davacıya 20/05/2013 tarihinde 100.000-TL ödenmiş olup bu ödemenin henüz sözleşmenin imzasından hemen sonra yapılması nedeniyle avans olduğunun kabulünde isabetsizlik yoktur. Zira sözleşmenin reklam hükümlerine bakıldığında tanıtıma ilişkin yükümlülüklerin büyük bölümü davacı ürünlerinin işyerinde etkin olarak kullanılması olup işletmenin yüzer tekne olduğu, henüz sezon başlangıcında,ürün alımı yapılmadan bu yükümlülüğün de yerine gelmeyeceği açıktır. Sözleşme tarihinde yürürlükte bulunan 4250 sayılı kanunun 6.maddesi 24/5/2013 tarihinde yeniden düzenlenerek "alkollü içkilerin her ne surette olursa olsun reklamı ve tüketicilere yönelik tanıtımı yapılamaz. Bu ürünlerin kullanılmasını ve satışını özendiren veya teşvik eden kampanya, promosyon ve etkinlik yapılamaz." denilmiştir. Buna göre alım taahhüdü veren davalı aynı zamanda tanıtım yapmayı taahhüt de ettiğinden yükümlülüğünün bir kısmının ifası yasal düzenleme nedeniyle imkansız hale gelmiştir. TBK nun 136 maddesi "Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder." şeklinde düzenlenmiştir. Buna göre davalı anılan sözleşme ile davacı ürünlerini satın almak ve satın aldığı ürünlerinin tanıtım ve reklamını yapacağını taahhüt etmiş ise de paranın ödenmesini (20.05.2013) takip eden günlerde (24.5.2013)alkollü içkilerin tanıtım ve reklamı yasaklanmış, davalının bu ediminin ifası imkansız hale gelmiştir.Ancak ;davalının tanıtım yükümlülüğü sona erse de aldığını sebebsiz zenginleşme kuralları gereği iadesi gerekmektedir.Bu nedenle davalının davacının denetim yükümlülüğünü yerine getirmediği ,zira kanun ile yasaklanmış bir hususda davacının denetim hakkı kalmadığı gözetilmelidir. Ayrıca ihtarname keşide edilmemesi de sözleşmenin süresinin 1 yıllık olduğu ve süre bitiminde kendiliğinden sona ereceği gözetildiğinde, uzun süre sessiz kalma (zımnen icazet verme)hali mevcut olmadığından dinlenebilir görülmemiştir. Aynı şekilde sürenin uzatıldığına ilişkin savunmanın da yazılı belge ile ispatı gerekmektedir. Sözleşmeye aykırılık nedeniyle fesih ve iadeye ilişkin 8.madde yanında sözleşmenin 7.3.maddesinde sözleşmenin imza tarihinden sonra işyerinin mücbir sebep dahil 5 günden fazla faaliyetine ara vermesi, kapalı kalması halinde sözleşmenin sona erdirme ve ödemelerin kalan süreye tekabül eden kısmının ödeme tarihinden itibaren %3 faiziyle talep edilebileceği, işletmenin sorumlu olduğu eylemler nedeniyle kapanmış ise ödenen tüm tutarların talep edilebileceği kararlaştırılmıştır. İşletmenin kapatılması işletmeden kaynaklanmakla birlikte kıstelyevm esası benimsenerek talepte bulunduğundan taleple bağlı kalınarak kıstelyevm iade talep edilebileceği, mahkemenin bu hususa ilişkin tesbitinde isabetsizlik yoktur. Davacının iade istemli ihtarnameye karşılık olarak ; davalı keşide ettiği ihtarname de; edimlerini işletme ruhsatlarının iptali nedeniyle mücbir sebep nedeniyle yerine getiremediğini, işyerinin kapatıldığını, ruhsatın iptal edildiğini bildirerek itiraz etmiş ,aldığı bedelin karşılığını mücsir sebeb nedeniyle yerine getirmediğini kabul etmiştir. İşletme ruhsatının iptali ise mücbir sebeb kapsamında sayılacak bir sebeb değildir. Davadan sonra ise savunmalarında ;yapılan ödemenin işyerinde yapılacak tanıtım ve promosyonlar için ödendiğini ileri sürerek paranın tamamının tanıtım ve diğer nedenlerle harcandığını ileri sürerek davanın reddini istemiştir. Yapılan açıklamalar kapsamında davalı sebebsiz zenginleşme hükümlerine göre alım taahhüdünün yerine getirmediği kısım kadar iade ile yükümlü olup ,ancak iade edilecek bedel tesbit edilirken davalının sunduğu harcama belgelerinin incelenmesi gerekmektedir. Davacının davalıya ödediği bedel davacının işletmesinde davacının ürünleri satış bedeli (destek) olduğu için devlete ödenecek KDV'nin herhangi birine yansıtılması (nihai tüketiciye) mümkün olmadığından vuk hükümlerine göre KDV iadesi yapılması mümkündür. Bu iadeyi de davalı talep edebileceğinden hesaplamada dikkate alınmaması talebi yerinde görülmemiştir. Ancak davalı davacıya 5.000-TL komisyon iadesi yaptığını ileri sürerek 5.000-TL bedelli dekont makbuz sunmuş davacı tarafça itiraza uğramadığından bu bedelin iade edilecek bedelden düşülmesi gerekmiştir. Davalı tekneye 44.344,-TL absolut tente yaptırdığını ileri sürmekte ise de; sunulan belge teklife ve teklifin eki animasyon görüntü olduğu gibi bu bedelin davalı işletmesine yapılacak tente olduğu, Tekne güvertesinde güneşlik olarak kullanılacak bir tente'nin davacı yararına yapılmış bir harcama olarak kabul edilemeyeceği gibi,ayrıca faturası ibraz edilmediğinden bu kısım davacı yararına geçerli bir harcama olarak kabul edilmemiştir. Davalı ayrıca, programlar için DJ ve sanatçı ödemeleri yaptığını ileri sürmekte ise de; davalı işyerinin içkili, yüzer lokanta/bar olduğu anlaşılmakla işyerinde müzik programı yapması zorunlu olup, işyerinde yapılacak programların bedelinin davacı taraf yararına yapılmış masraf olduğunu ileri sürülemeyecektir. Sunulan mavi dergisi ödemesinin 02/10/2013 tarihli olduğu, davacı ile ilgisi belirlenememiş ,mavi dergisi de sunulmamıştır. Davalı tarafça sunulan basılı tanıtım afişlerinin incelenmesinde davalının eğlence programlarının afişleri olduğu ve ilanların üzerinde absolout ibaresi bulunduğu anlaşılmakla, harcama belgesi sunulmamış ise de özellikle programlara ilişkin bu afişlerin her iki taraf yararına yapıldığı ve afişler ibraz edilmekle bir bedeli olacağını kabul ile iddia edilen tüm ödeme 8.000-TL olduğundan hakkaniyet gereği bu bedel taraflar arasında paylaştırılarak 4.000-TL iade bedelden indirim yapılması hakkaniyete uygun gerekmektedir. Buna göre davacıya iade edilen absolut komisyon (5.000-TL) takdiren basılı afişler için ödendiği beyan edilen 8.000-TL'nin 1/2'si 4.000-TL iadesi gereken 85.300-TL bedelden düşülmek suretiyle kalan 76.300-TL'nin sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre davacıya iadesi gerekir. Dava dilekçesinde; davalının itirazının iptali ile takibin 85.300-TL asıl alacağın takip tarihinden itibaren %36 sözleşme faizi ile devamına karar verilmesi talep edilmiş, dava değeri 85.300-TL olarak gösterilmiştir. Takipte işlemiş faiz istemi de var ise de; işlemiş faiz bakımından usulen açılmış bir itirazın iptali davası mevcut olmadığı,takibin asıl alacak 85.300-TL üzerinden devamı açıkça istenildiğinden davanın bu miktar üzerinden açıldığı anlaşılmaktadır. Asıl alacakla sınırlı olarak davanın görülmesi gerekirken talebin aşılmak suretiyle davanın takipteki miktar üzerinden kabulüne karar verilmesi doğru görülmemiştir. Davalı vekilinin istinaf sebebleri kısmen yerinde görüldüğünden başvurusunun kısmen kabulü ile HMK 353(1)b-2 gereği hükmün kaldırılmasına;itirazın kısmen iptaline, 76.300-TL asıl alacak bakımından takibin devamına ve likit ve belirlenebilir alacak nedeniyle %20 oranında icra inkar tazminatının davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KISMEN KABULÜNE; İstanbul 7.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 14/03/2018 Tarih 2016/819 Esas 2018/233 Karar sayılı hükmün HMK 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "İtirazın KISMEN İPTALİNE; 76.300-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %36 oranında temerrüt faizi işletilerek takibin devamına, fazla istemin REDDİNE, %20 oranında hesaplanan (15.260-TL) icra inkar tazminatının davalıdan alınarak davacıya verilmesine " İlk Derece Yargılamasına ilişkin olarak; "Alınması gereken 5.212,05-TL karar ve ilam harcından davacı tarafından peşin yatırılan 1.456,72-TL harcın mahsubu ile bakiye 3.755,33-TL'nin davalıdan alınarak hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından yatırılan 1.490,22-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 800-TL bilirkişi ücreti ve 135,50-TL posta ve talimat masrafı olmak üzere toplam 935,50-TL yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 837-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,kalanın davacı üzerinde bırakılmasına, Davacı lehine taktir olunan 10.719-TL nispi vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalı lehine taktir olunan 3.400-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine " Davalı tarafından yatırılan 1.710,90-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Hükümden sonra davacı yan gider avansından karşılanan 73,50-TL posta masrafının davanın kabulü oranında hesaplanan 66-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.09/06/2020
KARŞI OY Dava, sözleşmeye aykırı davranıldığı iddiasıyla, ödenen sözleşme bedelinin iadesi amacıyla başlatılan icra takibinde asıl alacağa yönelik itirazın iptali istemine ilişkin olup, davalıya 100.000-TL ödemenin, davalının belirli miktarda ürün alımı ile ürünlerin reklam ve tanıtımlarının yapılması taahhütleri karşılığında yapıldığı, ancak ödemenin ne kadarının ürün alımı taahhüdü ne kadarının diğer taahhütleri için yapıldığının belirsiz olduğu anlaşılmaktadır. Dava konusu 19/04/2013 tarihli 1 yıl süreli Sponsorluk Sözleşmesinin "Sözleşmeye Aykırılık" başlıklı 8.m. uyarınca, davalının sözleşmedeki yükümlülüklerine aykırı davranması veya edimlerini gereği gibi ifa etmemesi ya da eksik ifa etmesi ve ihtara rağmen bu aykırılığın 5 işgünü içerisinde giderilmemesi halinde davacı, sözleşmeyi derhal feshedebilecek olup 4.1 kapsamında verilmiş olan bedelin ...kıstelyevm esasına göre sözleşmenin kalan süresine tekabül eden kısmını aykırılığın vuku bulduğu tarihten itibaren aylık %3 faiziyle...talep hakkı olduğunun kararlaştırıldığı görülmüştür. Görüldüğü üzere ödenen tutarın iadesinin talep edilebilmesi için davalının bu edimlerini gereği gibi ifa etmemesi veya eksik ifa etmesi, ayrıca sözleşme süresi içinde davacının davalıya bu aykırılığın giderilmesi yönünde ihtarda bulunması gerekmektedir. Ne var ki dosya kapsamında sözleşme süresi içinde davacının davalının edimlerini gereği gibi yerine getirmesi yönünde gönderilmiş bir ihtarına rastlanılmamış olup, bu durumda sözleşmenin 4.1 m. uyarınca ödenen tutarın 8.m. uyarınca sözleşmenin kalan süresine takebül eden kısmının iadesi koşullarının oluşmadığı açıktır. Taraflar arasındaki sözleşme 19/04/2014 tarihinde kendiliğinden sona ermiş olup, davalı tarafça fiilen uzatıldığı ileri sürülmüş ise de bu husus davacı tarafın kabulünde olmayıp ispat da edilememiştir. Sözleşmenin "İşyerlerinin Devri ve İşyeri Değişiklikleri" başlıklı 7.3 m. uyarınca, işyerinin mücbir sebepler dahil davalıdan kaynaklanmayan herhangi bir nedenle 5 işgününden fazla faaliyetine ara vermesi, kapalı kalması veya hiç açılmaması halinde davalının kendisine ödeme yapılmasını talep edemeyeceği, bu durumda davacı veya bayinin diledikleri takdirde sözleşmeyi sona erdirme ve 4.1 kapsamında verilmiş olan bedelin ...kıstelyevm esasına göre sözleşmenin kalan süresine tekabül eden kısmını...talep hakkı olduğu düzenlenmiş ve bir takım yasal değişiklikler nedeniyle davalı işyerinin bir süre kapalı kaldığı ileri sürülmüş ise de, Sözleşmenin 3.9. m. uyarınca denetim görevi dahi bulunduğu halde, sözleşme süresi içinde sözleşmeyi bu gerekçeyle sona erdirmeyip sözleşmenin bitiminden yaklaşık 1,5 yıl sonra gönderdiği 07.12.2015 tarihli ihtarname ile talepte bulunan davacının, gerek sözleşmenin anılan maddesine dayalı iade talebi gerekse TBK 136.m. uyarınca Sebepsiz Zenginleşme hükümlerine dayalı iade talebi MK 2 m. uyarınca dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmekte olduğundan kabulü mümkün görülmemiştir. Yukarıda açıklanan nedenlerle davanın reddine karar verilmesi gerektiği kanaatinde olduğumdan, Dairenin 'davanın kısmen kabulü' gerektiği yönündeki çoğunluk görüşüne katılmıyorum.