T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/762
KARAR NO: 2019/231
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 9. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 12/12/2017
NUMARASI: 2015/300 Esas 2017/841 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Ticari Satımdan Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 21/02/2019
Davanın kısmen kabulüne ilişkin hükmün davacı ve davalı vekilince istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı şirket arasındaki ticari ilişki kapsamında, davalı şirkete taş satışı ve montajı işi ile ilgili olarak anlaşma yapıldığı, davalı şirketten 11.04.2014 tarihinde 8.837,70-TL iş avansı aldığını, iş bitirilerek kendilerine 09.05.2014 tarihinde 09.05.2014 tarih 0271977 nolu KDV dahil 23.574,68- TL bedelli açık fatura kesilerek gönderildiğini, ayrıca davalı tarafından davacı şirkete 30.05.2014 tarihli KDV dahil 671,79- TL fiyat farkı faturası kesildiği bu faturanın da ticari kayıtlarında mahsup edildiği 30.05.2014 tarihi itibariyle (23.574,68- TL - [8.837,70 TL+ 671,79 TL = 9.509,49 TL] = 14.065,19-TL) alacağı kaldığı, davalı şirket bakiye alacağı ödemediği, davalı hakkında İstanbul .... İcra Dairesinin... esas sayılı takip dosyasıyla icra takibi yapılmış ise de davalının takibe itiraz ederek takibi durdurduğu,itirazın iptali ile takibin devamına, davalı şirket aleyhine % 20 icra inkâr tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP : Davalı vekili; müvekkili şirketin, ... binasının yönetici şirketi olduğunu, binanın İncirlidede caddesi girişinde bulunan beton perde duvar üzerine ,bina isminin yazılabilmesi için mermer kaplama işini davacıya yaptırdıklarını, ancak yapılan imalatın ayıplı olduğunu,yapıldıktan bir süre sonra mermerin aralarından sızıntı ve kusmalar olduğunu , davacıya haber verildiğini düzeltme için geldiklerinde mermer arasındaki derzlerin yapılmasının unutulduğunun söylendiğini ve derzler yapılarak cila işlemi yapıldığını , sonrasında yine aynı sorun üzerine derzlerin yeniden davacı tarafından yenilendiğini, ancak aynı sorunun defalarca tekrar ettiğini artık davacı sorunu çözemeyeceğini yapacak bir şey olmadığını söylediğini, davacının hatalı imalat yaptığını, söz konusu sızıntıların mermer üzerinde yarattığı tahribat nedeniyle düzeltilmesinin de mümkün olmadığını, imalatın yeniden yapılması gerektiği, davacının imalat hatasını gidermediğinden ve yeniden yapmadığından 29 Eylül 2014 tarih ihtar ile hatalı ve gizli ayıplı mermer imalatı nedeniyle 26/09/2014 tarihli 14.065,19- TL bedelli iade faturasının davacıya tebliğ edildiğini, davacının ayıbı kabul etmeyerek faturayı iade ettiğini,davacının gerçekleştirdiği imalat hatalı ve ayıplı olup tamamen sökülmesi ve yeniden yapılması gerektiğini ya da kendisine ödenen bedeli iade etmesi gerektiğini, haksız ve kötü niyetli davanın reddini, davacının % 20 den az olmamak kaydıyla icra tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, davalı tarafından bildirilen ayıpların giderilmesi yönünde davacı tarafça yapılan çalışmalar da gözetildiğinde ayıp ihbarının süresinde yapıldığı ,sonradan çıkan gizli ayıbın davalı tarafça TBK 477/son maddesi gereği gecikmeksizin süresinde yükleniciye bildirildiği ve dolayısıyla TBK 475(2)maddesi gereği iş sahibinin ayıp oranında bedelden indirim isteme hakkının bulunduğu, her ne kadar davalı vekili bilirkişi raporunda belirtilen indirim miktarını az bulsa da, bilirkişi raporunun bedelde indirim miktarı konusunda ki tespitinin usul ve hukuka ve teknik delillere ve dosya kapsamına uygun bulunduğu gerekçesiyle davacının davasının 5.065,19-TL için kabulü ile bu miktar üzerinden itirazın iptaline, davacı alacağının ancak bilirkişi incelemesi ile belirlenebileceği alacak likit olmadığından icra inkar tazminatı ve kötüniyet tazminatı taleplerinin reddine,asıl alacağa talep olunan 10,25 reeskont oranını geçmemek üzere avans faizi işletilmesine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ :1-Davacı vekili; müvekkilinin davalıya taş satış ve montaj işi yaptığını, hatanın izolasyondan kaynaklandığını, müvekkili tarafından yapılan montajda bir hata ve ayıp olmadığını, bilirkişi raporundaki; müvekkilinin davalıyı izolasyonun yeterli olup olmadığı yönünden uyarma yükümlülüğü bulunduğu görüşüne itibar edilemeyeceğini, mermerin su teması sebebiyle doğal taş olan mermerde meydana gelen renk farkına yapılacak bir müdahale olamayacağını, ancak cila ile renk farkının azaltılması yönündeki talep üzerine sadece cilalama işleminin yapıldığını, bir tamir veya düzeltme işleminin de yapılmadığını belirterek kararın kaldırılarak davanın tümüyle kabulüne karar verilmesini talep etmiştir. 2-Davalı vekili;ayıpların kesin olarak giderilemeyeceğinin bilirkişi raporunda tesbit edildiği,TBK 475/2 maddesi uyarınca ayıp oranında bedelden indirim rakamının çok düşük kaldığı,ayıplı hali ile de kullanımı mümkün olmayan ayıp için işçilik dahil bedelden 14.065-TL indirim yapılması gerektiği , mahkemece 2017 yılı Avukatlık ücretine göre 1.980-TL'ye hükmedilmesi gerekirken davacı lehine 2,180 TL vekalet ücretine hükmedildiğini,kararın kaldırılarak davanın reddini, mümkün görülmediği takdirde; kararın düzeltilerek "takibin kabul edilen bu miktara takip tarihinden itibaren yıllık %10,25 reeskont faizi oranından fazla olmamak üzere değişen oranlarda reeskont faizi uygulanarak devamına, fazlaya ilişkin talebin reddine" karar verilmesini, tashih niteliğindeki işlemin kaldırılmasına, davacı lehine 1.980,-TL vekalet ücretine hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE :Davacı tarafından düzenlenen 9.5.2014 tarihli fatura ile davalıya doğaltaş satışı ve montajı işi üstlenilmiştir. Malzeme bedeli kdv hariç 19.978,54-TL lik faturanın 14.105,01-TL sini teşkil etmektedir. Satılan doğaltaşta hata veya kusur bulunmadığı ,ancak montajının da davacı tarafından üstlenildiği ,kullanımla birlikte meydana gelen sızmaların doğaltaş üzerinde meydana gelen lekelerin giderilemediği anlaşılmaktadır. Mahallinde teknik bilirkişi refakatı ile yapılan bilirkişi incelemesi neticesin de ; Davacının sattığı doğal taşların arkasında çiçeklik bulunan beton perdenin üzerine kaplandığı, beton perde duvara yapıştırma yöntemiyle kaplanan taşların birleşim yerlerinde perdenin arkasında ki zeminden gelen suların sızarak taş üzerinde kireç izi yaptığı ,davacı tarafın teklif belgesinde ve fatura da yapıştırma malzemesinin dahil olmadığı, perde betondan 1 cm boşluk bırakılarak bir yüzey oluşturularak kaplamanın bu yüzey üzerine yapılması durumunda perde betondan zemin suyu gelse dahi aradaki boşluktan akıp gideceği,davacının hatalı yaptığı işten sorumlu olacağı, yapılan iş bedelinden 9.000-TL tenzil gerektiğini raporlarında bildirmişlerdir.Davacı yapılan işte ki kusurdan sorumlu olmadığını ,bu sebeble alacağın tamamına hükmedilmesi gerektiğini ileri sürmekte ise de ;davacı tarafından yapılan işte ki kusur yağan yağmur sonucu ortaya çıkmış olup ,davalı tarafından davacıya süresinde ayıp ihbarında bulunulduğu ,derz aralarından akan suların yarattığı izlerin davacı tarafından giderilmek üzere cilalalama işlemi yapıldığının her iki yanın kabulünde olduğu anlaşılmaktadır.Davalı perde arasına yapılabilecek herhangi bir uygulama için teklif vermediğini ileri sürmekte ise de montaj işin de uzman olan taraf davacı olup ;davalının beton yüzeye uygulama yapılmasını isteyen yazılı bir talimatını ibraz edemediğinden iş yapılmadan evvel yapılması gerekeni işin uzman tarafı olarak davalıya bildirmekle yükümlüdür. Yapılan işin mevcut haliyle kullanımı mümkün olmadığı sökülüp yeniden montaj yapılması gerekmekle bilirkişi kurulu tarafından bildirilen 9.000-TL tenzil tutarının faturada ki işçilik bedeli gözönüne alındığında kadrimaruf olduğu sonucuna varılmaktadır.Bu sebeble işteki kusurun giderilebilmesi için TBK 475/2 gereği gerekli tenzilin yapılarak kalan bedele hükmeden ilk derece mahkemesinin hükmün esasına yönelik her iki yan vekilinin ileri sürdüğü istinaf sebebleri yerinde görülmemiştir.Davalı vekili takipte davacı alacaklı tarafından iskonto faizinin istenildiği ,ancak mahkemece avans faizine hükmedildiğini ileri sürmüş ise de ;mahkemece 3095 sayılı kanunun 2/2 maddesi uyarınca avans faizi hükmedilmesine karar verildiği anlaşılmakta ise de ; taleple bağlı kalınarak %10,25 reeskont faiz oranını geçmemek üzere avans faizi yürütülmesine karar verildiği anlaşılmakla taleple bağlı kalınarak faizin sınırlandırıldığı,talep gibi reeskont faizi yerine avans faizine hükmedilmesi doğru değil ise de sonuçta verilen hükümle davacının talebi olan 10,25 reeskont oranı geçilemeyeceğinden sonuca etkili olmayan bu hatanın üzerinde durulmamıştır.Davacı vekili yararına kabul edilen kısım bakımından AAÜT gereğince hükmün verildiği tarih itibariyle 1.980-TL vekalet ücretine hükmedilmek gerekirken 2.180-TL ye hükmedildiği, davalı vekilinin bu yöne ilişkin istinaf sebebinin yerinde görülerek davacı yararına hükmedilen vekalet ücretinin 1.980-TL olarak düzeltilmesine karar verilmiş ,davacı ve davalı vekilinin hükme yönelik ileri sürdüğü diğer istinaf nedenleri yerinde olmadığından reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kısmen kabulüne ; İstanbul 9.Asliye Ticaret Mahkemesinin 2015-300 esas , 2017/841 karar sayılı ve 12/12/2017 tarihli hükmünün davacı vekili lehine vekalet ücreti takdirine ilişkin 3.bendinin HMK 353.b/2 gereği kaldırılmasına. "Davacı vekili için takdir olunan 1.980-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine "Davacıdan alınması gereken 44,40- TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 35,90- TL nin mahsubu ile bakiye 8,50- TL harcın davacıdan alınarak hazineye gelir kaydına,Davalının istinaf başvurusu kısmen kabul edildiğinden davalı tarafından peşin yatırılan 86,50- TL peşin istinaf karar harcının talebi halinde davalıya iadesine .Davacı ve davalı tarafından yapılan istinaf yargı giderinin üzerinde bırakılmasına, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 21/02/2019