T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/516
KARAR NO: 2020/1125
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 10. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 01/11/2017
NUMARASI: 2014/330 Esas-2017/1301 Karar
DAVA: Alacak
BİRLEŞEN DAVA (Kadıköy 4. ATM'nin 2008/938 Esas-2009/532 Karar sayılı dosyası)
DAVA: Alacak
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 06/11/2020
Asıl ve birleşen davanın kısmen kabulune,karşı davanın reddine ilişkin hükmün asıl davada davacı,karşı ve birleşen dava da davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
ASIL DAVA:Davacı vekili 18/07/2008 tarihli dava dilekçesinde, davalı .... Şti. ile imzalanan 26/10/2005 tarihli sözleşme ile ana makine ve aksamlarını satın aldığını, makine ve pervanenin 30/10/2006 tarihinde teslim edilmesi gerekirken, ana makinenin 23/02/2007, pervane aksamının ise 10/08/2007 tarihinde teslim edildiğini, pervane ve aksamlarının (CPP Sistemi) teslim edilmediği süre içerisinde 20/01/2007 tarihinde geminin kızaktan denize indirildiğini, bu sebeple 10/08/2007 tarihinde romörkör yedeğinde Haliç Tersanesine çekildiğini, makine ve CPP Sisteminin montajının gerçekleştirildiğini, yapılan testlerde pervanenin yağ kaçırdığının tespit edildiğini, tüm çalışmalara rağmen bu problemin çözümlenemediğini ve davalının taleplerine herhangi bir cevap vermediğini, müvekkilinin sözleşmede yazılı gecikme cezasını talep hakkı bulunduğunu, bunun yanında geminin romörkör eşliğinde çekilme, tersaneye ödenen havuz, yağ kaçırma nedeniyle gemi için yapılan dalgıç,acente ve pilot masrafları, geç teslimden kaynaklı kazanç kaybı ve kullanılamaz halde bulunan CPP Sisteminin bedeli gibi pek çok zarara maruz kaldığını, her iki davalının zararlarından sorumlu olduğunu, ana makine ve ekipmanlarının gerek geç gerekse arızalı teslimi nedeniyle müvekkilinin uğradığı zarara karşılık olarak 43.700-usd tazminatın dava tarihinden itibaren bankaların USD'ye verdiği en yüksek oranda ticari faiz uygulanmasını talep etmiştir.Dava dilekçesinde yeterli açıklık olmadığından mahkemece dilekçenin açıklanması için davacıya verilen mehil sonucunda davacı vekili 15/01/2009 tarihli dilekçesi ile zararlarının;1-Sözleşmede kararlaştırılan %5 gecikme cezası 27.229 -euro 2-20/01/2007 tarihinde denize indirilen geminin Haliç tersanesine çekilmesi için 20.000 -usd romörkör hizmet bedeli, 3-Ana makine ve ekipmanlarının montajı için Haliç tersanesine ödenen 132.963-YTL havuz parası, 4-CPP sisteminin montajından sonra yağ kaçağının önlenmesi için 3.000 -usd dalgıç ücreti, 1.415,47- usd pilot (kılavuzluk),1.000-usd acentelik ücreti, (toplam 5.415,47-usd) 5- 6.300 -euro davalıya ödenen ancak teslim edilmeyen yedek parça bedeli, 6- Ana makineden kaynaklanan hasarın tamiri için ... tarafından 9 gün süreyle servis hizmeti verilmemesinden 9 x 10.000 = 90.000 USD kazanç kaybı ,7- CPP Sisteminin 200 gün geç teslimi nedeniyle günlüğü 10.000-usd den kar kaybı tutarı olduğunu açıklamış,toplam değer gösterilmemiştir.
ISLAH:Davacı tarafça 14.8.2012 tarihli ıslah dilekçesi ile 43.700-usd değerindeki müddeabih 1.350.000-usd arttırılarak toplamda 1.393.700-usd ye yükseltilmiştir.Davalı ... vekili ;ıslaha karşı süresinde zamanaşımı defiinde bulunmuştur.
CEVAP: 1-Davalı- karşı davacı .... Şti. Vekili; davacıya donanımın 30/10/2006 tarihinde teslimi öngörüldüğünü ancak teslimin gerçekleşemediğini, üreticinin imalatı yaptığı fabrikanın Çin'e taşımasının gecikmenin sebebi olduğunu, bu hususun tüm gemicilik sektöründe bilindiğini, fabrikanın taşınması akabinde imalatın hemen tamamlanarak teslim edildiğini, sözleşmenin 6.maddesi 6.bendinde geciken donanım için 4 haftalık bir telafi süresi geçtikten sonra her hafta için binde beş oranında gecikme cezası ödeneceğinin sözleşmede yazılı olduğunu, davacının pervanenin montajı akabinde deneme seyri esnasında yağ kaçırdığını, bu sebeple arızalı olduğunu, değişim talebi ile birlikte masraflarının karşılanmasını talep ettiği, deneme seyri esnasında yağ kaçağına rastlandığı, ancak hemen giderildiği ve halen hiçbir sorun olmaksızın kullanıldığı, Sözleşmenin 12.maddesi 6.bendinde geminin çekilmesi ,havuzlanması gibi masrafların satıcı sorumluluğunda olmayacağının düzenlendiğini, arızalı mal tesliminden kaynaklanan her türlü zarar taleplerini kabul etmediklerini beyan etmiştir. Davalı .... Şti. Vekili karşı dava dilekçesinde; satım sözleşmesi gereği donanımın nakliyesinin satıcı müvekkili tarafından yerine getirileceği, sözleşme ve ticari örfe göre gemi ile nakledileceği, ancak bu şekilde taşıma 2 ay bir süre gerektirdiğinden daha fazla gecikmenin engellenmesi için uçakla taşındığı, 26.680,58-euro masraf edildiği, ayrıca yağ kaçağına ilişkin servis hizmeti verildiği esnada geminin havuzlama masrafı olan 13.077 -usd'nin İstanbul Tersanesine müvekkili şirket tarafından 07/01/2008 tarihinde davalı adına kesilen fatura karşılığında ödeme yapıldığı, her iki ödemenin davacı tarafından kendilerine iade edilmediğinden 26.680,58-euro ve 13.077-usd alacağın dava tarihinden itibaren reeskont faizi işletilerek karşı davalıdan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir. 2-Davalı ... vekili, müvekkili ile davacı arasında herhangi bir sözleşmesel ilişki bulunmadığını,üreticinin sorumluluğu hükümleri çerçevesinde herhangi bir sorumluluk yöneltilemeyeceğini, davacının sözleşmesel ilişki içinde bulunduğu tarafın diğer davalı olduğunu,mamülün doğrudan doğruya kendisinde meydana gelen zararların, imalatçının sorumluluğu konusuna dahil olmayıp, bu gibi durumlarda satış akdindeki tekeffül hükümlerinin uygulanacağını, imalatçının sorumluluğu kapsamına giren zararların, mamülün ayıplı olması nedeniyle ayıbı takip eden zararlar olduğunu, üreticinin ürünün güvenliğini etkileyen eksiklik nedeniyle doğan her türlü zarardan değil, yalnızca ölüm, yaralanma sonucu doğan zararlardan ve hatalı ürün dışındaki diğer malların uğradığı zarardan sorumlu tutulduğunu, davacının, üründeki hata nedeniyle sorumluluk hali ile üreticinin sorumlulğu halini birbirinden ayırt edemediğini ,sözleşmede satıcı ... kazanç kaybı vs.dolaylı zararlardan hiçbir şekilde sorumlu olmayacağının kararlaştırıldığını beyanla, olayda davalının gerek üreticinin sorumluluğu, gerekse ayıba karşı tekeffül hükümleri çerçevesinde herhangi bir tazmin yükümlülüğü bulunmadığından, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
ASIL DAVADA İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:Mahkemece, taraflar arasında sözleşmenin eser -satış sözleşmesi hükümleri taşıyan karma bir sözleşme olduğu,baskın unsur davacının gemisine uygun üretilen makinanın teslimi olduğundan eser sözleşmesi hükümlerinin uygulanması gerekmektedir.Buna göre;a-Teslimde gecikme sabit olduğundan, davacının sözleşmenin 6.maddesi uyarınca davalıdan tazminat isteminde bulunabileceği, sözleşme bedelinin %5'i miktarı olan (794.770-euro x 5/100 = ) 39.738,50-euro tazminatın talep edilebileceği , ancak dava dilekçesinde 43.700-usd miktarında kısmi dava açılması sebebiyle ve açıklama dilekçesinde bu bedelin 27.229-euro'luk kısmının kısmi davada talep edildiği açıklandığından karşılığı 43.152,51-usd için davanın kabulüne ,fazla istemin zaman aşımı nedeniyle reddine ,b-20.000-usd römorkor ücreti yönünden;geminin kızaktan indirildiği, montajın yapılması için geminin yeniden havuzlanması gerektiği, ancak Tuzla'da havuzlanması mümkün iken,Haliç'e çekilmesinin teknik bir zorunluluktan kaynaklandığının davacı tarafça ispat edilemediğinden reddine,c-Haliç Tersanesi'ne ödenen 132.963-TLlik havuz parası yönünden;sözleşmede montaj sırasında havuzlama ücretlerinin alıcıya ait olduğunun düzenlendiği,alıcının montajı ister Haliç'te, ister Tuzla'da yaptırsın ve havuzlama işlemi ister teslimde gecikme olmaksızın süresinde yapılmış olsun, isterse gecikmiş teslim sonrası yapılsın, her halukarda havuzlama ücretinin alıcıya ait olduğu ,makine ve pervane sisteminin montajı için tek bir havuzlama ücreti ödendiği,havuzlama ücretinin her halükarda makina ve pervane sisteminin montajı için zorunlu olduğu, davacı tarafça mükerrer bir havuzlama ücreti ödenmediği,yağ kaçağından kaynaklanan arıza sebebiyle ödenen havuzlama bedelinin de ... tarafından ödendiği anlaşıldığından, havuz ücreti yönünden açılan davanın reddine, d-Hatalı üretim nedeni ile yağ kaçağının tespiti için dalgıç, motor ve acentelik hizmetleri sebebiyle 3.000-usd'lik dalgıç , 1.415,47-usd'lik kılavuzluk , 1.000-usd'lik acentelik ücreti yönünden; bu masrafın teslimde yağ kaçağı oluşması sebebiyle yapıldığı, sözleşmenin 12/3.maddesi uyarınca garanti kapsamı boyunca satıcının kusurlu ekipmanının yada kusurlu ekipman parçalarının değiştirme ve tamirlerini üstleneceği, davacının bu bedeli isteyebileceği,ancak kısmi davada 43.700-usd talep edildiği,talepler kalem kalem sayıldığı, taleplerin toplamı dava değeri 43.700-usd den daha fazla olmasına rağmen zarar kalemlerinin ne kadarının kısmi davada talep edildiğinin açıklanmadığı ,arttırılan kısım için zaman aşımı süresinin geçtiği,ancak 43.700-usd ye kadar hüküm verilebileceği 43.700- usd'yi aşan taleplerin zamanaşımı nedeniyle reddine, bu bağlamda davacının tazminat istemlerinden ilki olan geç teslim sebebiyle 27.229- € karşılığı 43.152,51-usd nin kabulüne, davacının talebi 43.700-usd olduğundan gecikme tazminatından başkaca (43.700-43.152,51=547,49-usd nin) dalgıç vs.istemine ilişkin olarak kabulüne ,fazla istemin zamanaşımı nedeniyle reddine, e-Davalı ... ödenen 6.300-euro'luk yedek parça bedeli yönünden; söz konusu bedelin yakıt pompası tamir ücretine ilişkin olduğu, söz konusu yakıt pompa bedelinin davalıya değil,servis şirketine ödendiği, iade gerekse dahi, zamanaşımı dolduğundan reddine, f- 6.6.2008-15.6.2008 tarihleri arasında 90.000-usd kar kaybı talebinin; ana makinenin pompa, speratör filtresinde meydana gelen düzensiz çalışma nedeniyle arızalandığı, davacının 13.5.2008 tarihinde servis talebinde bulunduğu, geminin Arnavutluk'un Dures limanında iken 26.5.2008 tarihinde servis hizmeti verilerek yaşanan problemin aşılmaya çalışıldığı, davacı tarafından 3.6.2008 tarihinde yeniden bir servis talebinde bulunduğu ,...'nun servis elemanlarınca 6.6.2008-15.6.2008 tarihleri arasında servis hizmetinin verildiği, bu süre içerisinde sefere çıkamayan gemi için kar kaybı talebinde bulunulduğu, bilirkişiler tarafından günlük ortalama kazancın 5.000-6.000- usd civarında hesaplandığı,davacının belirtilen süre içerisinde kar kaybının bulunduğuna yönelik somut belge ibraz etmesi halinde davacının talep edebileceği net kar kaybının 45.000- usd olabileceği, ancak davacının belirtilen dönemde geminin seferinin bulunduğu yada belirtilen tarihlerde kiralandığına ilişkin dosyaya delil ibraz etmediği,kar kaybına uğradığını ispatlayamadığı,davacının kar kaybı talebinde bulunabileceği var sayılsa dahi, davacının ilk başlangıçta 43.700-usd miktarla sınırlı olarak kısmi dava açtığından ıslah tarihi itibariyle bu talebin zaman aşımına uğradığından reddine , g-Geç teslim ve hatalı üretim sebebiyle toplam 200 gün kar kaybı isteği yönünden;talebin geminin sözleşmeye göre teslimi gereken tarih ile teslim edildiği gün arasında davacının uğradığı kar kaybının tazminine yöneliktir. Önemle vurgulamak gerekir ki, davacının kar kaybı talep ettiği dönem geç teslimden kaynaklı döneme ilişkindir. Yani burada ürünün ayıplı teslim edilmesi sonuca etkili değildir. Sözleşmenin 6.maddesinde teslimat süresi ve şartları belirlenmiş olup, bu maddede teslimin gecikmesi halinde alıcının talep edebileceği tazminat türü ve miktarı belirlenmiş olup, bunun dışında alıcının başka bir tazminat talebinde bulunamayacağının düzenlendiği, söz konusu sözleşme hükmü bağlayıcı olduğundan,henüz teslim edilmemiş bir malda ayıp bulunması sonuca etkili bulunmadığından bu süre için talep hakkı bulunmadığı,ayıp sebebiyle oluşan zarar talebi ancak teslimden sonraki dönem için istenebileceği,bu dönem için istenebilecek kar kaybı vs.gibi talepler de BKnun 125 maddesi uyarınca 5 yıllık zaman aşımına tabii olduğu,bu sebepten dolayı "gecikmeden kaynaklı tazminatın fazlaya ilişkin kısımları, garanti süresi içerisinde davalı tarafından yapılması gereken tamiratlara ilişkin dalgıçlık ve klavuzluk ücreti vs.gibi kabul kararı verilebilecek kısımlar ile, gerekse yine teslim süresi içerisinde ön görülen geç teslim sebebiyle oluşan kar kaybı gibi alacaklar, haziran 2008 tarihinde gerçekleşen arıza sebebiyle uğranıldığı iddia edilen kar kaybı vs.gibi talepler yönünden ıslah tarihi itibariyle zaman aşımına uğramıştır.Dava dilekçesi ile birlikte sadece 43.700-usd için dava açıldığı ve 43.700-usd'lik kısmın gecikme cezası ve dalgıç ücreti ile bu miktarın tamamlandığı,ıslah dilekçesinin 14.08.2012 tarihli olduğu, sözleşmenin eser sözleşmesi kabul edilse dahi,satım akdindeki zaman aşımının geçerli olduğunun belirtildiği,davacının sözleşmeyi fesh etmediği, semenden indirim talebinde bulunmadığı, ayrıca söz konusu ana makina arızasının garanti kapsamında davalı tarafından tamir edildiği, davacının sözleşmenin 14.maddesi uyarınca cezai şartı aşan miktarda kar kaybı isteyemeyeceği, müteahhitin kasıt veya ağır kusuru ile akdi hiç veya gereği gibi yerine getirmediği ve bilhassa ayıplı malzeme kullanarak ayıplı bir iş meydana getirmiş olması nedeniyle açılacak davalar hariç olmak üzere, istisna akdinden doğan bütün davaların 5 yıllık zaman aşımına tabi olduğu, motor aksamındaki arıza ile ilgili davacının ağır kusur iddiası bulunmadığı,motor aksamındaki arıza sebebiyle oluştuğu belirtilen kar kaybı için açılan davanın zaman aşımı nedeniyle reddine "karar verilmiştir.
DAVACI-KARŞI DAVALININ TALEPLERİ : Uyuşmazlıkta ilk olarak çözümü gereken husus davacının taleplerinin ne miktarda olduğu ve neye dayandığının belirlenmesi gerekmektedir. Zira elde ki dosyada davacının açtığı kısmi dava da,üç değişik para birimine ilişkin bildirdiği zarar taleplerinin toplamının kısmi dava tutarından fazla olduğu halde kısmi davada istediği 43.700 -usd nin ne kadarının hangi zarar talebine ilişkin ne istediğini açıklamaması bir karmaşaya sebebiyet vermiştir."Bir davada davacı bakımından birden fazla talepler bakımından toplu bir alacak talep edilmesi halinde, davacı yanca, belirsizliğin kendiliğinden ya da belirlenen süre içerisinde giderilmediğinde mahkemece, her bir talep için mütesaviyen yani eşit tutarda talepte bulunulduğunun kabulü gerekir."(Yargıtay 11 H.D.nin 11.9.2019 tarih 2018/3469 tarih ,2019/5316 karar sayılı ve 11.9.2019 tarihli ilamı da aynı yöndedir.) Davacı 19.8.2008 tarihli dava dilekçesinde her bir talebi için ne miktar talepte bulunduğunu belirtmeksizin 43.700-usd zararın tazmini için kısmi dava açmış, kısmi davada her bir kalem için ne miktar için talepde bulunduğunu göstermeden bu taleplerinin yukarıda yazdığı kalemlere ilişkin olduğunu açıklamış, buna göre dava dilekçesi ile açıklama dilekçesinden anlaşıldığı üzere ve sonuç talep usd olduğundan euro ve TL talepleri dava tarihindeki euro /usd/-- 1/1,4668 dönüşüm kuru ve yine dava tarihi itibariyle usd kuru(1.1919) üzerinden hesaplanmak suretiyle davadaki taleplerin ne olduğu belirlenmiştir. Buna göre dava dilekçesinde sözleşmeye dayalı olarak gecikme tazminatı talep edilen 27.229- euro gecikme cezası (1.4668) 39.939,49-usd ,
20.000- usd romörkör bedeli, 132.963 -TL havuz bedeli ( 111.555,49 - usd ), 5.415,47- usd dalgıç ve acente ,6.300 euro (1.4668) 9.240,84- usd yedek parça için ödenen bedel,Servis hizmeti verilmemesi nedeniyle 9 günlük kazanç kaybı - 90.000 -usd ve talebini kuruşlandırmasa da geç teslim nedeniyle 200 günlük(günlük 10.000-usd) kazanç kaybı talep edilmekle 7 AYRI KALEM ZARAR talebinde bulunduğu anlaşılmakla her bir zarar talebine ilişkin olarak toplam talebinin 1/7 oranında bölüştürülmesi gerekmektedir.Bu kalemlerden dalgıç ücreti 5.415,47-usd 1/7'den daha düşük bir tutara tekabül ettiğinden hakkaniyet gereği bu tutar toplam 43.700-usd'den öncelikle düşülerek kalan miktarın(38.284,53:6) 1/6'sının her bir zarar kalemine ilişkin kısmi dava da dava değeri olduğu, bunun da 6.380,75- usd'ye tekabül ettiği, buna göre 38.284,53-usd + 5.415,47 USD =43.700-usd'nin kısmi dava değerini teşkil ettiği kabul edilmiştir.Davacı vekili ıslah talebinde de aynı tutumunu sürdürmüş, davayı bütün olarak 1.350.000-usd artırdığını dava değerini 1.393.700-usd ye çıkardığını beyan etmiş, yine taleplerini ayrıştırmamış, bu sebeple dava değeri açıkça bildirilen değerlere göre , 20.000-usd romörkör, 111.555,49-usd- havuz, 5.415,47-usd dalgıç-acente , 9.240,84-usd yedek parça, 90.000-usd servis hizmeti verilmemesinden dolayı kazanç kaybı ve sözleşme gereğince gecikme cezası 39.738,50 -euro (sözleşmenin %5 'ini teşkil eden) 58.288,43 -usd (toplamda 294.500,23 usd) talebine ilişkin olduğu, geriye kalan( 1.099.199,77-usd) talebin ise gecikmeden kaynaklanan 200 günlük kar kaybı talebine ilişkin olduğunun kabulü gerekmektedir.
BİRLEŞEN DAVA:Davacı .... Ltd Şti vekili dava dilekçesi ile, Beyoğlu ...Noterliğinin 16/07/2008 tarih ... yevmiyeli ihtarname dayanak yapılarak Kadıköy ....İcra Müdürlüğünün ...(doğrusu ...) esas sayılı dosyası ile icra takibi yapıldığını, takipte alacağın 37.622,07-euro alacak belirtilmesi gerekirken zuhulen 32.622,07-euronun beyan edildiği, icra dosyasına vaki itirazın iptali ile zuhulen takipde istenmeyen, 5.000-euro alacaklarının reeskont faizi ile davalıdan tahsiline,icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVAYA CEVAP: Davalı ...Ltd Şti vekili , pervane sisteminin hatalı üretimi nedeniyle gemenin sefere çıkamadığını ,sistemin değiştirilmesi için defalarca başvuru yaptığını ,makinenin hararet yapması nedeniyle uzun sürede seferler yapmak zorunda kaldığını ,... yükümlülüğü , satın alınan ana makine ve ekipmanın gemiye uygun şekilde montajını sağlamak devreye almak ve kontrollerini yapmak olduğunu, montajdan sonra ana makine ve pervane aksamında ayrı ayrı sorunlar yaşanmaya başlandığını ,gemiye gönderilen servis ekipleri arızaların giderilmesi için gerekli hizmeti vermediğini ve tamirin gerçekleşmediğini,arızaların garanti kapsamında olduğunu,verilen hizmetin servis hizmeti olmadığını ,garanti kapsamında verilen hizmetin faturalandırılmasının mümkün olmadığını ,bir kısım faturaların tebliğ edilmediğini bir kısım faturaların iade edildiğini beyan ederek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
BİRLEŞEN DAVADA İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, birleşen dosyanın davacısı satıcı dışındaki ....Ltd Şti'dir. Davacı ile satıcı arasında düzenlenen sözleşmeye göre ana makina ve CPP sisteminin montaj işlemlerinin ... Mak Tic Ltd Şti tarafından 20.000-euro karşılığında yapılacağının kararlaştırıldığı, bu bedelden ödenmeyen 13.775-euro kaldığı, ayrıca 30/11/2007 tarihli 509,76-euro, 31/12/2007 tarihli 236-euro,193,52-euro, 30/01/2008 tarihli 1.770-euro bedelli faturalar sebebiyle ...'ın birleşen dosya davacısına 2.709,28- euro borçlu olduğu, yine ana montaj esnasında 8.252,92-euro'luk fazla mesaiden alacak olduğu, 21/04/2008 tarihindeki servis hizmeti için 9.929,59-euro , 13/05/2008 tarihinde Arnavutluk Dures'te meydana gelen arıza sebebiyle 3.699-euro ve İstanbul limanında 07/6/2008 tarihlerinde verilen hizmet için 7.565,75-euroluk servis hizmeti verildiği, ... tarafından kısmi olarak ödenen 10.7.2008 tarih 6.909,25-euro bedelli faturadan da 6.300- eurosu'nun ödendiği, ancak bakiye 609,25-euro'nun ödenmediği, davacının ...'dan toplam 37.622,07-euro miktarında alacaklı olduğu, söz konusu bu bedelin 32.622,07-euro'luk kısmı için itirazın iptali ile takibin devamına, kalan bakiye 5.000-euro alacağın davalıdan tahsiline karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: I- Asıl davada davacı-karşı davalı .... Ltd. Şti. vekili; satış sözleşmesinin 6.maddesi uyarınca 30/10/2006 tarihinde teslim edilmesi gereken ana makinanın 23/02/2007, pervanenin ise 15/08/2007 tarihinde teslim edildiği, teslimin gecikmesi nedeniyle geminin kızaktan denize indirildiği, bu sebeple ek masraflar yapıldığı gibi, geminin sefere çıkamaması nedeniyle kardan mahrum kaldığı, romörkör ile Haliç Tersanesine çekildiği, montajın burada gerçekleştirildiği, pervanenin yağ kaçırdığının tespit edildiği, daha sonra ana makinede meydana gelen arıza nedeniyle ...'dan sözleşme uyarınca servis hizmeti talep edildiği, peşin ödeme yapılmasına rağmen servis hizmeti verilmemesi nedeniyle geminin 06/06/2008 - 15/06/2008 tarihleri arasında sefere çıkamadığı, taraflar arasında bir satış sözleşmesi kurulmasına ve davalıların ağır kusurlu olduğu bilirkişi raporunda tespit edilmesine rağmen BK 125.maddesi uyarınca 5 yıllık zamanaşımına tabi olduğu, davanın kısmi olarak 43.700-usd üzerinden açıldığı, sözleşme uyarınca talep edilebilecek gecikmeden kaynaklı tazminatın fazlaya ilişkin kısımları garanti süresi içerisinde davalı tarafından yapılması gereken dalgıçlık ücreti gibi kabul kararları verilebilecek kısımlar ile yine teslim süresi içerisinde öngörülen geç teslim sebebiyle oluşan kar kaybı gibi alacaklar yada ağır ihmal ve kusur iddiası bulunmayan ana makinedeki Haziran 2008 tarihinde gerçekleşen hasar sebebiyle uğranılan zararlara ilişkin talepler yönünden davanın zamanaşımı nedeniyle reddedildiği, teslimdeki gecikme nedeniyle uğranılan zararların BK 125.maddesi gereği 10 yıllık zamanaşımına tabi olduğu, eser sözleşmeleri için öngörülmüş 5 yıllık zamanaşımı uygulanamayacağı, CPP sisteminin 15/08/2007 tarihinde teslim edildiği, ıslah tarihi olan 14/08/2012 tarihi itibariyle 5 yıllık zamanaşımı süresinin dolmadığını, davalıların ağır kusurlu olması nedeniyle teslimdeki gecikme nedeniyle ağır kusurlu olduğu, zira davalıların gecikmede ağır ihmalleri ve hileli davranışları söz konusu olduğu, sözleşmede yer alan sorumsuzluk şartının geçersiz olduğu, sefer yapılamaması nedeniyle mahrum kaldığı kar kayıplarını talep etme hakkının mevcut olduğu, BK 99.maddesi uyarınca borçlunun ağır kusurundan sorumlu olmayacağına ilişkin önceden yapılan anlaşmanın kesin olarak hükümsüz olduğunu, bu nedenle geç teslimden dolayı kar kayıpları talebinin kabulü gerektiğini, ayrıca yine romörkör, havuz parası ve dalgıçlık vs ücreti ile 06/06/2008 tarihindeki arızaya yönelik servis hizmeti için davalıya ödenen 6.300-euro tutarındaki peşin ödemenin iadesi gerektiğini, Davanın ZDF Padova yönünden davalının sözleşmeye taraf olmaması, ayrıca üretici olarak sorumluluk yöneltilemeyeceği gerekçesiyle husumet nedeniyle reddine karar verildiği,ancak imalatçının sorumluluğu BK uyarınca kusur sorumluluğu olduğu, CPP sisteminin hatalı üretildiğini, hatalı üretimin davalılar tarafından da kabul edildiğini, kapalı haldeki donanımın gemiye yerleştirildiği ve deneme seyri yapıldığı, deneme seyri esnasında yağ sızıntısı meydana geldiği, CPP sisteminin montajında üreticinin ...'ya talimat verdiğini, sürecin tamamına dahil olduğunu, bu nedenle kararın kaldırılarak davanın bu davalı yönünden de kabulüne karar verilmesini,Birleşen davada ANA N gemisine verilen servis ve danışmanlık hizmetleri ile yedek parça tedarikinden kaynaklanan alacak iddiası ile başlatılan takibin itiraz üzerine durduğu, taleplerin tamamı sözleşmede belirtilen garanti kapsamında birleşen dava davacısı tarafından sunulan hizmetlere ilişkin olduğu, ana makine ve CPP sisteminin ağır kusurlu imal edilmiş mallar olduğundan müvekkili şirketin sürekli olarak servis /tamirat hizmetlerinden yararlanmak durumunda kaldığı, birleşen davada talep edilen faturaların garanti kapsamında faturalar olduğu, gerekçeli kararda bahsi geçen tüm faturaların yasal süre içerisinde ... Denizcilik'e iade edilen faturalar olduğunu, birleşen davanın kabulüne ilişkin kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.II- Davalı ... ve ...ltd.şti vekilleri ; sözleşmenin 16.maddesinde gecikmenin her iki tarafında kontrolü dışındaki etkenlerin meydana gelmesi halinde satıcının sorumlu tutulamayacağının açıkça belirlendiğini,zamanaşımı nedeniyle reddolunan taleplerin aksine mahkemenin cezai şarta hükmetmesinin sorumsuzluk kayıtlarına aykırı olduğu ,gerekçede ki görüşler esas alındığında cezai şarta hükmedilmesinin doğru olmadığını,karşı dava yönünden uçak nakliye bedeli talebinin karşı davacı müvekkilinin kusuru nedeniyle reddine karar verdiğini ,teslimde kusuru olmadığını belirleyen mahkemenin nakliye bedelinde kusurlu olduğunu tesbitinin çelişki olduğunu,nakliye bedeline hükmedilmesi gerektiğini ,havuzlama ücretinde haklı olduklarını iadesi gerektiğini ,birleşen dosyada itirazın iptaline karar verildiği halde likit alacak nedeniyle icra inkar tazminatına hükmedilmediğini birleşen davada davacı yararına icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmişlerdir.
SÖZLEŞME :26/10/2005 tarihli sözleşme 1 adet "MAC 6 M 20 Tahrik paketi" 794.770-euro bedelli kabul testi çalıştırması ve sınıflandırma sertifikası dahil net fiyatla davacıya satıldığı, 10.maddede belirtilen personel yardımı için ...ltd.şti tarafından 20.000-euro fatura edileceği, donanımın 30/10/2006 tarihinde Tuzla serbest ticari bölgesinde teslim edileceği, eğer alıcı satıcıya atfedilecek nedenlerle ortaya çıkan gecikmeden ötürü zarar görürse alıcının gecikme tazminatı talep edebileceği, 4 haftalık telafi süresini takip eden her geciken hafta için 0 % 5 gecikme cezası, toplamda da satış bedelinin %5'i geçmemek üzere tazminata hak kazanacağı, 12.maddesinde de garanti koşulunun donanımın devreye alınmasından itibaren 12 ay olduğu, satıcının kusurları gidermekte geri kalması halinde alıcının bu masrafları yapılabileceği, 14.madde mesuliyeti sınırlamaya ilişkin olup; satıcı hiçbir halde kar, gelir kaybı, sermaye maliyeti ve zarara uğrayan veya alıcının sebep olduğu üçüncü kişilerin talepleri dahil ancak bunlarla sınırlı olmayarak alıcının maruz kaldığı dolaylı, veya sonucunda oluşan zararlardan hiçbir halde sorumlu olmayacak denilmiştir. İlk derece mahkemesince ; yurt dışında üreticiler tarafından üretilecek makinaların davacıya satışını davalı ...Koll.Şti üstlenmiş olup, İlk derece mahkemesince ;sözleşmenin hukuki niteliği 26/10/2005 tarihli sözleşme ile davalı ..... Şti tarafından ... 6M20Propulcion Package ürününün satışını üstlendiği, alıcı davacı ... de karşılığında 794.770-euro ödemeyi üstlendiği, söz konusu sözleşme içeriği dikkate alındığında davalı ... tarafından ilgili geminin makina aksamının ve pervane sisteminin yurt dışında gemiye uygun şekilde ürettirilerek, davacıya satımını üstlendiği görülmüştür. Mevcut sözleşme içeriği incelendiğinde, bu sözleşmenin hem bir eser sözleşmesi, hem de bir satım sözleşmesi niteliğini taşıyan karma bir akit olduğu,gemiye özel üretim yapılacak olması sebebiyle sözleşmenin eser sözleşmesi niteliği daha ağır bastığı,ancak,hüküm tesis edilirken sözleşmenin karma bir sözleşme olması sebebiyle hem 818 sayılı BK hükümlerindeki eser sözleşmesine ilişkin hükümler, hem de satım akdine ilişkin BKnun ve TTK'daki hükümler göz önünde tutulmuştur. "denilmiştir. Ancak davacının davalı ... ile imzaladığı sözleşme ise satış sözleşmesi olup davacının üretici ile imzaladığı bir sözleşme yoktur. Davalı ... üretim yapmadığı gibi ,montajı da üstlenmemiştir.Montaj ...'ın yükümlülüğündedir. Bu sebeble uyuşmazlıkta eser değil ,dava tarihinde yürürlükte bulunan 818 sayılı BK nun 182.madde ,6762 sayılı TTK nun 25.madde hükümleri uygulanacaktır. İlk derece mahkemesinin sözleşmeyi eser sözleşmesi olarak nitelemesi doğru görülmemiş,değerlendirmeler satış sözleşmesi hükümleri bağlamında yapılmıştır.
ZAMANAŞIMI : Öncelikle ayıba dayalı istek bakımından inceleme yapıldığında ,dava tarihinde yürürlükte bulunan 6762 sayılı TTK'nun 25/4.maddesi uyarınca tacirler arası satışlarda ayıp nedeniyle zamanaşımı süresi 6 ay ise de daha uzun süreli garanti verilmesi durumunda zamanaşımı süresinin garanti süresi sonuna kadar uzayacağı ,aşağı daki emsal kararda da vurgulandığı üzere Yargıtay'ın yerleşik uygulaması ile kabul edilmektedir. "Somut olayda, dava konusu araç yönünden 2 yıllık garanti süresi verildiğine göre, bu süre içinde dava açılmış olduğu anlaşıldığından zamanaşımı def'i yerinde değildir. O halde mahkemece zamanaşımı def'inin reddi ile işin esasına girilerek 6762 sayılı TTK'nın 25/3.maddesinde öngörülen ayıp ihbar süreleri de değerlendirilmek suretiyle, deliller eksiksiz toplanıp, tartışılarak .. karar verilmesi gerekirken...”denilmiştir.(Yargıtay 19 H.D. 2017/4117 e.2019/2265 k.sayılı 04/04/2019 tarihli emsal ilamı )Gümrük beyannamesi tarihine göre cihazların 15/08/2007 tarihinde teslime hazır olduğu, montajdan sonra düzenlenen onay ve teslim tutanaklarının 18/12/2007 tarihi itibari ile imzalandığı, buna göre 12 aylık garanti süresinin bu tarihten itibaren başladığı anlaşılmakta ise de ;davalı ... vekilinin 03/07/2014 tarihli dilekçesinde " sözleşmenin 12.m 2.paragrafında garanti süresinin donanımın devreye alınışından itibaren 12 ay olduğu,ancak donanımın fabrikadan sevk edilmeye hazır olduğu ihbarından itibaren en fazla 20 ay için geçerli olduğu ' denildiği , devreye alma işlemi 05/01/2008 tarihinde tamamlanmış ve gemi sefere çıkmıştır. Teslim tarihi itibariyle 20 aylık genel garanti süresinin de 10/04/2009 tarihinde sona erdiği" beyan edilmiştir. Ayıp ihbarında bulunma koşuluyla garanti süresinde dava açılabileceğinden kısmı davanın açıldığı 19.8.2008 tarihi itibariyle teslim tutanakları esas alınsa da ,uzatılan garanti süresi nedeniyle zamanaşımı süresi dolmamıştır.Buna göre ayıptan kaynaklanan zarar talebi için kısmi dava dilekçesi ile talep olunan kısımlar bakımından zamanaşımı süresi dolmamıştır. Bilirkişi raporlarında ;davacının tazminata konu zarar talebinin 2 ayrı hukuki sebebe dayandığı, satılan malın tesliminde gecikme sebebiyle uğradığı zarara ilişkin olduğu (BK 102) bu tazminat satım sözleşmesinde buna mahsus zamanaşımı düzenlemesi olmadığından BK 125 gereği 10 yıllık zamanaşımına tabidir. Bu zamanaşımı da sözleşmeye göre satılanın teslim vadesinden başlayacağı için 30/10/2006 tarihinden 2016 tarihine kadar sürecektir. Ancak ayıplı mal tesliminden kaynaklanan zararlar ise eTTK 25.maddesindeki 6 aylık zamanaşımına tabidir. Bu zamanaşımının eski kanun zamanında dolmuş, diğer kısım için zamanaşımını kesmeyeceğinden ıslah tarihi bakımından ayıba karşı tekeffülden doğan tazminat talebinin zamanaşımı dolmuş durumdadır." denilmiştir.Bu tesbite Dairemiz de kısmen katılmıştır.Davacının taleplerine bakıldığında yağ sızıntısı nedeniyle yapılan bu masraf kaleminin 547-usd sinin istenebileceği ilk derece mahkesince de kabul edilmiş fazlasının zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.Oysa ki taleplerin belirlenmesine ilişkin kısımda anlatıldığı üzere kısmi dava ile birden fazla talebini birarada sunan ve ayrıştırmayan davacının eşit oranda talepde bulunmuş sayılacağı kuralının uygulanması gerektiği,ilk derece mahkemesinin seçtiği bir talebin kabulüne diğerlerin reddine karar verilemeyeceği gözönünde tutulduğunda ,kısmi dava ile istenilmiş olan dalgıç vs bedeli olan 5.417,47 usd lik talep (5.1.2008 tarihinden itibaren 1 yıllık süre içinde 19.8.2008 tarihinde talep edilmiştir.) teslimde gecikme sebebine dayalı havuz, römorkor ve 200 günlük zarar talepleri 10 yıllık zamanaşımı süresine tabii olup ,bu talepler yönünden ıslah tarihi olan 14.8.2012 tarihi itibariyle 10 yıllık zamanaşımı süresi geçmemiştir .Yine garanti süresi içerisinde servis hizmeti verilmemesi ve bedeli ödenen yedek parçaların teslim edilmediğinden bedelinin iadesine ilişkin talepler de ,satış sözleşmesinin ayıp dışındaki hükümlerine dayalı açılmış olup BK nun 125.maddesi gereği 10 yıllık zamanaşımı süresine tabii olup ,yasal düzenlemelere açıkça aykırı ilk derece mahkemesi ve bilirkişi kurullarınca yapılan değerlendirmelere iştirak edilmemiştir.
GEÇ TESLİM VE AĞIR KUSUR: Davacının bir kısım talepleri teslimdeki gecikme ,bir kalem talebi ayıplı teslime ,bir kalem talebi garanti süresi içinde servis hizmeti verilmemesine ,bir kalem talebi de bedeli ödenen ancak teslim edilmeyen yedek parça bedeline ilişkindir.Dava dilekçesinde fiili teslim tarihi 10/08/2007 olarak bildirilmişse de; sunulan gümrük beyannamesinin tarihi 15/08/2007 olduğu,beyanın maddi hata kabul edilebileceği,CPP sistemi sözleşmedeki teslim süresinden çok sonra 15.8.2007 tarihinde teslime hazır hale getirilmiştir. Davacı; davalı satıcının ağır kusurlu olduğunu, davalı ...'da üretici firmanın fabrikasının Çin'e taşınmasının elinde olan önlenmesi mümkün olan bir sebep olmadığını, teslimatı hızlandırabilmek adına elinden geleni yaptığını, daha geç teslimi engelleyebilmek adına uçakla ekipmanı getirdiğini, masrafa katlandığını, bu sebeple ağır kusurlu olmadığını, ayrıca sözleşmenin 6 ve 14.maddelerinde sorumluluğunun sınırlı olduğunu, davacının talep edebileceği tek tazminatın %5 oranında hesaplanan 39.738,50 Euro tazminat olduğunu ileri sürmektedir. Davanın çözümü için öncelikle ,sorumluluğunun sınırlandırılması anlaşması yapan davalı ...'nun somut olayda ağır kusurlu olup olmadığının tespiti gerekmektedir. 818 sayılı BK nun 99.maddesinde sorumsuzluk anlaşmalarında borçlunun hile veya ağır kusurundan sorumsuzluğuna ilişkin bir kayda yer verilemeyeceğini öngörmüştür. Hukuk uygulamasında kusur hukuki açıdan ağır,hafif ve orta olmak üzere bir ayrıma tabii tutularak derecelendirilmektedir. Kusurun değerlendirilmesinde ölçü nitelik olmaktan ziyade niceliktir.birinden diğerine geçiş çoğu zaman takdir ve değerlendirilmeye dayalıdır.Ağır kusur yargısal kararlarda "aynı durum ve koşullar altında her mantıklı insanın göstereceği en ilkel,basit)dikkat ve özenin gösterilmemesidir.Ağır kusur da hal ve şartların yüklediği özen gösterme ve tedbir alma ödevlerine veya bir hareket tarzı emreden kurallara "tam bir aldırmazlık "sözkonusudur.Ağır kusur bağışlanması kesinlikle olanaksız olan irade eksikliği esasına dayanır.(Yargıtay HGK 2003/11-756 esas ,2003/743 karar sayılı ilamı )... tarafından davacıya gönderilen 18 Ekim 2006 tarihli mailde; 2-(makine MAK ana makinenin Almanya'da soğutma eşanjörü hariç 18/12/2006 da teslime hazır olacağı, eşanjörün teslim tarihinin Ağustos 2007 olduğu(sonradan revize edildi), ZF pervane ve aksesuarları İtalya'da üretici firmada Şubat 2007 de teslime hazır olacaktır." denilmiştir.Davacı satıcının ağır kusurlu sayılması gerektiğine ilişkin olarak yukarıda yazılan mail dayanak gösterilerek CPP sisteminin Şubat 2007 tarihinde İtalya'da teslime hazır olacağını, gümrük beyannamesinde görüleceği üzere 15/08/2007 tarihinde Çin'den getirtildiği, Çin'de üretildiği söylenseydi kabul etmeyeceğini, Çin mallarının kalitesinin standartların altında olup fiyatlarının da farklı olduğunu,gerek gecikmeli teslimatından gerekse montajından dolayı uğradığı zararın tazmini ile sınırsız olarak sorumlu olduğunu ileri sürmektedir. Bilirkişi raporlarında belirtildiği üzere bahse konu söz konusu dönemde gemicilik sektörünün hızlı büyümesi sebebiyle yeni inşa gemi talep ve siparişlerinin birden yükselmesi ve bu sebeple ekipman tedarikçileri ve gemi inşacılarının siparişleri yetiştirmede aksama ve gecikmeler yaşandığının sektörün bilinen bir gerçeği olduğu, yine davacı tarafça da söz konusu hususun bilinebilecek bir durum olduğu, nitekim aynı dönemde hem Almanya'da üretilen ana makinanın hem de Çin'de üretilen pervane sisteminin gecikmesinin temel nedeninin bu olduğu, üretimin İtalya yerine Çinde yapılmasının ağır kusur olarak kabul edilemeyeceği yönündeki bilirkişi ve ilk derece mahkemesinin tesbitleri Dairemizce de benimsenmiştir.Davacının Denizcilik sektöründe faaliyet gösterdiği ,başkaca gemileri bulunduğu , üretici firmaların seçimini de yaptığı gözetildiğin de üretim yerinin Çin'e taşındığının davacı tarafça da bilinmesi gerektiği sonucuna varılmaktadır. Satıcının ağır kusur sayılabilecek kasta yakın bir kusurunun bulunduğu ispatlanamadığından teslimdeki gecikme nedeniyle davalı kusurlu ve mütemerrit sayılsa da ağır kusurlu kabul edilemeyeceğinden teslimde ki gecikme nedeniyle 6 ve 14 madde de ki sınırlamalardan yararlanacağı kanaatına varılmıştır.
CPP SİSTEMİNDEKİ 1 NOLU PERVANE KANADINDA Kİ ÜRETİM HATASI:Aşamalarda alınan bir kısım bilirkişi raporunda pervanenin hatalı üretilip üretilmediği yolunda kesin bir tesbit yapılamadığından söz edilmektedir. Pervane kanadında ki standart dışı üretiminin 3.9.2007 de davacının gemi inşasında görevli personelin ,1 nolu pervane kanadında yağ kaçağı bulunduğunu,bunun kanat içinde yer alan o-ring kanalının derinliğinin ,gerekenden fazla (en fazla 6.35 mm olması gerekirken 7.2 mm olduğu ) olduğunu ... bildirdiği ,2.davalının 4.9.2007 de e-mail ile 1,1 mm lik teflon şim kullanılarak arızanın giderilmesi önerilmiş, 5.9.2007 tarihinde ....ltd.şti tarafından o-ring kanalı 7,2 mm olarak ölçülmüştür.5.1.2008 tarihli ... tarafından tanzim edilen tutanakta ise, pervane söküldüğünde quarter ring altında- 1 mm teflonring- bulunduğu ,daha önceden servis tarafından montajı yapıldığı, alınıp yerine 0,50 milimetrelik iki adet shim konulduğu, 1 adet sarı, 1 adet paslanmaz shimlerin hub yüzeyine özel yapıştırıcı ile yapıştırıldığı, pervane kanadının yeniden montajının yapıldığı kaydedilmiştir.
Sonuçta ; birleşen dosyada davacı talepleri incelenir iken yeniden üzerinde durulacağı üzere,davalı ... şirket yetkilisi 10.11.2009 tarihinde davacıya gönderdiği mektup ile ; 7.11.2009 tarihli hasar ihbarı neticesinde ,(CPP)pervane gövdesinin değiştirilmesinin en uygun çözüm olduğunu ,muvafakat verilmesi halinde üretici firmaya hemen sipariş verileceğini bildirmiş ve üretici firma tarafından 25.12.2009 tarihinde üretici firma tarafından tüm masrafları karşılanarak pervane gövdesi bütünüyle değiştirilmiş ve geminin sürekli tekrarlanan arızalardan kurtulduğu soruna kökten çözüm bulunduğu gözetildiğinde,pervane kanadında o-ring kanalında üretim hatası bulunduğu,olması gereken derinlikte üretim yapılmadığı,kanatta üretim arızası olduğu daha 5.9.2007 tarihinde belirlendiği halde zamanında garanti veren satıcı ve servis şirketi gerekli önlemleri alıp davacının değiştirme taleplerini karşılaması halinde tekrarlanan arızaların ve bu bağlamda uyuşmazlıkların ve mağduriyet yaşanmayacağı açıktır.Bu sebeble 5.9.2007 tarihinden itibaren satıcının ağır kusurlu bulunduğunun kabulü gerekmektedir.Nitekim CPP sistemindeki bu kusur nedeniyle yine aynı mahkemenin 2014/1493 esas ,2018/728 karar ve 18.7.2018 tarihli ilamında ve İstanbul BAM 14.Hukuk Dairesinin 2018/1937 esas ,2019/145 karar sayılı ilamının gerekçesinde de aynı tesbitlere yer verilmiş, CPP sisteminde ki ayıp nedeniyle 22.6.2009 ile 27.12.2009 tarihleri arasında tersanede kaldığı ileri sürülerek ,günlüğü 7.000-usd den kar kaybı talep ettiği ,yapılan yargılama neticesinde 2008 yılında deniz taşımacılığının çok iyi durumda bululduğu ancak 2009 yılında deniz taşımacılığının durma noktasına geldiği , 2010 yılında biraz artış olduğu hususlarına değinilerek Deniz Ticaret Odasının bildirimine dayanılarak günlük 4000-usd net gelirin hakkaniyete uygun olduğu belirlenerek 180 gün için kar kaybı tazminatına hükmedilmiş ve davalı ...'nun istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
ASIL DAVADA TALEPLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ VE GEREKÇE:Davalı .... üretici firmadır. Bu şirketin davacı ile akdî ilişkisi bulunmamaktadır. Diğer davalı satıcının alıcıya karşı sözleşme koşullarında ve tekniğine uygun ifa etmemesi ayıplı ifa olup, satıcının ayıplı ve sözleşme koşullarına aykırı ifasının üretici firma yönünden haksız fiil olarak kabul edilmesi de mümkün değildir. Bu halde üretici firmanın haksız fiil sorumluluğu sözkonusu olmayacağı gibi davacı ile satım ya da eser sözleşmesi gibi akdî ilişkisi de bulunmadığından adı geçen davalı aleyhindeki davanın husumet yokluğundan reddi gerekir.(Somut olaya emsal Yargıtay 15 HD nin 2011/4222 esas ,2012/5525 karar sayılı 10.9.2012 tarihli ilamı )bu nedenle davacı-karşı davalının üretici firma hakkındaki davanın pasif husumet yokluğundan reddine ilişkin hükme yönelik istinaf nedeni yerinde görülmemiştir Karşı dava da ;davalı ... davacı adına ödediği havuz ve emtianın Çin'den getirilme masraflarının iadesini talep etmektedir.Taşıma masrafları sözleşme gereği satıcıya ait bulunmaktadır.Ekstra nakliye ücreti ödendiğin de bunun alıcıya ait olacağına dair bir hüküm bulunmamaktadır. Ayrıca havuz masrafı da pervanede ortaya çıkan yağ kaçağı için yapıldığı ve ayıp tesbit edildiğinde ödeneceği davalı tarafından taahhüt edildiğinden iadesi mümkün görülmemiş,karşı davanın reddine ilişkin hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.Ana makine arızasında satıcı sorumluluğunda servis şirketinin devreye girdiği ve her talebe karşılık olarak teknik servis hizmetinin sağlandığı davalı tarafça kabul edilmektedir. (davalı vekilinin 10/12/2012 tarihli dilekçesi 2.sayfa son paragraf) garanti süresi içerisinde servis sorumluluğunun davalıda olduğu aşamalarda açıkça kabul edilmişken servis şirketinin ayrı şirketler olduğu, servis şirketi ile ilişkinin farklı bulunduğu, taleplerin servise yöneltilmesi gerektiği yolundaki savunmaya itibar edilmemiştir. Buna göre;1)132.963- TL havuz bedeli,teslimdeki gecikme sebebine dayalıdır.Geminin ana makine ve ekipmanlarının montajı için 132.963- TL havuz parası ödendiği, geç teslim nedeniyle makine olmadan denize indirilen geminin montaj için yeniden havuza alındığı ,ödenen bedelin davalıdan talep edildiği anlaşılmaktadır.Teslimde gecikme hiç olmasaydı makina zamanında teslim edilseydi dahi gemi montaj süresi kadar havuzda tutulup yine havuzlama ücreti ödenecektir. Davacı tarafından ödenen havuz parası her koşulda ödenecek bir bedeldir.Aradan geçen zaman nedeniyle da daha fazla havuz parası ödendiği yolunda bir iddia da ileri sürülmemiştir. Havuz ücreti gecikmeden kaynaklanan bir zarar olmadığından davalı- karşı davacı 13.077-usd havuz parasının ayıplı üretim nedeniyle üstlenilip ödendiği anlaşılmakla havuz bedeline ilişkin davanın reddine karar verilmesinde isabetsizlik yoktur. Aksi yöndeki bilirkişi raporlarına itibar edilmemiştir.2)200 günlük günlüğü 10.000-usd den kar kaybı talebi yine gecikmeye dayalıdır.Zira 200 gün teslim tarihi olan 10.8.2007 (15.8.2007) tarihine kadar hesaplanmış bu dönemde henüz teslim vaki olmadığından, dolayısıyla sonuçta üretim hatalı bir mal teslim edileceği de öngörülebilir bir durum olmadığından uzun süreli gecikme nedeniyle sözleşme hükümlerine itibar edilmesi gerekmektedir.Zira taraflar teslimde bir gecikme olabileceğini öngörerek sözleşmenin 6 ve 14 .maddeleri ile gecikmeden dolayı oluşabilecek zarar taleplerini kararlaştırarak sınırlandırmışlar ,geç teslim ve kusur bahsinde incelendiği üzere ağır kusurlu kabul edilmeyen davalı satıcıdan bu bedelin istenemeyeceği sonucuna varılmıştır.3)20.000-usd römorkor bedeli ise yine geç teslim nedeniyle talep edilmiştir.Davalı mütemerrit olup ,bu kalem davacının fiili zararına tekabül ettiğinden ,bilirkişi raporlarında Tuzla bölgesinde mevcut yoğunluk nedeniyle (o dönem Tuzla tersanelerinin karaborsa olduğu belirtilmiştir.) geminin 20.1.2007 tarihinden bu yana da denizde olduğu gözetildiğinde bu zararın davalı satıcı tarafından karşılanması gerektiği sonucuna varılmıştır.İlk derece mahkemesi teknik zorunluluğun davacı tarafça kanıtlanamadığından bahisle davayı reddetmiş ise de durumun aciliyetine göre bulunabilen tersanede işin yaptırılacağı hayatın olağan akışına uygun olup ,davacının tersane seçimini menfaatine en uygun yerde yaptırdığının kabulünün makul davranış olduğundan bu kalem talebin kabulü gerekmektedir. 4- Donanım devreye alınmadan davacı 28 Aralık 2007 tarihli mail ile montaj sırasında gelen CPP sisteminin hatalı üretim olduğu tarafımızdan tespit edildiği halde uyarıları dinlemeyip hatalı bir şekilde taktırıldığı, geminin 15 Ağustos 2007 tarihinde Haliç tersanesinde havuza alındığı, bu hatalı üretimden dolayı 23 gün havuzda kaldığı ayrıca 97 günde geç kalma nedeninden ötürü tersanede bulunmak mecburiyetinde kalındığı, gemi sefere çıkmaya hazırlanırken hatalı üretimden dolayı CPP'de yağ kaçağı görüldüğünden Klas kuruluşunun klas mektubunu askıya aldığı, geminin halen Kartal'da demirli olduğu, hatalı üretim CPP'nin acilen değiştirilmesi talep edilmiştir. 28 Aralık 2007 tarihli mailde Surveyör ... tarafından,gemideki klaslama kapsamında sertifika verilmesi için yağ kaçağının giderilmesi gerektiği davacıya bildirilmiştir. 5.417-usd dalgıç ,acente ,pilotaj ücreti yukarıda yazılı maddi olaylara ve neticede ayıba dayalı bir taleptir.Kısmi dava ile tamamı talep edilmiştir.Esasen 3000 usd dalgıç ücreti için fatura düzenlenmesi halinde de ödeneceğine ilişkin davalı ... yetkilisinin 17 mart 2008 tarihli beyanı mevcuttur. Süresinde bir talep olduğu ve ayıplı ürün satışı sabit olduğundan davacıya ödenmesi gerekmektedir. 5- 6.300-euro yedek parça bedeli. Bedeli peşin ödenen ancak teslim edilmeyen emtia bedeline ilişkin olup bedelin iadesi isteminin ayıpla veya geç teslimle ilgisi yoktur. Bir kısım bilirkişi raporlarında ayıba dayalı bir istek olarak değerlendirilmiş ise de,sipariş verilen yedek parçanın bedeli ,teslim edilmediğinden iadesi talep edilmektedir. Davalı ... 5.9.2007 tarihine kadar olan sürede ağır kusurlu sayılamayacağı yukarıda yazılmıştı.Ancak bu tarihten itibaren geminin makine sistemine takılan ve geminin hareket kabiliyetini doğrudan etkileyen kusurlu olduğu belirlenen ekipmanı yapıştırıcı malzemelerle ve ilavelerle gidermeye çalışmak suretiyle ağır kusurlu davranış gösterdiği ve teslimden sonra da sanki satıcı garanti vermemiş gibi davrandığı ve servis taleplerinde öncelikle geçmiş borçların ödenmesini istediği,birleşen dosya davacısının da garanti kapsamında olduğunu ileri sürerek ödemekten kaçındığı tesbit edilmektedir. ... tarafından 20/04/2008 tarihinde İzmir Alsancak limanında alarm çıkışından değer okunamaması nedeniyle davalıdan servis talebinde bulunmuştur. Davalı ... yetkilisi; aynı tarihli çalışanlara gönderdiği mail ile "...'ın son gemi ile ile ilgili commissiong borcu dahil 2007 ve 2008 tarihinden borçları bulunduğu, borçların ne şekilde ödeneceği bildirilmeden servis verilmemesi ,bilgi verilmediği takdirde servis gidişatının iptal edilmesi "talimatı davalı şirket çalışanlarına bildirildiği anlaşılmaktadır. İlerleyen aşamalar da sabit olduğu üzere ,montaj aşamasında verilen hizmetin ağır kusurlu olduğu sabit olmuştur. Davalı satıcı 5.1.2008 de geminin tesliminin tamamlandığı ileri sürülse de kusurlu ekipmanın montajının sağlandığı halde ve bu nedenle denizde seyreden geminin büyük zarara uğrayabileceğini öngörmesi beklenen ,arızanın garanti kapsamında olabileceğini dikkate almadan davalı şirket yetkilisi borç ödenmediği servisin iptali talimatı vermekte bir beis görmemiştir.21.4.2008 tarihinde Alsancak Limanından sonra , 26.5.2008 tarihinde geminin Arnavutlukda iken yeniden arızalandığı gönderilen teknik elemanın hasarın sebebini tesbit edemediği ,gemi döndüğün de detaylı inceleme yapılması tavsiyesi veren şirket yetkilisi,Tuzla'ya dönen gemiye servis hizmeti (vermek için peşin ödeme istemiş ,davacı da 11.6.2008 tarihinde banka ile 6.300-euro ödeme yapmıştır. Ödeme yapıldıktan sonra ise ; ... yetkilisi Lorenz Weinstabl tarafından davacıya gönderilen 13 Haziran 2008 tarihli mailde sipariş edilen yedek parçaların hazır olduğu ancak eski borçlar kapatılmadan bu parçaların teslim edilmeyeceği bildirilmiştir. Başka bir anlatımla bedeli ödenen mallar teslim edilmemiş ,bu mallar için fatura düzenlenmiş tahsil edilen bedel mahsup edilerek bakiyenin de birleşen dava da talep edildiği anlaşılmaktadır. Teslim edilmeyen malın bedeli olarak 6.300-euro bedel yedek parça bedeli olarak ödendiği ,teslim olmadığı sabit olmakla birlikte ;servis hizmetleriyle ilgili değerlendirmenin birleşen dava da değerlendirilmesi gerektiği ,servis şirketinin farklı bir tüzel kişilik olduğu ,davacı tarafından da servis ile imzalanan ayrıca sözleşme olmasa da ana sözleşme kapsamında servis şirketini muhatap aldığından , davalı satıcı hakkındaki davanın pasif husumet yokluğundan reddine karar verilmesi gerekmektedir. 6- 90.000-usd kar kaybı talebi ; 26/05/2008 tarihinde Arnavutluk'ta meydana gelen arızada servis elemanı ... tarafından yapılan incelemede: 3,5 ,6 nolu yakıt pompaları demonte edilerek iç elemanlarının temizlendiği ,yakıttan kaynaklanan karbonlaşma olduğu, bu esnada yakıt pompa indekslerinin çok farklı olduğu, egzos sıcaklıklarının 260 dereceye ayarlandığı, enjektörlerin yenileri ile değiştirildiği, TC Türbin tarafından yıkama devresi bağlanmadığı, sonuç olarak gemide pmax cihazı olmadığından gerekli tanı tam olarak konulamadığı, büyük ihtimalle TC nin gerekli zamanlarda yıkanmaması sebebiyle tıkanan nozlelerinin işeme yaptığı, egzos hareketlerinin arttığı, bu durumun tam olarak düzeltilemediği, bunun dışında egzos valfi ile sitleri arasında kaçaktan şüphelenildiği, kaver elemanlarının değişme ihtimali olduğu, bu sebeple makinede en kısa sürede kaver,piston ve yatak kontrolü yapılması gerektiği bildirilmiştir. 29.5.2008 tarihli mailde de davacı tarafından ;ANA N gemisinde hatalı üretilerek monte edilen CPP sisteminin değiştirilmesine ilişkin proğramın 21.hafta başında açıklanacağı ancak bilgi verilmediği değişimin ne zaman yapılacağının sorulmuştur. Ancak ... yazdığı dahili yazıda ise; gemide pmax cihazı bulunmadığından enjektör değişiminden sonra da düzensizliğin devam ettiği ,pompa kazıklamaları ile başlayan sorunun exhoust valflerinde yara veya kurum oluşturdu ise arızanın tam tespiti için kaver valf over houl gerektiği, turbocharge türbin tarafın hiç yıkanmamış olması bir kısım elemanlarda yakıt kurum yapabilecek ise de, öncelikli olarak kaver valf over houl olduğu, valf ayarı sırasında yeni bir makine için çok sayılabilecek aşınma ve çizikler bulunduğunun bildirildiği anlaşılmaktadır. Buna göre; davalı ...'nun makinenin arızanın kötü yakıt kullanımı ,yetersiz elemandan kaynaklandığı yolundaki savunmalarının yerinde olmadığı sonucuna varılmaktadır.Davalının teknik elemanı tarafından yakıt pompalarında meydana gelen arızanın detaylıca incelenmesi gerektiği bildirildiği halde ,... tarafından daha evvel ücretlerin öenmediği gerekçe gösterilerek yedek parça bedelinin peşin istenildiği, ve davacı ... tarafından 11.6.2008 tarihinde ödendiği ve(Arnavutluk) bir önceki arızanın devamı olan servis talep formu bulunduğu anlaşılmaktadır.Arnavutluk dönüşü davacı tarafça 3.6.2008 tarihli mail ile ; geminin 5.6.2008 tarihinde Kartalda olacağı servis proğramının bildirilmesi, 4 haziran 2008 de geminin halen Diliskelesi'nde olduğu servis proğramının bildirilmesi ,6.6.2008 de servis talebine cevap verilmediği ,12 haziran 2008 de malzeme bedeli peşin ödendiği halde teslimatın ne zaman yapılacağının bildirilmesi ve servis raporunun gönderilmesi talep edilmiş, davalı tarafından 6.6.2008 tarihinde arızanın garanti kapsamına girmemesi durumunda verilecek olan servis hizmetinin faturalandırılacağı ,ana makinedeki hararet yükselmesi probleminin giderilebilmesi için enjeksiyon pompalarının söküldüğü, kaverlerin alındığı ve masrafların birleşen davada davacıdan talep edildiği anlaşılmaktadır. 07/06/2008 tarihinde de ... tarafından tüm kaver ve yakıt pompalarının atölyelere teslim edildiğine dair servis formu düzenlendiği ve bunun içinde 24/06/2008 tarihli 7.565,76-euro (14.347,73 YTL) bedelli yedek parça ve servis hizmet çizelgesi gereğince fatura düzenlendiği,13 haziran 2008 tarihinde ise ;... tarafından sipariş edilen yedek parçaların teslime hazır olduğu ,ancak önceki borçlar nedeniyle rehin kalacağı bildirilmiştir.Ancak yukarıda bahsedildiği üzere 03/06/2008 tarihli servis talep formu Arnavutluk'ta arızanın nedeninin tam olarak tespit edilemediği ve sorunun enjektör değişimine rağmen devam ettiği bildirilen servis formunda yazılı olan arızanın devamı niteliğindedir. Davaya konu bu olayda ,yakıt pompalarının tamamının sökülerek(Duhan mühendislik-16.8.2008 tarihli yazı ile) yenilendiği halde ,artık geminin 2009 yılı haziran ayında işlemez hale geldiği bu arızanın da istanbul 10 ATM nin 2014/1493 esas 2018/728 karar sayılı ilamına konu arızanın tekrarlandığı gerçeği karşısında ve geminin henüz 05/01/2008 tarihinde sefere çıktığı düşünüldüğünde yeni bir makinede tekrarlanan arızaların , hatalı üretilen CPP sisteminden kaynaklandığı anlaşılmaktadır. Yakıt pompa kazıklaması arızaları CPP kontrol sistemi arızası ile ilgili olduğu 14.3.2008 tarihli servis formunda açıkça yazılı olduğundan garanti kapsamında sayılması gereken bir arızaya rağmen servis hizmeti verilmediğinin kabulü gerekmektedir.Şişli Asliye Hukuk Mahkemesinin 2008/145 Değişik is sayılı dosyasında tespitin davadan evvel yapıldığı, yapılan bilirkişi incelemesinde servis talebine karşılık verilmemesine ilişkin arızada yapılan incelemede geminin makine otomasyon kayıtlarının incelendiği, yakıt pompasında meydana gelen arızayı müteakip silindirler arasında yük dağılımının bozukluğu nedeniyle yüksek egzos sıcaklığı meydana geldiği, bu arızanın muhtemel sebeplerinin yakıt kalitesinin düşük olması ,yakıtın uygun sıcaklıkta makinede yakılmaması, IFO yakıtı yerine MGO/DO yakıtı ile uzun süre seyir yapılması, yakıt pompası malzeme kusuru sebebiyle olabileceğinin belirlendiği, yakıt numunesinin gemide mevcut olduğu, yakıtın uygun yakılmasını sağlayan BUOSTER modülünün faal olduğu, geminin seyirde iken IFO yakıtı kullandığının otomasyon kayıtlarında tespit edildiği, ana makinenin kullanımından bu yana henüz 1000 saat geçtiği göz önüne alınarak pompalarda kullanılan malzemelerden kaynaklı olabileceği, gemideki onarımın normal şartlarda 6 gün süreceği bilirkişi tarafından bildirilmiştir. Arnavutluk'ta geminin ana makinesinde pompalarında meydana gelen arızanın orada giderilemediği ve yapılan geçici tamiratla daha sonra yapılan tespit tutanağında belirlendiği üzere geminin 11 knot hızla gitmesi gerekirken hızını 6 knota düşürerek 3.5 günlük bir gecikme ile İstanbul Tuzla'ya döndüğü ve daha evvel arızanın sebebinin detaylı inceleme ile belirlenmesi gerektiğine ilişkin ...'in servis raporuna rağmen davalı tarafından gemide hatalı yakıt kullanıldığı, kullanım talimatına uyulmadığı ve daha evvel borçları olduğundan servis hizmeti verilmediği ve davalı yetkilisi tarafından bedeli ödenen yedek parçaların rehin tutulduğunun bildirildiği anlaşılmaktadır. ... ltd.şti ve koll.şti vekili tarafından keşide edilen Beyoğlu 16.noter tarafından keşide edilen 1.8.2008 ve 22164 yevmiye nolu ihtar ile hapis hakkı kullanıldığı açıkça beyan edilmiştir. Davalı ... 12 aylık süre içerisinde sattığı ekipmana garanti vermiş ve malzemedeki kusurlar nedeniyle servis ve malzeme bedelini de karşılayacağını sözleşme ile üstlenmiştir.Buna rağmen 03/06/2008 tarihinden itibaren her gün servis talebinde bulunulduğu, 06/06/2008 tarihinde ana makina üzerindeki pompaların sökülmesine rağmen ve yedek parçaları da rehin tutmak suretiyle geminin ve davacının kazanç kaybına sebebiyet verdiği açıktır. Bilirkişi raporlarında bu dönemde navlun sözleşmesi bulunmadığından zarar talebinin reddi yolunda görüş bildirmiş iseler de, iş ve güçten kalma süresince geminin çalışamadığı sabit olup, dosyada elde edilebilecek gelirlerin getirtildiği, (4.6.2018- 16.6.2018 tarihleri arası )geminin 13 gün beklediği, davacının kendi imkanları ile gemiyi tamir ettirdiği, 6 günlük süre içerisinde tamiratın yapılabileceği buna göre kalan 7 günlük süre için zarar takdirine hükmedilmesi gerektiği açıktır.Deniz Ticaret Odası tarafından dosyaya gönderilen 14.9.2009 tarihli yazıda ; haziran 2008 ortalama günlük sabit gelirinin 7.000-8.000-usd günlük sabit maliyetin de 2.200-2.500-usd olarak bildirilmiş , buna göre net gelir ortalamasının 5.150-usd olduğu, 2009 yılında meydana gelen arıza nedeniyle hükmolunan kar kaybının günlük 4.000-usd olarak kabul edildiği, ancak 2009 yılında deniz taşımacılığının durma noktasına geldiğine dair kayıt düşüldüğü, 1.kök raporda ,deniz taşımasında fiyat belirleyici rolü olan Clarkson Container Market'in haziran 2008 raporunda da günlük gelirin 5.650-usd olarak belirlendiği gözetildiğin de ,normal tamir süresini aşan 7 günlük kar kaybının olacağını kabul ile 7x 5.150= 36.050-usd kazanç kaybına hükmedilmesi gerekmiştir.7-Gecikme cezası : Dava dilekçesinde ;27.220-usd gecikme cezası alacağı bulunduğu ileri sürülerek sözleşme cezası talep edilmiş,bilirki raporları ile toplamda sözleşme bedeli üzerinden %5 oranında hesaplanan 39.738,50-euro gecikme cezası hesaplanmıştır. Gecikme sabit olduğundan bu tutara tamamen hükmedilmesi gerekmektedir.İlk derece mahkemesince davacının kısmi davasının sadece bu talebe tahsis edilerek 27.229 euro karşılığı 43.152,51-usd nin tahsiline hüküm verilmiş ve kalan miktarın zamanaşımı nedeniyle reddine karar verilmiştir.Oysa ki gecikme cezası satış sözleşmesinden kaynaklandığı ve satış sözleşmesinde özel bir zamanaşımı öngörülmediğinden 6.380,75 -TL sine dava kalanına ıslah tarihinden itibaren faiz işletilmek suretiyle davalıdan tahsili gerekmektedir. Davalı ... vekili ; gecikme cezasına kusuru bulunmadığından sözleşmenin 16.maddesi uyarınca hükmedilemeyeceğini ileri sürmekte ise de ;geç teslim de kusurlu olduğu sabittir.Ancak kusurun derecesi ağır olarak takdir edilmediğinden davalı vekilinin gecikme cezasına hükmedilmesine yönelik istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir.
BİRLEŞEN DAVA YÖNÜNDEN GEREKÇE : 14/03/2008 tarihinde makinenin CPP kontrol sistemi maksimumda kaldığından arıza bildirildiği,14/03/2008 tarihli teknik kişi ... tarafından düzenlenen servis formu; "ECR Noris CPP KONTROL SYSTEM Speed Setting potansiometresi maksimumda kaldığından, makine max ipm de çalışmaktadır.cümlesiyle başlamaktadır. -Yakıt ünitesi kupke sistem şoklu filtre komple sökülerek parçaları temizlendikten sonra parçaların çalışması kontrol edildi .Şoklu filtre pnömatik dreyn sisteminin kazıklamış olduğu tesbit edildi.Piston körüğünün arızalanmasının nedeni redveing valfin arızalanmasından kaynaklandığı " yazılıdır. Buna göre CPP sistemi maksimumda kaldığında makinanın maksimumda kaldığı,kazıklama olarak tarif edilen arızanın oluştuğu tesbit edilmektedir. İzmir Alsancak limanında meydana gelen arıza için davacı ... Ltd. Şti. 24/04/2008 tarihli 929,59-euro tutarında fatura düzenlenmiş, ... tarafından 15 ppm alarmı gecikme süreleri ayarlandı.Avus sistem alarmları çek edildi .denilmiştir. Arnavutluk'ta meydana gelen makine arızasına ilişkin ... imzalı servis formunun incelenmesinde ise ; 3,5,6 nolu yakıt pompalarının kazıkladığı görüldü. Demonte edilerek iç temizliği yapıldı.daha önce de ; 1,2,4 nolu pompaların gemi personeli tarafından sökülüp temizlendiği bilgisi verildiği ,enjektörlerin gemi imkanları dahilinde yeni enjektörler ile monte edildiği,..(max)speed de eksoz ayarlarının yaklaşık olarak ayarlandığı aşırı miktarda kurum bulunduğu ,TC türbin devresinin yıkama ünitesinin hiç bağlanmamış olduğu forma yazılmıştır.Ancak ; ...,...'ya gönderdiği dahili yazıda ise , pompaların temizlenmesi enjektörlerin değiştirilmesine rağmen sorunun halen devam ettiğini ,son alınan yakıttan sonra bu sorunun baş göstermiş olması yakıt pompaları kazıkladığında pompa ve enjektör değişiminden sonra düzensiz çalışma sesi ve eghoustlarda ki aşırı farklardan anlaşılmıştır.Makina Load'ı yükseldikçe exhoustların çok hızlı yükselmesi yaklaşık %40,50 yükündeki %100 yükdeki exhoust değerlerine ulaşılması gösteriyor ki ,pompa kazıklamaları ile başlayan sorun exhoust valflerinde yara veya kurum oluşturdu ise (düzensiz yanma ve yüksek hararet) ,exhoust sıcaklık sensörlerinin normalden fazla gösteriyor olmasına neden olduğunu söylemek doğru olacaktır.Bunun için de kaver valve overholl gerkemektedir. Ayrıca türbine tarafın hiç yıkanmamış olması da elemanlarda yakıtın kurum yapabileceği, ancak öncelikli olanın kaver valf overhouldur, ayrıca valf ayarı sırasında cam shaft kapakları açıldığın da yeni bir makina için çok sayıda çizikler bulunduğu yağlama yağı analizi gerektiği "yolunda bilgi verilmiştir. Davalı satıcı tarafından bu süreçte ;talimatlara aykırı yanlış yakıt kullanım ve bakım kurallarına uymamasından kaynaklandığı ileri sürülmüşse de; Arnavutluktaki arızanın sebebinin anlaşılamadığının servis tutanağında yazılı olduğu,ve arızanın denemelere rağmen giderilemediği ,geçici bir çözüm ile sorunun geçici olarak aşıldığı ,ancak 14.3.2008 tarihli servis tutanağında açıkça yazdığı üzere "ECR Noris CPP KONTROL SYSTEM Speed Setting potansiometresi maksimumda kaldığından, makine max ipm de çalışmaktadır " olarak yapılan tesbiti dikkate almadığı anlaşılmaktadır. Geminin tesliminden sonra aralıklı olarak yakıt pompalamaları kazıklamaları için arıza bilidiriminde bulunulduğu ,son olarak CPP sisteminin pervane gövdesiyle birlikte değiştirilmesi gerektiğine ilişkin bildirimden önce bu gerçeğin davalı tarafından görmezden gelindiği anlaşılmaktadır. Arnavutluk daki arızanın 14.3.2008 tarihinde pompa kazıklaması ,İzmir de ki sintine separatörü arızası , devam eden aşamada Arnavutlukta tesbit edilen yakıt pompalarının kazıklaması şikayetlerinin devam ettiğinin kanıtı sayılmalıdır. Netice de yakıt pompaların tamamının ... tarafından 3.6.2008 ve devam eden ve 9 günlük zarar talebine ilişkin süreçte pompa elemanlarının tamamının değiştirildiği ve haziran 2009 da ki arızanın zuhur etmesine engel teşkil etmediği ,sonuçta CPP sisteminde ki üretim arızasının geminin tamamen arızalanmasına yol açtığı gözetildiğinde tüm arızaların hatalı üretimden kaynaklandığını kabul etmek gerekmektedir.Servis hizmeti sunulmayan 03/06/2008 tarihindeki sonraki döneme ilişkin olarak taraflardan hangi tarafın haklı olduğunun tespiti için hizmet faturalarının incelenmesi gerekmektedir.Sözleşmenin 2/2 bendinde " sözleşme fiyatının dışında 20.000 avro ... makine ltd.şti tarafından 10.maddede belirtilen personel desteği için faturalandırılacaktır."denilmiştir. Sözleşmenin 8.maddesine göre alıcı ekipmanın kurulumunu yapmakla yükümlüdür.Satıcının desteği tavsiye ile sınırlıdır,12.3 maddesi ile "garanti kapsamı boyunca satıcı kusurlu ekipmanın ya da kusurlu parçalarının değiştirme ve tamirlerini üstlenecektir. Parça değişimi veya arıza inceleme masraflarından ,şikayet doğrulanmış ise ,satış içine sevkiyatın ,ekipmanın kaldırılıp kurulmasının ,mühendis ve asistanlarının gerekli hizmetlerinin masraflarının da dahil olduğu tüm masrafları üstlenecektir...Eğer tamir ve çalişma gerekiyorsa seyahat süresini ve konaklamayı kapsayan seyahat masrafları alıcıya aittir. "hükmünü haizdir.Sözleşmenin 10.maddesi ise ; "ana motor kurulumu için 18 iş günü ,ZF MPP kurulumu 10 iş günü ,thermal 8 iş günü hesaplanacaktır.günlük 8 iş gününü aşan ve pazar günleri için ekstra hesaplama yapılacağı, hizmetler Tuzla dışında gerçekleşirse her yolculuk başına 600 avro olarak kesilecek daha az zaman harcanırsa alıcıya iade edileceği satıcıyla ilgili olmayan sebebler yüzünden çalışma saatlerinin dışına çıkılır ,ek personel desteği gerekir,tüm masraflar alıcı tarafından ödenir " denilmiştir. Sözleşmenin 2/2 bendinde öngörülen 20.000-euro bedelden kalan bakiye 13.775-euro birleşen davada talep edilmektedir.Birleşen davada davacı servis şirketinin talebi 16.7.2008 tarihli ihtarname de açıklanmış olup, 13.775-euro kurulumdan kalan bakiye, 2.709,28-euro davalının kabulünde olan 4 adet fatura ,81,27-euro işlemiş faiz, 24.4.2008 tarihli 929,59 euro ,28.5.2008 tarihli 3.699-euro bedelli fatura,6.6.2008 tarihli 8.252.92-euro, 24.6.2008 tarihli 7.565,76 euro bedelli faturalara dayalı olup toplam 37.622,07-euro dur. İcra takibinden evvel taraflar arasında faturaların tebliği ve iadesi bakımından karşılıklı ihtarnameler keşide edilmiştir.İcra takibi ile bedeli talep edilen faturaların ayrı ayrı ve nelere istinaden düzenlendiği ,ve davalının itirazlarının ne olduğunun üzerinde durulması gerekmektedir.Öncelikle davalıyı bağlayıcı beyanların üzerinde durulmalıdır.Davalının geç ve arızalı teslimi nedeniyle bir çok zararına sebebiyet verildiği, gecikme cezasının ödenmediği bu sebeble alacak talebinde bulunulamayacağı yönündendir.Davalı ,Beyoğlu ....Noterden keşide ettiği 9.7.2008 tarihli ihtarname ile açıkça 30.11.2007 tarih 509,76-euro,31.12.2007 tarihli 236-euro,31.12.2007 tarihli 193,52-euro ,30.1.2008 tarihli 1.770 euro bedelli faturaları açıkça kabul ederek zararlarına mahsup hakkını kullandığını beyan etmiş, 24.4.2008 tarihli 929,59-28.5.2008 tarihli 3.699-euro,6.6.2008 tarihli 8.252,92-euro bedelli faturaları ise açıkça kabul etmediğini beyan etmiştir. 11.6.2008 tarihinde davalı tarafından ... Ltd. Şti.'ne 6.300- Euro yedek parça ödemesi gönderilmiştir. Bu ödemeye karşılık davacı tarafından 10.7.2008 tarihli 6.909,25 euroluk fatura düzenlenmiş ekinde sevk irsaliyesini ibraz etmiştir.Ancak bu fatura muhteviyatı yedek parça davalıya teslim edilmemiş ,bedeli iade edilmemiştir.Bu nedenle faturayı alacağına kaydetme hakkı olmayan davacının bu fatura bedelini talep hakkı olmadığı sabittir.Sözleşmenin 2/2.maddesinde yazılı 13.775-euro hizmet bedelinin ise tüm anlatılanlara göre talep hakkı bulunmamaktadır.Kabul edilemeyecek derece de kusurlu hizmet veren davacı servis şirketinin CPP sisteminde ki hatayı 5.9.2007 tarihinde fark ettiği ve 26.12.2009 tarihine kadar sürekli tekrar eden arızalara sebebiyet verdiği hizmet vermekte ağır kusurlu olduğundan davalıdan bakiye hizmet bedeli talep edemeyeceği kanaatına varılmıştır.Davalı 16 Haziran 2008 tarihli mailde 20/04/2008 tarihinde 920,59- euro, 28/05/2008 tarihli 3.699 -euro ve 06/06/2008 tarihli 8.252,92 Euroluk faturanın hatalı üretim ve hatalı montaj sonucunda harcanan zamana ilişkin olduğundan bu faturaların kabul edilmediği görülmüştür. Davaya konu 20/04/2008 tarihli 920,59- euro bedelli fatura gemi Alsancak limanında iken meydana gelen arıza bildirimi nedeniyle , 28/05/2008 tarihli 3.699 -euro fatura ise Arnavutluk -Dures limanında yapılan arıza bildirimlerine ilişkindir. CPP sisteminin değiştirilmesiyle sorun çözümlendiği ve servis hizmeti verilmemesi nedeniyle uğranılan kar kaybı talebine ilişkin kısım ile bağlantılı ve sonuçta hatalı üretimden kaynaklanan arıza bildirimlerinin garanti kapsamında giderilmesi gerekmektedir.Davacı 6.6.2008 tarihinde ve asıl davada tazminata hükmedilen dönemde servis hizmetini tamamlamamış ,07/06/2008 tarihinde de ... tarafından tüm kaver ve yakıt pompalarının atölyelere teslim edildiğine dair servis formu düzenlenmiş ve bunun içinde 24/06/2008 tarihli 7.565,76-euro (14.347,73 YTL) bedelli servis hizmet çizelgesi gereğince fatura düzenlediği anlaşılmaktadır. Eski pompaların kullanılmaz halde olduğu ,yeni pompaların da hapis hakkı kullanıldığından bahisle davalıya teslim edilmediği sabit olduğuna göre davacının servis hizmeti verdiğinin kabulü bir çelişki olacağından davacının 7.565,76-euro bedelli faturadan dolayı talep hakkı bulunmamaktadır.Montaj teslim tutanakları 18.12.2007 tarihli olup davalı vekilinin beyanına göre 5.1.2008 tarihinde gerçekleşmiş gemi teslim edilmiştir.Teslim tarihinden 6 ay sonra ve uyuşmazlığın akabinde fazla mesai tahakkuk ettirerek bedelini tahsil etmek istemesi de ,montaj sırasında hatanın fark edildiği aşamada tahakkuk eden bedelin talep edilemeyeceği,hizmet bedelinin ağır kusur nedeniyle istenemeyeceği yolunda ki gerekçe ile reddi gerekmektedir.30.11.2007 tarih 509,76-euro,31.12.2007 tarihli 236-euro,31.12.2007 tarihli 193,52-euro ,30.1.2008 tarihli 1.770 euro bedelli faturaları açıkça kabul ederek zararlarına mahsup hakkını kullandığını beyan etmiştir.2.709,28 -euro davacının borcunun mevcut olduğunun kabulü zorunludur.Ancak teslim edilmeyen pompaların bedeli olan 6.300-euro da davacı uhdesinde olup ,davalı mevcut durumda servis şirketinden alacaklı durumda olduğu tesbit edildiğinden asıl ve birleşen davalarda davacı-karşı ve birleşen davalarda davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne hükmün HMK 353/(1)b-2 gereği kaldırılmasına, yeniden hüküm verilmek suretiyle asıl davanın kısmen kabulüne ,karşı davanın reddine ,davalı ... yönünden pasif husumet yokluğundan reddine ,birleşen davanın reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle: 1-Davalı-karşı davacı vekili ....Şti vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353(1)b-1 gereği esastan reddine ,2-Davacı- ve birleşen dosya ve karşı davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 10. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2014/330 Esas-2017/1301 Karar sayılı ve 01/11/2017 tarihli hükmünün, HMK.'nun 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA;Asıl Davada;Davalı ... yönünden asıl davada açılan davanın pasif husumet yokluğundan reddine, Davalı ... Tic Koll.Şti hakkında ki davanın kısmen kabulüne; a)Gecikme cezası karşılığı 58.288-usd nin ( 6.380,75-usd sine dava tarihi olan 19.8.2008 tarihinden ,bakiyesine 14.8.2012 ıslah tarihinden itibaren işleyecek kamu bankalarının 1 yıllık vadeli usd mevduata uyguladığı en yüksek mevduat faiz oranı ile birlikte davalı ....Şti 'inden tahsili ile davacıya verilmesine, b) 5.415,47-usd dalgıç,(acente,pilotaj) ücretinin davalı ....Şti.nden dava tarihi olan 19.8.2008 tarihinden itibaren kamu bankalarının 1 yıllık vadeli usd mevduata uyguladığı en yüksek mevduat faiz oranı işletilerek tahsili ile davacıya verilmesine, c) 20.000-usd romörkör ücretinin (6.380,75- usd sine dava tarihi olan 19.8.2008 tarihinden ,bakiyesine 14.8.2012 ıslah tarihinden itibaren) işleyecek kamu bankalarının 1 yıllık usd mevduata uyguladığı en yüksek mevduat faiz oranı ile birlikte davalı ....Şti 'inden tahsili ile davacıya verilmesine, d)Servis hizmeti verilmemesinden kaynaklı 9 günlük kar kaybı talebinin kısmen kabulüne, 36.050-usd nin (6.380,75- usd sine dava tarihi olan 19.8.2008 tarihinden ,bakiyesine 14.8.2012 ıslah tarihinden itibaren) işleyecek kamu bankalarının 1 yıllık vadeli usd mevduata uyguladığı en yüksek mevduat faiz oranı ile birlikte davalı ....Şti 'inden tahsili ile davacıya verilmesine, e) 6.300-euro yedek parça bedeline ilişkin talebin davalı ...Şti yönünden pasif husumet yokluğundan reddine, havuz bedeli , 200 günlük gecikme nedeniyle kar kaybı talepleri ve kısmen kabulüne karar verilen talepler bakımından fazla istemlerin yerinde olmadığından reddine 2- Yerinde olmayan karşı davanın REDDİNE, 3- Birleşen davada birleşen dosya davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne hükmün, HMK.'nun 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA,"Kadıköy ....icra dairesinin ...1 esas sayılı dosyada itirazın iptali isteminin ve alacak davasının reddine ," Hükmün mahiyetine göre ; birleşen davacı vekilinin istinaf başvurusunun konusu kalmadığından bir karar verilmesine yer olmadığına, İlk derece yargılamasına ilişkin olarak ASIL DAVADA ;arçlar tarifesi gereğince alınması gereken 9.750,17-TL nispi karar ve ilam harcının peşin alınan 36.649,90-TL (dava açılırken 698,70-TL+ ıslah ile 35.951,20-TL)den mahsubu ile fazla alınan 26.899,73-TLnin karar kesinleştiğinde davacı ... Ltd Şti'ne iadesine,Davanın kabul edilen kısmı üzerinden hesaplanan 17.509,74-TL nispi vekalet ücretinin davalı ... Şti'den alınarak davacı .... Ltd Şti'ne verilmesine, Red olunan kısım yönünden davalı vekili için takdir olunan 85.944,59-TL nispi vekalet ücretinin davacı ....Ltd Şti'den alınarak davalı .... Şti'ne verilmesine,Davalı ... vekili için takdir olunan 1.980-TL vekalet ücretinin davacı .... Ltd Şti'den alınarak davalı ...'ya verilmesine,Davacı ....Ltd Şti tarafından yatırılan 9.750,17-TL peşin harcın davalı .... Şti'den alınarak davacı ...Ltd Şti'ne verilmesine,Davacı tarafından yapılan 16.550-TL bilirkişi ücreti, 792,50-TL tebligat-tezkere posta gideri, 58-TL tanık ücreti olmak üzere toplam 17.400,50-TL yargılama giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 350-TL sinin davalı ... Şti'den alınarak davacı .... Ltd Şti'ne verilmesine, bakiye kısmın davacı üzerinde bırakılmasına,Karşı davalı ... Şti tarafından yapılan 2.000-TL bilirkişi ücreti, 92-TL tanık gideri, 202-TL tebligat tezkere posta gideri olmak üzere toplam 2.294-TL yargılama giderinin yarısının karşı dava için yapıldığı varsayılarak karşı dava reddedildiğinden yarısının üzerinde bırakılmasına,diğer yarısının davanın reddi oranında hesaplanan 1.124-TL sinin davacı ...ltd Şti'nden alınarak davalı ....Şti'ne verilmesine, Davalı ... tarafından yapılan 39-TL yargılama giderinin davacı ... Ltd Şti'nden alınarak davalı ...'ya verilmesine,KARŞI DAVADA ;ilk derece yargılamasına ilişkin,Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 54.40-TL karar harcının peşin alınan 993,20-TLden mahsubu ile fazla alınan 938,80-TLnin davalı-karşı davacı ......Koll Şti'ne karar kesinleştiğinde talep halinde iadesine,
Karşı davalı ....ltd.şti vekili için takdir olunan 8.442,79-TL nispi vekalet ücretinin davalı-karşı davacı ... ...Koll Şti'den alınarak davacı-karşı davalı ....Ltd Şti'ne verilmesine,
BİRLEŞEN DAVADA; ilk derece yargılamasına ilişkin, Harçlar tarifesi gereğince alınması gereken 54.40-TL karar harcının mahkeme veznesine yatırılan 731,20-TL peşin harçtan mahsubu ile fazla alınan 676,80-TL nin karar kesinleştiğinde birleşen dosya davacısı ... AŞ'ne iadesine,Davalı vekili için takdir olunan 10.757,80-TL nispi vekalet ücretinin birleşen dosya davacısı ... AŞ den alınarak davalı ....ltd.şti ne verilmesine,Birleşen dosya davalısı tarafından birleşen dosyada yapılan 28-TL tebligat yargı giderinin davacı .... AŞ den alınarak davalı ....ltd.şti ne verilmesine Davacı ,karşı ve birleşen dava davalısı ...ltd.şti tarafından yatırılan 35,90-TL+175,65-TL peşin istinaf karar harçlarının talebi halinde iadesine ,Asıl davada davalı ,karşı davada davacı.....şti den alınması gereken 3.557,99-TLnispi +54.40-TL maktu olmak üzere toplam 3.612,39-TL istinaf karar harcından yatırılan 2.780-TL peşin harcın mahsubuna ,bakiye 832,39-TL harcın davalı-karşı davacı ....şti den tahsiliyle hazineye gelir kaydına, Taraflarca yatırılan ve kullanılmayan gider avansının talep halinde ve karar kesinleştiğinde iadesine,Gerekçeli kararın taraf vekillerine tebliğine ,kararın tebliğinden itibaren 2 hafta süre içerisinde HMK nun 362.maddesi uyarınca Yargıtay temyiz yolu açık olmak üzere oybirliğiyle karar verildi. 06/11/2020