T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2019/383
KARAR NO: 2021/448
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL ANADOLU 7. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 22/12/2016
NUMARASI: 2014/390 Esas 2016/817 Karar
DAVA: İtirazın İptali (Bankacılık İşlemlerinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 25/03/2021
İlk derece mahkemesince verilen hükmün davacı vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; müvekkili bankanın Tuzla İçmeler Şubesi müşterisi olan dava dışı ... şirketine dava dışı şahısların yanında davalı ... ve ... müşterek borçlu ve müteselsil kefaletleriyle krediler kullandırıldığını, davalı ...'nın ise kredi borçlusu şirketin lehine açılan her türlü krediler ile verilmiş ve verilecek teminat mektuplarının ve doğmuş/doğacak tüm borçlarına teminat teşkil etmek üzere 750.000,00 TL bedelle ipotek verdiğini, ipotek senedinin 2. maddesinde ipotek limiti miktarınca borçtan müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak sorumlu bulunduğunun açıkça yazılmış olduğunu, kredi borçlarının ödenmemesi üzerine hesabın kat edilerek Beyoğlu ... Noterliğinin 07/12/2012 tarihli ihtarnamesi ile hesap kat ihtarı ve hesap özetinin borçlulara tebliğ edildiğini, ancak sonuç alınamayınca Tuzla İcra Müdürlüğünün ... sayılı dosyasıyla icra takibine başlandığını, davalıların takibe itiraz ederek kendileri yönünden takibi durdurduklarını belirterek, davalıların itirazlarının iptaliyle %20'den az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı ... vekili; müvekkilinin aleyhine icra takibine konu olan genel kredi sözleşmesinin lehdarı olmadığını, genel kredi ve teminat sözleşmelerinde ise taraf olmadığı için icra takibi yapılamayacağını, müvekkilinin tacir olmadığını, genel kredi sözleşmesinin sadece belli sahifelerine imza atan ve imzaladığı genel kredi sözleşmelerine göre alınan krediler ödendikten sonra, asıl borçlu tarafından yeniden kullanılan kredinin ödenmemesi iddiasına dayanılarak müvekkili hakkında icra takibine girişildiğini, oysa her yeni kredinin yeni bir sözleşme ve kefalet ilişkisi gerektireceğini, kaldı ki müvekkilince imzalanan kefaletin de geçersiz olduğunu, sözleşmenin tüm sahifelerine imzası alınmadığı ve sorumlu olacağı miktarın açıkça yazılı olmadığı sebebiyle geçersiz olduğu gibi, hesap kat ihtarına süresi içinde itiraz ettiklerini, asıl borçluya yöneltilmeyen icra takibinin kefile zaten yöneltilemeyeceğini, hesap katından önce asıl borçlu tarafından yapılan ödemelerin hesaplamaya tam dahil edilmediği gibi, hesap katından sonra da asıl borçlunun ödemelerde bulunduğunu, bunların da icra takibi başlatılırken nazara alınmadığını, talep edilen faiz ve gider vergisinin fahiş olduğunu belirterek, davanın reddi ile %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ...; icra takibine konu olan genel kredi sözleşmesinin lehdarı olmadığını, genel kredi ve teminat sözleşmelerinde taraf olmadığı için icra takibi yapılamayacağını, tacir olmadığını, genel kredi sözleşmesinin sadece belli sahifelerine imza attığını, alınan krediler ödendikten sonra, asıl borçlu tarafından yeniden kullanılan kredinin ödenmemesi iddiasına dayanılarak sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, oysa her yeni kredinin yeni bir sözleşme ve kefalet ilişkisi gerektireceğini, imzaladığı kefaletin de geçersiz olduğunu, sözleşmenin tüm sahifelerine imzası alınmadığı ve sorumlu olacağı miktarın açıkça yazılı olmadığı sebebiyle geçersiz olduğu gibi, hesap kat ihtarına süresi içinde itiraz edildiğini, asıl borçluya yöneltilmeyen icra takibinin kefile zaten yöneltilemeyeceğini, davacı banka tarafından asıl borçlu tarafından yapılan ödemelerin eksik ve hatalı olarak bildirildiğini, talep edilen faiz ve gider vergisinin fahiş olduğunu belirterek, davanın reddi ile %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... vekili; müvekkilinin icra takibine konu genel kredi ve teminat sözleşmelerine taraf olmadığını, bu sebeple bunlardan kaynaklanan borçlardan sorumlu tutulamayacağını, asıl borçluya icra takibi yapılmadan takip başlatılmasının yasaya aykırı olduğunu, müvekkilince verilen ipoteğin genel kredi sözleşmesi için tesis olunduğunu, o kredi sözleşmesi ile verilen borcun asıl alacaklı tarafından ödenerek kapanması sebebiyle artık müvekkilinin sorumluluğunun bittiğini, davacı banka tarafından İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, ipoteğin vekaleten tesis edildiğini ve vekaletnamede kefalet miktarı, süresi ve şartlarına ilişkin hüküm bulunmadığını, bu nedenle müvekkilinin sorumlu tutulamayacağını, ipoteğin sadece 375.000 Euro meblağlı yatırım kredisi için verildiğini, müvekkilinin bu kredinin de lehdarı veya kefili olmadığını, kredi borçlarının ödenmiş olduğunu, davacı tarafından asıl borçludan yapılan tahsilatları eksik ve hatalı olarak bildirdiğini, talep edilen faiz ve gider vergisinin fahiş olduğunu belirterek, davanın reddi ile %20'den az olmamak üzere kötü niyet tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; dava dışı asıl borçlu şirketin davacı banka ile 28/05/2009, 15/03/2010, 01/06/2010, 27/10,2010, 04/07/2011 ve 05/07/2012 tarihli toplamda 21.250.000,00 TL limitli çerçeve niteliğinde genel kredi ve teminat sözleşmeleri imzaladığı, davalı kefillerin bunlardan 15/03/2010, 01/06/2010 ve 27/10/2010 tarihli olanları imzaladıkları, diğer davalı ...'un ise 13/01/2012 tarihinde, borçlu şirketin davacı banka nezdinde doğmuş ve doğacak tüm borçlarına teminat olmak üzere ( belli bir kredi sözleşmesi yazılmaksızın) Maltepe, ... Mahallesi ... ada, ... parseldeki ... numaralı dairesi üzerinde 750.000,00 TL bedelli ipotek tesis ettiği, davalı kefillerin her ikisinin de kefaletlerinin kredi sözleşmelerinde 11.000.000,00 TL üzerinden olduğu ve çerçeve sözleşme olarak adlandırılıp, davacı bankanın bu kefillere 6098 sayılı yasa yürürlüğe girmeden evvel “süresiz olarak imzaladıkları” bu genel kredi ve teminat sözleşmeleri kapsamında açılan tüm kredilerden sorumlu oldukları, diğer davalı ipotek veren ...'nın ise, sorumluluğunun asıl alacak yönünden ipotek limiti ile sınırlı olduğu, kendi temerrüdünün sonucu olarak elbette işlemiş faizden sorumlu olacağı, ipoteği asıl borçlunun doğmuş ve doğacak tüm borcu için vermiş bulunduğundan, itirazlarının yerinde olmadığı, bu davalının aynı zamanda 750.000,00 TL'yi de kefaleten imzaladığı, BK'nun 493 ve 494. maddelerinin kamu düzeninden olmaması sebebiyle kefilin yasa ile tanınan haklardan başlangıçta vazgeçmesinin mümkün olduğu, bu sebeple müteselsil kefil olarak imzaladığı süresiz kredi sözleşmesinden feragat da etmediği nazara alınarak, kendi temerrüdünün hukuki sonuçlarından sorumlu olacağı; bilirkişi heyeti raporunda A ve B başlıkları altında toplanan takip konusu kalemlerin dava tarihi itibariyle, talep edilebilecek asıl alacak 2.769.903,03 TL ise de taleple bağlı olarak 2.702.318,82 TL olarak, talep edilen miktara göre 304.626.99 TL olacak temerrüt faizinin, bilirkişi raporuna göre 282.072,03 TL olarak, talep edilen miktara göre 15.882,38 TL olacak BSMV'nin, bilirkişi raporuna göre 14.103,60 TL olarak; takibin nasıl devam edeceği dava tarihi itibarıyla hesaplandığı için; 2.429.70 TL kalan faiz ve 4.380,01 TL kalan BSMV de eklenerek 3.005.304,16 TL+78.990,00 TL gayri nakit kredi alacağı toplamı 3.084.294,16 TL üzerinden takibin devamına karar verilmesinin gerektiği, davacının talebine göre dava tarihinde takibin 3.101.818,19 TL üzerinden devam etmesi gerektiği, mahkemece 3.084.294,16 TL üzerinden devama karar verildiği için, davanın 17.524,03 TL yönünden reddedildiği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
EK KARAR: Mahkemece; karardan sonra davacı ... davalı ... vekillerince bu davalının itirazından feragat etmesi nedeniyle hakkındaki davanın konusuz kaldığı, ancak yeniden karar oluşturulmasının mümkün olmadığı gerekçesiyle, bu davalının asıl karadaki harç, vekalet ücreti ve yargılama giderlerinden sorumluluğuna ilişkin hükümlerin kaldırılmasına, bu hususlarda diğer davalıların sorumlu tutulmasına karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: İstinaf yoluna başvuran davacı vekili; hükme esas alınan kök ve 1. ek raporda faiz hesaplamasında maddi hata yapıldığını, bu husus 2. ek raporda kabul edilerek yeniden hesaplama yapıldığını, buna rağmen kök ve 1. ek raporun hükme esas alınmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, takip sonrası ve dava öncesi yapılan tahsilatların yalnızca faiz alacağından mahsup edilmesinin hatalı olduğunu belirterek, kararın davalılar ... ve ...lı yönünden kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmelerinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibinde vâki itirazın iptali istemine ilişkindir. Dosya kapsamındaki delillere göre; davacı banka ile davalı ...AŞ. arasında 28.05.2009, 01.06.2010, 15.03.2010, 27.10.2010, 04.07.2011 ve 05.07.2012 tarihli toplamda 21.250.000,00 TL limitli genel kredi sözleşmeleri imzaladığı, davalı kefiller ... ve ... 15.03.2010, 01.06.2010 ve 27/10/2010 tarihli sözleşmeleri müşterek borçlu ve müteselsil kefil olarak imzaladıkları, diğer davalı ...'un ise 13.01.2012 tarihinde borçlu şirketin davacı banka nezdinde doğmuş ve doğacak tüm borçlarına teminat olmak üzere, Maltepe ilçesi ... Mahallesi ... ada,... parsel, ... numaralı bağımsız bölüm üzerine 750.000,00 TL bedelli ipotek tesis ettiği, davalı kefillerin sözleşmelerdeki toplam kefalet limitinin ayrı ayrı 11.000.000,00 TL olduğu, kullandırılan kredi nedeniyle tahakkuk eden borçların ödenmemesi üzerine hesabın davacı tarafından 07.12.2012 tarihi itibariyle kat edilerek asıl borçlu ile kefil olan davalılara kat ihtarnamesi gönderildiği, asıl borçlunun sözleşmedeki adresine çıkarılan tebligatın 07.12.2012 tarihinde iade edildiği, tüm davalılara gönderilen kat ihtarının ise 10.12.2012 tarihinde tebliğ edildiği, ihtarda verilen 24 saatlik süre sonunda tüm davalıların 12.12.2012 tarihi itibariyle temerrüde düştüğü, taraflar arasında imzalanmış olan genel kredi sözleşmesinin 45. maddesinde davacı banka tarafından Merkez Bankasına bildirilen temerrüt tarihindeki en yüksek kredi faiz oranının %50 ilavesiyle bulunacak oran üzerinden temerrüt faizi uygulanacağının kararlaştırıldığı, bu kapsamda takip talebinde A başlığı altında belirtilen krediler yönünden akdi faiz %14,15 olup temerrüt faizinin ise %21,22 olduğu, B başlığı altında belirtilen krediler yönünden ise akdi faiz %63 olup temerrüt faizinin ise %94,50 olduğu, ayrıca sözleşmelerin 36. maddesinde, kefillerin müşterinin borçlandığı ve borçlanacağı tutarları üstlendikleri, kefaletin işbu sözleşme kapsamında açılmış ve açılacak her türlü krediyi kapsadığının kabul ve taahhüt edildiği, dava tarihi öncesi ve takip tarihi sonrası olmak üzere asıl kredi borçlusu tarafından kredi borçlarına mahsuben değişik tarihlerde toplam 85.170,53 TL ödeme yapıldığı, TBK'nın 100. maddesi gereğince yapılan ödemelerin öncelikle asıl borcun ferilerinden mahsubu sonucunda davacının bakiye alacağının 2.702,318,82 TL asıl alacak, 284.501,73 TL işlemiş faiz, 18.483,61 TL BSMV ve 78.990-TL çek yapraklarından kaynaklanan yasal sorumluluk bedeli olmak üzere toplam 3.084.294,16 TL olarak tespit edildiği anlaşılmaktadır. Öncelikle davalı ... vekili tarafından istinaf başvurusu yapılmış ise de, nispi istinaf karar harcının eksik yatırılması nedeniyle, vekili istifa eden davalı asıla muhtıra tebliğ edilmiş, kesin süre içerisinde harç eksikliği tamamlanmamıştır. HMK'nın 344. maddesi uyarınca istinaf dilekçesi verilirken, istinaf kanun yoluna başvuru harcı ve tebliğ giderleri de dahil olmak üzere tüm giderlerin ödenmesi zorunlu olup, mahkemece verilecek bir haftalık kesin süre içinde tamamlanmaması halinde başvurudan vazgeçilmiş sayılması gerekmektedir. Somut olayda ilk derece mahkemesince bu hususta bir karar verilmemiş olmakla, harç eksikliği giderilmediğinden, HMK.'nın 344. maddesi gereğince davalı ... vekilinin istinaf başvurusundan vazgeçmiş sayılmasına karar verilmiştir.Genel kredi sözleşmesinin imzalandığı tarihte yürürlükte olan 818 sayılı BK'nın 484. maddesi uyarınca kefalet sözleşmesinin geçerli olması için yazılı şekilde yapılması ve kefilin sorumlu olduğu kefalet limiti olarak, belirli bir miktarın gösterilmesi gereklidir. Müşterek borçlu ve müteselsil kefiller, asıl borçlunun borcundan (asıl borçlunun temerrüdü dahil) kefalet limiti ve kendi temerrütlerinin hukuki sonuçları ile sorumludur. Somut olayda hem kredi limiti ve hem de kefalet limiti açıkça gösterilmiş olmakla, kefalet geçerli olup, davalı kefiller takip öncesinde temerrüde düşürülmüş olmakla, asıl borç ile birlikte kendi temerrütlerinin hukuki sonuçlarından da sorumlu olacaklardır. Genel kredi sözleşmelerinin uygulanacak temerrüt faiz oranını düzenleyen 45. maddesindeki hükmü gereğince, banka tarafından Merkez Bankasına bildirilen en yüksek faiz oranının %50'si oranında artırım sonucu bulunacak oran temerrüt faizi olup, davacı bankaca bildirilen en yüksek faiz oranlarına göre, yukarıda belirtildiği üzere uygulanması gereken temerrüt faizi oranı %94,50 ve %21,22 olup, hükme esas alınan bilirkişi raporunda da bu oranlar esas alınarak hesaplama yapıldığı görülmüştür. Davacı vekilince takip sonrası ve dava öncesi yapılan tahsilatların yalnızca faiz alacağından mahsup edilmesinin hatalı olduğu ileri sürülmüştür. Yargıtay HGK'nın 2007/159 esas -2007/220 karar sayılı ilamında da belirtildiği üzere, itirazın iptali davasının açılmasından önce borcun kısmen ödenmesi halinde, alacaklının ödenen kısım için dava açmakta hukuki yararı yoktur. Ancak bu halde de, ödeme ve dava tarihi itibariyle borç miktarının tespiti gereklidir. TBK'nın 100. maddesi gereği; borçlu, faiz veya giderleri ödemede gecikmemiş ise, kısmen yaptığı ödemeyi, ana borçtan düşme hakkına sahiptir. TBK'nın 100. maddesi gereği mahsup hükmü emredici nitelikte olduğundan, re'sen uygulanmalıdır.Ancak yukarıda açıklandığı üzere her ne kadar TBK'nın 100. maddesi uyarınca kısmi ödemenin öncelikle faiz ve diğer ferilerden düşülmesi gerekmekte ise de, somut olayda dava tarihi öncesi ve takip tarihi sonrası yapılan toplam 85.170,53 TL ödeme, asıl alacağın ferilerini karşılayacak miktarda değildir. Yapılan ödeme ferileri karşılayıp asıl alacağa ulaşmadığından, söz konusu kısmi ödemelerin icra dairesince infazda dikkate alınmasına karar vermek gerekmiştir. Ayrıca ilk derece mahkemesince karar verilmesinden sonra davalı ... takibe yönelik itirazından feragat etmiş olmakla, bu davalı yönünden dava konusuz kalmış, davacı ... davalı vekili sundukları dilekçelerle karşılıklı olarak yargılama gideri ve avukatlık ücreti taleplerinin bulunmadığını beyan etmişlerdir. Bu doğrultuda davalı ... aleyhine açılan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, bu davalı aleyhine vekalet ücreti ve yargılama gideri hükmedilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.İlave olarak davacı tarafından aynı alacağa ilişkin olarak İstanbul .... İcra Müdürlüğünün ... esas sayılı dosyasıyla ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığı ve takibin de derdest olduğu anlaşılmakla, tahsilde tekerrür olmamak üzere hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması da isabetsizdir.Öte yandan itirazın iptali davası, takibe sıkı sıkıya bağlı olup, takip talebi esas alınarak değerlendirme yapılmalıdır. Somut olayda ise davacı vekilince takip tarihi sonrasında yapılan kısmi ödemeler alacak ferilerinden mahsup edilerek belirlenen değer üzerinden dava açılmış, mahkemece de esasen hatalı olan dava dilekçesi esas alınarak karar verilmiştir. Mahkemece verilen hüküm bu yönden itirazın iptali davasının niteliğine ve HMK'nın 297. maddesine aykırı olup, Dairemizce bu husus resen incelenerek yeniden hüküm kurulması gerekmiştir. Açıklanan nedenlerle; HMK.'nın 344. maddesi gereğince davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun yapılmamış sayılmasına, davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, belirtilen hususlar yeniden yargılama gerektirmediğinden, ilk derece mahkemesi kararı ve ek kararının kaldırılarak, davalı ... aleyhine açılan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına, diğer davalılar aleyhine açılan davanın ise kısmen kabulüne karar verilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul Anadolu 7. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 22/12/2016 sayılı ve 2014/390 Esas-2016/817 Karar tarihli hükmünün, HMK.'nun 353(1)b-2 maddesi gereği KALDIRILMASINA; hükmün kesinleşen kısımlarının dikkate alınarak, "1)Davalı ... yönünden konusuz kalan dava nedeniyle BİR KARAR VERİLMESİNE YER OLMADIĞINA, 2)Davalı ... istinaf başvurusunun H.M.K.'nın 344. maddesi gereğince yapılmamış sayılmasına, 3)Talep edilmediğinden davalı ... yönünden icra inkar tazminatının, yargı gideri ve vekalet ücreti takdirine yer olmadığına, 4)Davalılar ... ve ... yönünden davanın KABULÜ ile davalılar ... ve ...'in İstanbul Anadolu .... İcra (Eski Tuzla) Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyada itirazlarının iptaline, (İstanbul .... İcra Müdürlüğü'nün ... Esas sayılı dosya ile tahsilde tekerrür olmamak üzere)Takip talebinin A bendindeki nakit alacaklar için 884.175,07-TL üzerinden, 870.265,22-TL alacağa takip tarihinden itibaren %21,22 oranında temerrüt faizi, %5 gider vergisi işletilerek takibin devamına, B bendinde yazılı kredi alacaklarının 1.915.307,29-TL üzerinden, 1.832.053,60-TL alacağa takip tarihiden itibaren %94.5 oranında temerrüt faizi, %5 gider vergisi işletilerek takibin devamına, Gayrinakit alacak (78.990-TL) için itirazın ipaline, davalı banka nezdinde açılacak bir hesapta depo edilmesine,Nakit alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan 559.896,47-TL icra inkar tazminatının davalılar ... ve ...'den alınarak davacıya verilmesine, Kısmi ödemeler olan 25.12.2012 tarihinde 38.000-TL,28.12.2012 tarihinde 32.000-TL,21.01.2013 tarihinde 8.973,53-TL, 25.01.2013 tarihinde 5.847-TL'nin infazda nazara alınmasına,İlk Derece yargılamasına ilişkin olarak; Alınması gereken 196.628,45-TL harçtan davacı tarafından mahkeme ve icra dosyasına yatırılan toplam 52.971,35-TL harcın mahsubu ile bakiye 143.657,10-TL harcın davalılar ... ve ...’den alınarak hazineye gelir kaydına, Davacı tarafından yatırılan toplam 52.995,65-TL peşin harcın davalılar ... ve ...’den alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından yapılan 3.300-TL bilirkişi ücreti ve 453,35-TL posta masrafı olmak üzere toplam 3.753,35-TL yargı giderinin davalılar ... ve ...’den alınarak davacıya verilmesine, Nakit alacak yönünden davacı lehine takdir olunan 114.215,68-TL nispi vekalet ücretinin davalılar ... ve ...’den alınarak davacıya verilmesine,Gayrinakit alacak yönünden davacı lehine takdir olunan 4.080-TL maktu vekalet ücretinin davalılar ... ve ...’den alınarak davacıya verilmesine, Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine"İstinaf yoluna başvuran davacı tarafından yatırılan 35,90-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, İstinaf yoluna başvuran davalı ... tarafından yatırılan 35,90-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, İstinaf aşamasında davacı tarafından yapılan 129,05-TL posta masrafının davalılar ... ve ...’den alınarak davacıya verilmesine,Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 25/03/2021