T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2018/163
KARAR NO: 2018/786
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 15/09/2017
NUMARASI: 2014/635 Esas 2017/718 Karar
DAVA: Alacak (Ticari Nitelikteki Hizmet Sözleşmesinden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 28/06/2018
Taraflar arasında görülen dava neticesinde ilk derece mahkemesince verilen hükmün davalı ... A.Ş. vekilince istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili dava dilekçesinde; İstanbul 6 Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2010/502 esas, 2012/271 karar sayılı ilamı ile davalılar aleyhine alacak davası açıldığını, davanın 17.600,- liralık kısmı için kısmen kabul kararı verildiğini, dava açılırken faiz talep edilmediğini, bu davada unutulan faiz kısmi için talepte bulunduklarını belirterek olay tarihi olan 25/09/2010 tarihi itibariyle faizin belirlenerek müvekkiline ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili cevap dilekçesinde; müvekkilinin Pendik şubesi müşterisi olan davacının interaktif hesabına girilerek rızası dışında havale işlemi yapıldığı iddiası ile açtığı davanın ilk davada istenmeyen faizi bu dava ile istediğini, fazlaya ilişkin tutarın dava yolu ile yahut başka yollar ile artık istenemeyeceği mahkemenin de takdirinde olduğunu, bu sebeple davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:Mahkemece , asıl dava olan İstanbul 6. ATMnin 2010/502 esas, 2012/271 karar sayılı dosyasında "Davacının davalı bankanın Pendik şubesi ... nolu hesabındaki 17.750-TL'nin 28.09.2009 günü interaktif hesabına girilerek ...bank Esenler Şubesine 00107836 no ile EFT yapıldığını, durumu fark ederek 7.10.2009 tarihinde davalı bankaya başvurduğunu ve 08.10.2009 tarihinde Pendik Cumhuriyet Savcılığı'na suç duyurusunda bulunduğunu, EFT işleminin isme değil ... isimli kişinin cari hesabına yapıldığının anlaşıldığını, dolandırıcılığın yapıldığı günlerde onay kodunun bildirildiği cep telefonunun bilgisi ve iradesi dışında her türlü görüşmeye kapandığını, dolayısıyla kendisine herhangi bir bilgi veya onay kodu bildirimi yapılamadığını belirterek iradesi dışında hesabından kaybolan 17.750-TL'nin davalı bankadan tahsiline karar verilmesini" istediğini,mahkemece davanın 17.600-TL üzerinden kısmen kabulüne karar verildiğini fazlaya ilişkin istemin reddine karar verildiğini,temyizde onandığını,Yargıtay 11. HDnin 2014/4995 esas, 2014/8546 karar sayılı ilamı ile karar düzeltme talebinin reddedilerek hükmün kesinleştiği, bilirkişi raporuna göre, hesaplanan 5.522-TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle davalı ... AŞ yönünden davanın kısmen kabulüne diğer davalı yönünden davada taraf sıfatı olmadığından davanın reddine karar vermiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı ... vekili asıl davada İstanbul 6. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2010/502 esas, 2012/271 karar sayılı dosyasında davanın 17.600,-TL'lik kısmi için kabulüne fazlaya ilişkin istemin reddine karar verildiğini, fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmadığından faiz isteminin reddine karar verilmesi gerektiğini, belirterek ilk derece mahkemesi kararının kaldırılarak davanın reddini talep etmiştir.
GEREKÇE: Davacı vekili asıl davada faiz talebinin unutulduğunu belirterek 6.3.2013 tarihinde ek dava olduğunu belirterek faiz alacağı talebinde bulunmuştur.Asıl dava ise mahkemece 22.11.2012 tarihinde karara bağlanarak alaacğa hükmedilmiş olup dosya içeriğinden hükmün davalı banka tarafından tehiri icra istemli olarak temyiz edildiği ;Yargıtay 11.HD nin 2013/7599-963 sayılı ilamıyla ilamın icrasının geri bırakılmasına karar verildiği,akabinde 16.12.2013 tarihinde ilamın onandığı ve tashihi karar istemide reddedilerek hükmün kesinleştiği anlaşılmaktadır.
İstinaf incelemesi bakımından çözümü gereken husus asıl alacağın fazlaya ilişkin haklar saklı tutulmaksızın asıl alacak talep edildikten sonra ek dava yoluyla faizin ayrıca talep edilip edilmeyeceğine ilişkindir.
Davacının asıl alacak için açtığı davada, fazlaya dair haklarını saklı tutmadan alacağının tahsilini talep etmiş , asıl alacak için işlemiş veya işleyecek faiz talep etmemiştir.Faiz istenmeden yalnız asıl alacak için açılan dava kısmi dava olmayıp bir tam davadır.Çünkü faiz asıl alacağın bir bölümü olmayıp fer'i nitelikte fakat ayrı bir alacaktır. Bu nedenle de asıl alacak davasında faiz istenmemiş ve faiz isteme hakkı saklı tutulmamış olsa bile davacı faiz alacağından zımni olarak feragat etmiş sayılmaz, daha sonra faiz için ayrı bir dava açabilir.(Kuru, 6. baskı cilt 2, sayfa 1562 -Yargıtay 11 HD nin 2014/1813 esas , 2014/9378 karar sayılı ve 20.5.2014 tarihli kararı da aynı yoldadır.)
Anlatılanlara göre elde ki dava tarihi itibariyle asıl alacağın henüz tahsil edilmediği davalının faiz ödeme borcunun devam ettiği ,davacının mevduatı üçüncü şahısların haksız fiili neticesi davacının hesabından çekildiği tarih olan 28.9.2009 tarihinden dava tarihi olan 6.3.2013 tarihine kadar yıllık %9 oranında hesaplanan faize hükmedilmesinde isabetsizlik olmayıp davalı vekilinin yerinde görülmeyen istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM :Yukarıda açıklanan nedenlerle:
Davalı ... A.Ş. vekilinin istinaf başvurusunun HMK 'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,
Alınması gereken 377,20 -TL istinaf karar harcın davalı tarafından peşin yatırılan 94,30- TL harcın mahsubu ile bakiye 282,90- TL harcın davalı ... A.Ş.'den alınarak hazineye gelir kaydına
İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, hükümden sonra davacı avansından karşılanan 51,50 -TL posta masrafının davalı ... A.Ş.'den alınarak davacıya ödenmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362.a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi.28/06/2018