T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/1606
KARAR NO: 2023/1492
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 11/04/2023
NUMARASI: 2020/370 Esas - 2023/297 Karar
DAVA: Menfi Tespit, İpoteğin Fekki
Davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararın davalı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; dava dışı ...- ... ile davalı taraf arasındaki ticari ilişkiden kaynaklı olarak müvekkili ...'ın maliki olduğu İstanbul ili, Şişli ilçesi, ... mahallesi, ... pafta, ... ada, ... parselde kain 6 nolu taşınmazında dava dışı ... için teminat ipoteğinin konulduğunu, ancak dava konusu taşınmaz üzerinde yer alan teminat ipoteğinin karşılığının alınmadığını, dava dışı ...- ... ile davalı taraf arasındaki aktin ifa edilmediğini ve henüz feshedilmediğini, akdin feshi koşullarının gerçekleşmediğini, müvekkiline gönderilmiş olan Bursa ... Noterliği'nin ... yevmiye numaralı, 14.07.2020 tarihli ihtarnamesine cari hesap dökümününün ve faturaların eklenmediğini, henüz likit ve muaccel olmayan ve gönderilmeyen cari hesap ekstresinden dolayı ipoteğin paraya çevrilmesi işlemlerinin hukuka ve yasaya aykırı olduğunu, bununla birlikte borç bulunması halinde kabul etmemekle beraber ihtarnamede belirtilen ipotek bedelini tüm hakları saklı tutarak ve ipoteği fekketme şartı ile ödemeye hazır bulunduklarını, ancak davalı tarafça gönderilmiş olan ihtarnamede hesap numarası veya IBAN bildirilmemiş olması nedeni ile bu ödemeyi yapamadıklarını, teminat ipoteklerinde borç miktarının sözleşme ile belirlenmesinin zorunlu kılındığını belirterek ipoteğin fekkini talep ve dava etmiştir.
ISLAH: Davacı vekili 14.09.2021 tarihli ıslah dilekçesi ile; dava açıldıktan sonra müvekkili aleyhinde Bursa ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasından ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takip başlatıldığını, ipotekle teminat altında bulunan alacak miktarının 118.044,67-TL olduğunu belirterek müvekkiline 118.044,67-TL olarak tespit edilen ipotek bedelini mahkeme veznesine depo edilmesi veya icra takip dosyasına yatırılması için taraflarına süre verilmesini, davacının işbu bedel haricindeki icra dosyasında belirtilmiş olan dosya borcu nedeniyle borçlu olmadığının tespitini, neticeten 118.044,67-TL olarak tespit edilen ipotek bedeli ödendiğinde davalarının kabulü ile ipoteğin fekkine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili; borcun muaccel olmasıyla birlikte ipotek veren tarafından, ipoteğin fekki talebinde bulunulması ve müvekkilinin alacağının engellenmeye çalışılmasının kötüniyetli olduğunu, müvekkili tarafından kanuna uygun şekilde muacceliyet ihbarı ve ödeme talebinde bulunulduğunu, ipotek sözleşmesi 2/2 maddesi uyarınca ipotek konulan taşınmazın borcu karşılamaya yetmemesi halinde ... tarafından borcun tamamına kefil olunacağının taahhüt edildiğini, kaldı ki, taşınmaz üzerine 220.000-TL bedel ile ipotek tesis edilmiş olup, taraflarınca davacıya gönderilen ihtarname ile 193.981,97-TL bedelin muaccel hale geldiğini ve müvekkilinin alacağı ile sınırlı talepte bulunduğunu, davacı tarafça ipotek bedelinin ödendiğine dair bir dekont sunulmadığını, davacının ipoteğin fekki talebinin yerinde olmadığını, davaya konu ipoteğe ilişkin ipotek sözleşmesinde taraflarca Bursa Mahkemeleri ve Bursa İcra Dairelerinin yetkisinin kabul edildiğini, belirterek öncelikle yetki sözleşmesi nedeniyle mahkemenin yetkisizliğine ve dava dilekçesi içeriği itibariyle ipoteğin fekkine ilişkin olmadığından görevsizliğine, mahkeme aksi kanaatte ise ipoteğin fekki için kanunda öngörülen şartlar oluşmadığından davanın reddine, kötüniyetli olarak müvekkilin alacağının engelleyen davacı aleyhine ipotek bedeli üzerinden %40 oranında kötüniyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece, davalı tarafın ... isimli ticari işletmeden takip tarihi itibari ile toplamda 193.981,96-TL alacaklı olduğu ve işbu tutar üzerinden davalı aleyhine ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takibe girişmiş olduğu, toplam alacağın 118.044,67-TL kısmının dava dışı ...'in işletmeyi devraldığı döneme ait olduğu, 75.937,29-TL'lik kısmının ise işletmenin ... tarafından işletildiği döneme ilişkin olduğu, işbu hali ile davacının ipoteği ...'in borcuna teminat amacıyla koydurmuş olması sebebiyle sadece 118.044,67 TL asıl borçtan ve asıl borcun yanında gecikme faizi, icra takip masraflarından sorumlu olduğu, ...'in borçlarından dolayı davalıya herhangi bir sorumluluğunun bulunmadığı, takip tarihi itibari ile asıl alacağın 118.044,67-TL olması ihtimalinde tahsil harcı, vekalet ücreti, toplam faiz ve masraflar ile birlikte ödeme tarihi itibariyle kapak hesabının 171.093,98-TL olacağı, davacının toplamda 275.500-TL ödediği, 104.406,02-TL'nin borçluya iade edilmesi gerektiği, söz konusu miktarın ipotek sınırının altında kaldığı ve bu meblağın davacı tarafından da icra dosyasına yatırılmış olduğu görülmekle ipoteğin kaldırılması şartlarının oluştuğu, davacı vekili tarafından ibraz edilen 04.04.2023 tarihli talep sonucunun açıklanmasına ilişkin beyan dilekçesinde davacının fazla ödediği 75.937-TL'nin takip tarihinden itibaren işleyen ticari faizi ile ödenmesini talep ettiği, bu nedenle işbu miktar üzerinden taleple bağlı kalınması gerektiği, her ne kadar takip tarihinden itibaren faiz isteminde bulunulmuş ise de da.vanın menfi tespit istemli olarak açılmış olması ve yargılama esnasında ödeme yapılmış olması sebebiyle ödeme tarihinden itibaren faiz işletilebileceği gerekçesiyle davacının taleplerinin kısmen kabulüne, ipotek şerhinin terkinine, davacının Bursa ... İcra Dairesi'nin .. Esas sayılı icra takip dosyasından davalıya 118.044,67-TL asıl alacak ve ferileri yönünden borçlu olduğunun; bakiye alacak bakımından borçlu olmadığının tespitine, davacı borçlu tarafından Bursa ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı icra takip dosyasına fazla yatırılmış olan 75.937-TL'nin ödeme tarihi olan 07.10.2022 tarihinden itibaren işleyecek ticari faizi ile birlikte davalıdan istirdadı ile davacıya iadesine, davacının fazlaya dair isteminin reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: Davalı vekili istinaf dilekçesinde; Mahkemece davanın açıldığı andaki haklılık durumu dikkate alınmadan yargılama aşamasında yapılan ödeme dikkate alınarak hatalı karar verildiğini, borç var olduğu sürece ipoteğin fekkedilmesinin mümkün olmadığını, davanın açıldığı ve ıslah ile davanın menfi tespit davasına çevrildiği tarih itibariyle borcun devam ettiğini, müvekkilinin alacağının daha fazla olduğunu, ancak müvekkilinin 118.044,67-TL alacaklı olduğunun kabul edilmesi halinde bile müvekkiline bu miktar yönünden vekalet ücreti ve yargılama gideri takdir edilmesi gerektiğini, mahkemece hem ıslah öncesi hem de ıslah sonrası tüm taleplere karar verildiğini, ıslah öncesi talepler hakkında hüküm kurulmasının olanaksız olduğunu, ıslah ile davanın türünün tamamen değiştirilmesi nedeniyle önceki talepler hakkında karar verilemeyeceğini, hem ipoteğin fekkine hem de menfi tespite karar verilemeyeceğini, kaldı ki davacının davayı ıslah ettiğini bildirdikten sonra yeni bir dava dilekçesi vermediğini, bu nedenle ıslahının geçersiz olduğunu, icra dosya borcunun ödenmesi üzerine ipoteğin kaldırıldığını ve ipoteğin fekkine ilişkin talebin konusuz kaldığını, bu nedenle yeniden ipoteğin fekkine karar verilmesinin doğru olmadığını, ipotek sözleşmesinde ipotekten kaynaklı borcun temelini oluşturduğunu, bilirkişi raporunda açıkça işletme devrinden bahsedildiğini, ...'in ...'in işletmesini devralmak suretiyle hem haklarını hem de borçlarını devraldığını, bu durumda tek borçlunun ... olduğunu, bu nedenle mahkemece ... ile ...'in borçlarının ayrılmasının doğru olmadığını, davacının borcun tamamına ipotek verdiğinin açık olduğunu, yine müvekkil ile ... arasında 193.981,97-TL cari hesap mutabakatı ibraz edildiğini, bu şekilde borcun sabit hale geldiğini, mahkemece 75.937-TL'nin istirdatına hükmedilmesinin hukuka aykırı olduğunu, ayrıca mahkemenin yetkili olmadığını, Bursa Mahkemelerinin yetkili olduğunu belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, istirdata dönüşen menfi tespit istemine ilişkin olup ipoteğin fekki de talep edilmektedir. Davacı vekili dava dilekçesi ile müvekkilinin maliki olduğu taşınmazda dava dışı ...'in davalıya olan borçlarının teminatını teşkil etmek üzere verdiği ipoteğin fekkini; ıslah dilekçesiyle ise davanın açılmasından sonra başlatılan ipotekli takipte müvekkilinin 118.044,67-TL dışında borcunun bulunmadığının tespiti ile borç miktarının ödenmesi ve ipoteğin fekkine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. İpoteğin fekki talebi sınırlı ayni hakka ilişkin bir talep olduğundan taşınmazın bulunduğu yer mahkemesinin yetkisi kesin niteliktedir. İpotekli taşınmazın İstanbul adli yargı sınırları içerinde bulunan Şişli ilçesinde yer aldığı anlaşıldığından davalının mahkemenin yetkisine yönelik itirazında isabet görülmemiştir. İpotek aktinin çerçevesini tayin eden resmi akit tablosu içeriğinden ipoteğin, 24/07/2019 tarihinde 220.000-TL için tesis edildiği görülmektedir. Açıklanan bu niteliğe göre ipotek, kesin borç (karz) ipoteğidir. Türk Medeni Kanun'unun 875. maddesine göre kesin borç (karz) ipoteği, anapara yanında, gecikme faizini ve icra takibi yapılması halinde takip masraflarını da güvence altına alır. Alacaklı, ipoteğin fekki için anaparanın dışında takip masraflarını ve geçen günlerin faizlerini de isteyebileceğinden, ipoteğin kaldırılmasına ancak anaparanın, gecikme faizinin, icra takibi yapılmışsa takip giderlerinin ödenmesi halinde karar verilebilir. Taşınmaz malikinin ödeme iddiası varsa bu iddianın da yazılı delille kanıtlanması zorunludur. İpotek resmi senedi, senet metninde gösterilen hususlarda kesin delil teşkil eder. Bu bağlamda dava dışı borçlunun davalıdan 220.000-TL aldığı sabit olup, bu tutarı almadığını veya bu tutarın ödendiğini ispatlaması için yazılı bir delile ihtiyaç vardır. Somut olayda davalı tarafından ipotekle teminat altına alınan borcun ödendiğine ilişkin herhangi bir ödeme belgesi ibraz edilmemiştir. Davalı ile dava dışı borçlu arasındaki ticari ilişkinin ipotek tesisinden sonra da devam ettiği, dava dava dışı borçludan 01/06/2020 tarihi itibariyle 193.981,96-TL alacaklı olduğuna ilişkin cari hesap mutabakatnamesi ibraz ettiği anlaşılmaktadır. Davalının defterleri üzerinde yapılan bilirkişi incelenmesinde davalının dava dışı borçlu ... - ... Meşrubattan olan alacağının 118.044,67-TL, işletme devrinden önce ... - ... Meşrubattan olan alacağının 75.937,29-TL olduğu (toplamda 193.981,96-TL) tespit edilmiştir. Davalının ... ve ...'ten olan alacağını defterlerinde aynı hesap kodu altında takip etmekte olup iki hesap bakiyesinin toplamı cari hesap mutabakatnamesi ile örtüşmektedir. Bu durumda gerek davanın açıldığı tarih itibariyle gerekse davalı tarafından ipotekli takibin başlatıldığı tarih itibariyle davalının 193.981,96-TL alacağı bulunmakta olup icra takibini de bu miktar üzerinden başlatıldığından davacının davalıya 118.044,67-TL asıl alacak ve ferileri dışında kalan kısım bakımından borçlu olmadığının tespitine karar verilmesi doğru olmamıştır. Bunun dışında anapara ipoteğinde, TMK’ nin 875 ve 876. maddelerinde belirlenen yan alacaklar da (takip giderleri, gecikme faizi), herhangi bir sınır söz konusu olmaksızın taşınmazın sağladığı teminattan yararlanır. Bu bakımdan, yan alacakların tapuda belirtilen miktarı aşmış olması halinde, bu miktarı aşan alacak tutarı da teminat kapsamında yer alır ve takibe konu edilebilir. Davacı icra dosya borcunu 07/10/2022 tarihinde anapara, faiz ve takip giderlerini de ödemek kaydıyla kapatmış olup, fazladan ödenen bedelin istirdatını talep etmiş ise de davacının icra takibinde fazla ödemede bulunmadığı anlaşıldığından davacının menfi tespit ve istirdat istemlerinin reddine karar verilmesi gerekmektedir. Davada terkini talep edilen ipoteğe ilişkin icra dosyasının yargılama sırasında infaz edildiği, dolayısıyla ipoteğin terkini koşullarının yargılama sırasında gerçekleştiği anlaşıldığından ipoteğin fekki talebi yönünden dava konusuz kaldığından karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekirken ipoteğin fekkine karar verilmesi de doğru olmamıştır. Diğer taraftan davalının davanın açıldığı tarih itibariyle haklılığı sabit olduğundan yargılama giderleri ve vekalet ücreti bakımından davalının lehine hükmedilmesi gerekirken aksi yönde uygulama yapılmasında isabet görülmemiştir. Açıklanan nedenlerle; mahkemece davacının menfi tespit ve istirdat istemlerinin kısmen kabulü ile ipoteğin terkine karar verilmesi doğru olmadığından davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın kaldırılmasına, bahsi geçen hata nedeniyle yeniden yargılama yapılmasına gerek bulunmadığından istirdat, menfi tespit isteği bakımından yerinde görülmeyen davanın reddine, ipoteğin fekki talebi bakımından konusuz kalan dava nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davalı vekilinin istinaf başvurusunun KABULÜNE; İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 11/04/2023 Tarih 2020/370 Esas - 2023/297 Karar sayılı kararının HMK.'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "İstirdat, menfi tespit isteği bakımından yerinde görülmeyen davanın reddine, İpoteğin fekki talebi bakımından konusuz kalan dava nedeniyle karar verilmesine yer olmadığına"İlk derece mahkemesine ilişkin olarak ; "Harçlar tarifesi uyarınca alınması gereken 269,85-TL karar ve ilam harcının davacı tarafından yatırılan 1.297,78-TL peşin harçtan mahsubu ile bakiye 1.027,93-TL fazla harcın talep halinde davacıya iadesine, Davacı tarafından yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, Davalı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 17.900-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine, Karar kesinleştiğinde ve talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine" İstinaf yoluna başvuran davalı tarafından yatırılan 1.297-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Davacı tarafça istinaf aşamasında yapılan yargılama giderlerinin üzerinde bırakılmasına, davalı tarafça yapılan 91-TL yargılama giderinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine,Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 05/10/2023