T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2020/1476
KARAR NO: 2023/717
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 18. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 30/11/2017
NUMARASI: 2016/1186 Esas - 2017/993 Karar
DAVA: İtirazın İptali
İSTİNAF KARAR TARİHİ: 11/05/2023
Davanın kısmen kabulüne ilişkin verilen kararın davacı ve davalı ... ve davalı ... mirasçılar ... ve ... vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; müvekkili bankanın kredi müşterisi olan dava dışı ... Tic. AŞ lehine davalıların müteselsil kefaleti ile kredi kullandırıldığını, borcun ödenmemesi üzerine Beyoğlu ... Noterliğinin 31/08/2016 tarihli ihtarnamesi ile hesabın kat edildiğini, verilen sürede borcun ödenmemesi üzerine İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyası ile borçlular hakkında takip başlattıklarını, ancak davalılar tarafından takibe haksız olarak itiraz edildiğini, genel kredi sözleşmesinin 10 ve E maddeleri gereği talep ettikleri faizin hukuka uygun olduğunu, bu kapsamda talep edilen %44,24 ve %30,24 oranındaki faizin yasal olduğunu, davalıların 18/10/2012 ve 09/09/2013 tarihli genel kredi sözleşmeleri uyarınca sözleşmede belirlenen limit ile sınırlı olarak borçtan müteselsil kefil sıfatıyla sorumlu olduklarını, her iki sözleşme kapsamında davalıların toplam kefalet limitinin 10.000.000-TL olduğunu belirterek, davalı borçluların takibe yönelik itirazlarının iptali ile davalılar aleyhine %20 'den aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
CEVAP: Davalı ...; davacının asıl borçlu hakkında herhangi bir takipte bulunmadan direkt kefillere karşı takip başlatmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacının, asıl borçlunun ödeme güçlüğü içerisinde olduğu hususunda bir bilgilendirme yapmadığını, davacının asıl borçludan aldığı teminatları nakde çevirmeye çalışmadan kendisine başvurmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, sözleşmedeki kefalet limitinin 5.000.000-TL olduğunu, kefalet sözleşmelerinin her yıl yenilendiğini, davacının mükerrer nitelikteki sözleşmeleri toplam 10.000.000-TL kefalet limiti varmış gibi sunmasının kötü niyetli olduğunu, kat ihtarında borcun hangi kredi sözleşmesine istinaden oluştuğunun belirtilmediğini, ayrıca 2014, 2015 ve 2016 yıllarında asıl kredi borçlusu ile banka arasında düzenlenen yeni genel kredi sözleşmelerinde kefil olarak imzasının bulunmadığını, davacı bankanın bu belgeleri sunmaktan kaçındığını, mahkemeye sunulan iki sözleşmeden sadece birisinde imzasının bulunduğunu, borçlu şirketteki hisseleri eski eşi ...'e devrettiğini belirterek, davanın reddine karar verilmesini istemiştir. Davalılar ... ve ... vekili; müvekkillerinin takibe 167.529,15-TL faiz ve gider vergisi açısından itirazda bulunmuş olmalarına rağmen, 6.520.228,14-TL takip çıkışlı tutarı üzerinden dava açılmış olmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilleri adına açılmış olan takibin iptaline yönelik İstanbul 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2016/596 esas sayılı dosyasında 41.771,14-TL'lik kısım yönünden faizin iptaline karar verildiğini, davacının buna rağmen tüm alacak miktarı üzerinden dava açmasının hukuka aykırı olduğunu, müvekkilinin kefalet limiti 5.000.000-TL olmasına rağmen davacı tarafın kefalet limitini aşar şekilde 10.000.000-TL üzerinden talepte bulunduğunu, talep edilen temerrüt faiz oranlarının fahiş olduğunu, bu husus genel işlem koşulu niteliğinde olmakla geçersiz olduğunu, asıl borçlu şirket hakkında iflas erteleme tedbiri nedeniyle takip yapılmasının mahkeme kararı ile yasaklanmış olmasına rağmen, kefil sıfatıyla müvekkilleri aleyhine takibe geçilmesinin mümkün olmadığını belirterek, davanın reddi ile davacı aleyhine kötü niyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI: Mahkemece; İstanbul 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2016/596 esas sayılı dosyasında ... ve ... tarafından açılan davada mahkemece davanın kısmen kabulü ile takibin 41.771,14-TL faiz yönünden iptaline karar verildiği, 18/10/2012 ve 09/9/2013 tarihli sözleşmede asıl borçlu ve kefillerin birebir aynı olduğu ve her iki sözleşmede kefalet limitinin 5.000.000-TL olarak kararlaştırıldığı, sözleşmenin temerrüt faizi başlıklı 10. maddesine göre, temerrüt halinde bankaca ticari kredinin mevduat hesapları için uygulanan kredi faiz oranına 20 puan ilavesiyle bulunacak faiz oranı üzerinden temerrüt faizi tatbik edileceği, buna göre kredili mevduat faiz oranı %24,20 olup 20 puan ilave edildiğinde % 44,24 olarak tespit edildiği, davacı bankanın takip talebinde BCH'ler için yıllık %44,24 oranında temerrüt faizi talebinde bulunduğundan aşkın bir talebinin olmadığı, kat ihtarnamesinde ayrıca kredili mevduat hesabından kaynaklanan borç için de talepte bulunulduğu, 5464 sayılı yasanın 26/3 maddesi gereğince, akdi faiz oranının %24,24, gecikme faiz oranının ise %30,24 olduğu, takip talebinde bu kısım alacakta %30,24 oranında faiz talebinde bulunulması nedeniyle aşkın faiz talebi olmadığı, 18/10/2012 tarihli sözleşme açısından kefillerin eşlerinin rızalarının alındığı, 09/09/2013 tarihli sözleşme açısından ise ...'nın asıl borçlu şirketin yöneticisi, ...'nın şirket ortağı ve ...'in ikinci sözleşmenin imzası sırasında şirket ortağı olması nedeniyle TBK 584/son gereğince kefaletlerinin kanuna uygun olduğu, davacı tarafça 28/09/2017 tarihli dilekçede 09/09/2013 tarihinde iki parça halinde 6.000.000-TL kredi kullandırımının 09/09/2013 tarihli genel kredi sözleşmesi tahtında yapıldığını bildirdiği, krediye ilişkin hesap ekstrelerinden, borcun 09/09/2013 tarihli sözleşme tarihinden sonra verilen kredilere ilişkin olduğunun tespit edildiği, bu nedenle kefalet limiti 5.000.000-TL olup, her iki sözleşmedeki kefalet limiti toplanarak 10.000.000-TL olarak uygulanmasının mümkün olmadığı, buna göre davalı ...'in kefalet limiti olan 5.000.000-TL ve kendi temerrütü sonucunda temerrüt tarihi olan 03/09/2016 tarihinden icra takip tarihine kadar geçen 23 gün için %44,24 faiz oranı üzerinden hesaplanan 141.322,22-TL işlemiş temerrüt faizi ve bunun %5'i oranında hesaplanan 7.066,11-TL BSMV'den sorumlu olduğu, diğer davalılar asıl alacak miktarına itiraz etmeyip sadece işlemiş ve işleyecek faiz ile BSMV'ye itiraz ettiklerinden, 5.000.000-TL'lik kefalet limiti dikkate alınarak, ...'nın da ... gibi 03/09/2016 tarihinde temerrüte düşmesi nedeniyle ...'nın da 141.322,22-TL işlemiş faiz ve 7.066,11-TL BSMV'den sorumlu olduğu, ... ise 04/09/2016 tarihinde temerrüte düşmüş olmakla 135.177,77-TL işlemiş faiz ile bunun %5'i oranında hesaplanan 6.758,88-TL BSMV'den sorumlu olduğu, İcra Mahkemesince bir kısım faiz yönünden iptal kararı verilmiş ise de, dosya açısından kat ihtarları ve tebliğ belgeleri alınarak hesap yapıldığından ve icra mahkemesi kararları bağlayıcı olmadığından, icra mahkemesi kararının dikkate alınmadığı gerekçesiyle, davanın kısmen kabulü ile davalıların takibe yönelik itirazlarının kısmen iptaline, takibin ... yönünden 5.000.000-TL asıl alacak, 141.322,22-TL işlemiş faiz ve 7.066,11-TL BSMV olmak üzere toplam 5.148.388,33-TL üzerinden devamına, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %44,24 oranında temerrüt faizi uygulanmasına, diğer davalılar yönünden icra takibinde kesinleşen 6.086.442,80-TL asıl alacak ve 266.256,19-TL asıl alacağa ilave olarak 141.322,22-TL işlemiş temerrüt faizi (...'nın sorumluluğu 135.177,77-TL temerrüt faizi olmak kaydıyla) ve 7.066,11-TL BSMV (...'nın sorumluluğu 6.758.88-TL BSMV ile sınırlı olmak kaydıyla) takibin devamına, bu borçlular yönüden itiraz edilmeyen/kesinleşen asıl alacaklara takip talebinde belirtildiği şekil ve oranlarda yıllık temerrüt faizi uygulanmasına, fazlaya ilişkin istemin reddine, 1.029.677,66-TL icra inkar tazminatının (... 29.677,66-TL, ... 28.387,33-TL ile sorumlu olmak kaydıyla) davalılardan tahsiline karar verilmiştir.
İSTİNAF NEDENLERİ: Davacı vekili; müvekkili banka ile asıl borçlu ve kefiller arasında imzalanan genel kredi sözleşmesinin devamı mahiyetinde ve bu sözleşmeye bağlı olarak 09/09/2013 tarihli genel kredi sözleşmesi imzalanmış olup, bu sözleşmenin ilk sözleşmenin ayrılmaz bir parçası niteliğinde olduğunu, bu nedenle davalı borçluların her birinin kefalet limitinin toplamda 10.000.000-TL olduğunu, kefaletlerin kredi borçlusunun müvekkili nezdinde doğmuş ve doğacak tüm alacaklarının teminatını teşkil ettiğini, bu nedenle mahkemece kefalet limitinin 5.000.000-TL olarak uygulanmasının hatalı olduğunu, kredi sözleşmesine ek olarak imzalanan ve ayrılmaz bir parçası olduğu taraflarca karşılıklı mutabakat sonucu akde dahil olan ek bir kredi sözleşmesinin, ayrı bir sözleşme olarak değerlendirilmesinin mümkün olmadığını, kredi sözleşmesinde imzası bulunan kefillerin her iki sözleşme kapsamında da kefalet limiti ve temerrütten sorumlu olacağını, mahkemece alınan bilirkişi raporunda da davalı kefillerin kefalet limitleri olan 10.000.000-TL'ye kadar olan limiti aşmamak kaydıyla sorumlu olduklarının tespit edildiğini, bu nedenle tüm kefillerin 10.000.000-TL limit ile sorumlu tutulması gerektiğini, müvekkili ile asıl borçlu ve kefiller arasında imzalanan genel kredi sözleşmeleri ve bankacılık hizmetleri sözleşmesinin birbiriyle bağlantılı olduğunu, her iki genel kredi sözleşmesinin 33. sayfasında, bankacılık hizmetleri sözleşmesiyle bağlantıyı belirten hüküm bulunduğunu, sözleşmelerin birbirinden bağımsız olduğunun tespiti halinde dahi 18.10.2012 tarihli bankacılık hizmetleri sözleşmesi gereği verilen kefaletler 09.09.2013 tarihli genel kredi sözleşmesi ve bankacılık hizmetleri sözleşmesi ile bağlantılı olduğundan, bu sözleşmeler gereği bankanın kullandırmış olduğu ürünlerden kaynaklı alacağının ve kefil ...'in sorumluluğunun tespiti ile hüküm kurulması gerektiğini belirterek, kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini istemiştir.Davalı ... vekili; asıl borçlu şirket aleyhine icra takibine girişilmeden, borçludan tahsilinin mümkün olup olmadığı net bir şekilde ortaya konmadan kefillere müracaat edilmesinin mümkün olmadığını, davacı bankanın öncelikle asıl borçlu şirket aleyhine rehnin paraya çevrilmesi yoluyla icra takibi yapması gerekirken, doğrudan müvekkili aleyhine kefil sıfatıyla icra takibi başlatmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı banka tarafından müvekkiline asıl borçlu şirketin kredi sözleşmeleri kapsamındaki durumu hakkında bilgilendirme yapılmadığını, bu durumun TBK'nın 594. maddesine aykırı olduğunu, asıl borçlu şirket adına İstanbul Anadolu 9. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/481 esas sayılı dosyasında iflas erteleme davası açılmış olmasına rağmen davacının bu durumu müvekkiline bildirmediğini, bu yüzden davacının alacağı geçerli bir alacak olsa bile müvekkilinin bu borçtan sorumluluğunun bulunmadığını, davacı bankanın sözleşmeleri her yıl yenilediğini, dava konusu sözleşmeler dışında 2014, 2015 ve 2016 tarihli sözleşmelerin de bulunduğunu, ancak mahkemece bu sözleşmeler davacı bankadan getirtilmeden karar verilmesinin hatalı olduğunu, İstanbul 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2016/596 esas sayılı dosyasında, davacının 41.771,14-TL fazla talebinin bulunduğu tespit edilmiş olmasına rağmen, mahkemece bu kararın dikkate alınmamasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, müvekkilinin asıl borçlu şirketteki ortaklığının 17.06.2014 tarihinde sona erdiğini, bu nedenle müvekkili hakkında şirketin kredi borçları nedeniyle takip başlatılmasının dürüstlük kuralına aykırı olduğunu, müvekkilinin iddia edilen borcu ödeme gücünün bulunmadığını, bu nedenle kefalet sözleşmesinin TBK'nın 138 maddesi uyarınca yeni koşullara uyarlanması veya sözleşmeden döndüğü kabul edilerek müvekkilinin davacı bankaya borçlu olmadığının tespitinin gerektiğini, bu kapsamda müvekkilinden kaynaklanmayan bir sebeple müvekkilinin şirket ile ilişiğinin kesilmesinin aşırı ifa güçlüğü yarattığını, hükme esas alınamayacak ve itirazlarını dikkate almayan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulmasının usul ve yasaya aykırı olduğunu, kefalet sözleşmesinin şekil ve esas yönünden kanuna aykırı olup, müvekkilinin geçersiz kefalet sözleşmesinden dolayı sorumlu tutulmasının mümkün olmadığını, alacak likit olmadığından icra inkar tazminatına hükmedilmesinin mümkün olmadığını belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir. Davalı ... ile davalı ... mirasçıları vekili; kredi borcunun teminatı olarak borçlu şirkete ait taşınmaz üzerine alacaklı banka lehine ipotek tesis edildiğini, taşınmaza ilişkin olarak davacı tarafından İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi yoluyla takibe girişildiğini, dolayısıyla davacının hem ipotekli taşınmazın satışını yaptırarak borcu tahsil etmeye çalıştığını hem de kefil olan müvekkillerine başvurduğunu, ipotekli taşınmaza ilişkin takipteki ihalenin feshi davası açtıklarını, bu davada verilen kararın henüz kesinleşmediğini, bu durumda ihalenin feshi davasının sonucunun bekletici mesele yapılması gerektiğini, borcun ipotekli takipte tahsili durumunda müvekkillerinin borcunun da sona ereceğini, bu nedenle söz konusu dava dosyası bekletici mesele yapılmaksızın verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, davacı vekilinin iddialarının aksine müvekkillerinin akdetmiş olduğu tek bir genel kredi sözleşmesi bulunduğunu, 18.10.2012 tarihli sözleşmenin ise bankacılık hizmetleri sözleşmesi olduğunu, bu nedenle davacının her iki sözleşmeye göre müvekkili kefillerin sorumluluğunu 10.000.000-TL olarak göstermesinin dayanağının bulunmadığını, müvekkillerinin imzaladığı kefalet sözleşmesi uyarınca kefalet limitinin 5.000.000-TL olduğunu, sözleşme hükümleri genel işlem koşulu niteliğinde olduğundan geçersiz olduğunu, müvekkillerinin kefalet limiti 5.000.000-TL olup bu tutarın üzerine faiz, dava ve takip giderleri gibi kalemlerin eklenmesinin mümkün olmadığını, bu sebeple kefalet limitini aşacak şekilde verilen kararın usul ve yasaya aykırı olduğunu, asıl borçlu şirketin iflas erteleme davasında mahkemece iflas kararı verildiğini, ancak davacı bankanın bilgilendirme yükümlülüğünü yerine getirmeyerek kefil olan müvekkillerine bu durumu bildirmediğini, davacının asıl borçlu şirket hakkında herhangi bir takipte bulunmaksızın doğrudan kefillere takip başlattığını, asıl borçlunun ödeme güçlüğü içinde olduğunu, iflas erteleme talebi ile tedbir kararı aldığını müvekkillerine bildirmediğini, bu durumun TBK'nın 594. maddesine aykırı olduğunu, ayrıca müvekkilleri aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesinin de hukuka aykırı olduğunu belirterek, kararın kaldırılarak davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, genel kredi sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili amacıyla başlatılan takibe yönelik itirazın iptali istemine ilişkindir. Somut olayda; davacı banka dava dışı borçlu ... AŞ arasında 18.10.2012 ve 09.09.2013 tarihli her biri 5.000.000-TL tutarlı iki adet genel kredi sözleşmesi akdedildiği, her iki sözleşmeyi de davalıların aynı tutarda kefalet limitiyle müteselsil kefil olarak imzaladıkları, ilk sözleşmede eş rızalarının alınmış olduğu, TBK'nın 584/3 maddesinin yürürlük tarihinden sonra akdedilen ikinci sözleşme bakımından, davalı kefiller borçlu şirketin ortağı ve yetkilisi konumunda bulunmaları nedeniyle eş rızası şartına tabi olmadığı, kredi borçlarının ödenmemesi üzerine davacı banka tarafından hesabın kat edilerek asıl borçlu ve kefillere bu durumun 31.08.2016 tarihli kat ihtarnamesiyle ihtar edildiği, kat ihtarının asıl borçlu şirket ile kefiller ... ve ...'e 01.09.2016, kefil ...'e ise 02.09.2016 tarihinde tebliğ edildiği, verilen 1 günlük ödeme süresi ile birlikte kefillerden ...'nın 04.09.2016 tarihinde, asıl borçlu ile diğer kefillerin ise 03.09.2016 tarihinde temerrüde düştüğü, borcun yine ödenmemesi üzerine kefiller hakkında İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında ilamsız takip başlatıldığı, davalı kefillerin süresinde borca itirazı üzerine işbu davanın açıldığı, aynı zamanda asıl kredi borçlusu şirketin borcunun teminatı olarak borçlu şirket adına kayıtlı taşınmaz üzerine alacaklı banka lehine tesis edilmiş olan ipoteğin paraya çevrilmesi istemiyle de İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı dosyasında ipoteğin paraya çevrilmesi istemiyle takip başlatıldığı, bu arada asıl borçlu şirket tarafından açılan iflas erteleme davasında İstanbul Anadolu 9. ATM'nin 2016/481 esas sayılı dosyasında 13.07.2017 tarihi itibariyle asıl borçlu şirketin iflasına karar verildiği anlaşılmaktadır. İlk derece mahkemesi karar tarihinden sonra 16.07.2019 tarihinde davalı ...'nın ölümü nedeniyle veraset ilamı ibraz edilmiş, mirasçıları olan ... ve ...'ya kararın tebliği sağlanmış, mirasçılar ile davalı ... vekilince istinaf yoluna başvurulmuştur. Mahkemece verilen 12.10.2020 tarihli ara karar ile istinaf harç ve avansının verilen kesin süre içerisinde yatırılmadığı gerekçesiyle, bu davalıların istinaf talebinin reddine karar verilmiş, davalıların ek karara yönelik istinaf başvurusu üzerine Dairemizin 29.12.2021 tarihli ara kararı ile mahkemenin hatalı harç hesabına dayalı muhtırasının geçersiz olduğu gerekçesiyle, davalıların adli yardım istemi de kabul edilerek mahkemenin söz konusu ek kararının kaldırılmasına karar verilerek, davalıların istinaf başvurusunun esastan incelenmesine geçilmiştir. TBK'nın 583. maddesine göre kefalet sözleşmesinin geçerli olması için; yazılı şekilde yapılması, kefilin sorumlu olduğu azami miktar ile kefalet tarihinin kendi el yazısıyla belirtilmesi, müteselsil kefalet halinde bu ibarenin kefilin el yazısı ile yazılması, ayrıca aynı yasanın 584. maddesi gereğince kefilin evli olması halinde yazılı eş rızasının da alınması zorunludur. Bu kapsamda davalı kefillerin imzaladığı kefalet sözleşmelerinin yasanın aradığı tüm şekil şartlarını taşıdığı ve geçerli olduğu sabittir. Dolayısıyla müşterek borçlu ve müteselsil kefil olan davalılar, asıl borçlunun borcundan (asıl borçlunun temerrüdü dahil) kefalet limiti ile ve kendi temerrütlerinin hukuki sonuçları ile sorumludur.Davalı kefillerce, asıl borçlu şirkete başvuru yapılmadığı ve ayrıca borcun ipotek ile teminat altına alınmış olduğu, bu nedenle alacağın tahsili için kendilerine başvurulamayacağı ileri sürülmüştür. TBK'nın 586. maddesi uyarınca, kefil yükümlülük altına girmeyi kabul etmişse, alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak, bunun için borçlunun, ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması gerekir. Bir kişi, hem asıl borç için ipotek vermiş, hem de asıl borca müteselsil kefil olmuşsa, alacaklı o kişiye karşı, hem asıl borçlu ile birlikte ipotek veren üçüncü kişi sıfatı ile ipoteğin paraya çevrilmesi yolu ile takip yapabilir, hem de ipotek limiti dışında kalan alacak bölümü için müteselsil kefil sıfatı ile genel haciz yolu ile takip yapabilir. Somut olayda asıl borçlu ile birlikte kefil olan davalılara da kat ihtarı tebliğ edilmiş olup, verilen sürede borcun ödenmediği sabittir. Asıl borçlu şirket adına kayıtlı taşınmaz üzerine tesis edilmiş olan ipotek, asıl borçlunun borcunun teminatı olarak verilmiş olup, davalı kefillerin borcunu teminat altına almamaktadır. Ayrıca asıl borçlu şirket hakkında 2017 yılında iflas kararı verilmiş olduğu da gözetildiğinde, ödeme güçlüğü içerisinde bulunduğu sabittir. Yine İİK'nın 45. maddesine göre, "rehinle temin edilmiş bir alacağın borçlusu iflasa tabi şahıslardan olsa bile alacaklı yalnız rehinin paraya çevrilmesi yoliyle takip yapabilir. Ancak rehinin tutarı borcu ödemeğe yetmezse alacaklı kalan alacağını iflas veya haciz yoliyle takip edebilir." Rehnin kefaletten doğan borcu da teminat alması halinde, alacaklının rehnin paraya çevrilmesi yolu ile takip başlatıp sonuçlandırmadan kefile gidemeyeceği açıktır. Ancak yukarıda açıklandığı üzere asıl borçlu tarafından davacı banka lehine tesis edilen ipotek, kefaletten kaynaklanan borcu kapsamamaktadır. Bu nedenle alacağın tahsili amacıyla davalı kefillere başvuru koşulları oluşmuştur.Davalı kefillerden ... ve ... tarafından İstanbul 2. İcra Hukuk Mahkemesinin 2017/1368 (eski 2016/596) esas sayılı dosyasında, alacaklı banka aleyhine dayanak icra takibinin iptali istemiyle dava açılmış olup, mahkemece yapılan yargılama sonucunda verilen 07.12.2018 tarihli hüküm ile kefalet sözleşmesinin usulüne uygun olmadığı gerekçesiyle takibin iptaline karar verilmiş olup, karar istinaf ve temyiz incelemesinden geçerek işbu davada verilen ilk derece mahkemesi karar tarihinden sonra 23.09.2020 tarihinde kesinleşmiştir. Bu durumda itirazın iptali davasının konusu olan takip davalı kefiller ... ve ... yönünden iptal edilmiş olmakla, bu davalılar yönünden itirazın iptali davası da konusuz kalmıştır. Bu nedenle davalılar ... ve ... aleyhine açılan davanın esası hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmekte olup, davalıların kefaletinin geçersizliği nedeniyle takip iptal edilmiş olmakla, takip başlatmakta ve işbu davanın açılmasına davacı banka haksız olarak sebebiyet verdiğinden, yargılama giderleri ve vekalet ücreti bakımından davacının sorumluluğuna hükmedilmelidir.Taraflar arasında 18.10.2012 ve 09.09.2013 tarihlerinde her biri 5.000.000-TL tutarlı iki adet genel kredi sözleşmesi imzalanmış olup, davalı ... her iki sözleşmede de 5.000.000-TL limitle sorumlu olmak üzere kefil olarak yer almaktadır. Davacı banka tarafından borçlu şirkete kullandırılan tüm krediler ikinci sözleşme tarihi ve sonrasında kullandırılmış ise de, kredilerin sadece ikinci sözleşme kapsamında kullandırıldığına dair bir delil yoktur. Her iki sözleşmede de kefaletin doğmuş ve doğacak tüm borçları kapsadığı yazılıdır. Her iki sözleşmedeki kefillerin de tamamen aynı kişiler olduğu, davalının da her iki sözleşmede kefil olarak yer aldığı gözetildiğinde, davalı ...'in her iki sözleşmede yer alan kefalet limitiyle borçtan sorumlu olduğu, dolayısıyla davalının toplam kefalet limitinin her iki sözleşme limit toplamı olan 10.000.000-TL olduğunun kabulü gerekmektedir. Bu nedenle mahkemece davalının kefalet limitinin 5.000.000-TL olarak kabulü ile bu limit dahilinde davanın kısmen kabulüne karar verilmesi isabetsizdir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; sözleşmenin temerrüt faizine ilişkin hükmü gereği mevduat hesapları için uygulanan kredi faiz oranına 20 puan ilavesiyle bulunacak faiz oranı üzerinden temerrüt faizi tatbik edileceği, buna göre kredili mevduat faiz oranı olan %24,20'ye 20 puan ilave edildiğinde % 44,24 olarak tespit edildiği, bu nedenle davacı bankanın takip talebinde BCH'ler için yıllık %44,24 oranında temerrüt faizi talebinde bulunmasının yerinde olduğu, KMH borcu için ise akdi faiz oranının %24,24, gecikme faiz oranının ise %30,24 olduğu, bu yönden de davacının aşkın faiz talebinin bulunmadığı, takip tarihi itibariyle davalı ... yönünden davacı bankanın BCH için 6.086.442,80- TL asıl alacak, 154.919,15-TL işlemiş faiz ve 7.745,96-TL BSMV, KMH için ise 266.256,19-TL asıl alacak, 4.632,42-TL işlemiş faiz ve 231,62-TL BSMV olmak üzere toplam 6.520.228,14-TL alacak talep edebileceği tespit edilmiş olmakla, mahkemece davalı ... aleyhine açılan davada bu tutar üzerinden davanın kabulü gerekirken kısmen kabulü isabetsizdir. Davalı ... vekilince ayrıca davacı banka tarafından asıl borçlu şirketin durumu hakkında müvekkiline bilgilendirme yapılmadığı, İstanbul 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2016/596 esas sayılı dosyasında verilen kararın mahkemece dikkate alınmadığı, müvekkilinin asıl borçlu şirketteki ortaklığının sona ermesi nedeniyle borçtan sorumlu tutulamayacağı, aynı nedenle TBK'nın 138. maddesi uyarınca aşırı ifa güçlüğü kapsamında da müvekkilinin davacı bankaya borçlu olmadığının kabulünün gerektiği ileri sürülmüştür.Kefil olan ortak, ortaklıktan ayrılsa bile, onun ortak olduğu zamanda yüklendiği kefaletlerden dolayı sorumluluğu aynı şekilde devam edecektir. Kanunda da ortağın ortaklıktan ayrılması, kefaleti sona erdiren bir neden olarak düzenlenmemiştir. Dolayısıyla ortak ortaklıktan ayrılsa, böylelikle kefil olmasına neden olan temel sebep ortadan kalksa bile, yine de ortak olduğu zamanki kefaletlerinden de alacaklıya karşı sorumlu olmaya devam edecektir. Asıl borçlu şirket hakkında dayanak takip ve işbu dava tarihinden sonra 13.07.2017 tarihi itibariyle iflas kararı verilmiş olup, bu olgu takip ve davadan sonra gerçekleşmiş olmakla, davacı bankanın TBK'nın 594. maddesindeki bildirim yükümülüğünü yerine getirmediğinden söz edilmesi mümkün değildir. TBK'nın 138. maddesinde düzenlenen aşırı ifa güçlüğü hükmünün uygulanabilmesi için; sözleşmenin yapıldığı sırada taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü durumun ortaya çıkması, bu durumun borçludan kaynaklanmaması, yine bu durumun sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmesi ve borçlunun borcunu henüz ifa etmemiş olması veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olması halidir. Somut olayda ise davalı tarafça şirket ortaklığından ayrılma olgusu aşırı ifa güçlüğü gerekçesi olarak ileri sürülmüş olup, bu olgunun öngörülemeyen, mücbir sebep olarak kabulü mümkün olmadığından, aşırı ifa güçlüğü koşulları oluşmamıştır. Yine İstanbul 2. İcra Hukuk Mahkemesi'nin 2016/596 esas sayılı dosyasında verilen kararın mahkemece dikkate alınmadığı ileri sürülmüşse de; davalı ... davanın tarafı olmadığı gibi, mahkemece faiz alacağı yönünden takibin kısmen iptali yönündeki ilk hüküm, istinaf incelemesinde kaldırılmış, mahkemece kaldırma kararı üzerine verilen ikinci hükümde ise davacılar ... ve ... yönünden takibin iptaline, faiz konusunda ise bir karar verilmesine yer olmadığına hükmedilmiştir. Diğer yandan genel kredi sözleşmesine dayalı alacak likit olup, davalı borçlu da itirazında haksız olduğundan, mahkemece davalı aleyhine icra inkar tazminatına hükmedilmesi isabetlidir. Bu nedenle davalı ... vekilinin ileri sürdüğü istinaf nedenleri yerinde görülmemiştir. Ayrıca davalılar ... ve ... bakımından davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmekle, kötü niyet tazminatı talep koşulları oluşmamıştır.Açıklanan nedenlerle; davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine; hükümden sonra kesinleşen ilamla haklarındaki takibin iptali sonucunda davanın konusuz kalması nedeniyle, davalılar ... ve ... (mirasçıları ... ve ...) aleyhine açılan davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerektiğinden, bu husus yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, ayrıca davalı ...'in her iki sözleşme kapsamında 10.000.000-TL kefalet limiti ile sorumlu tutulması gerekirken kefalet limitinin 5.000.000-TL ile sınırlandırılması hatalı ise de bu hata da yeniden yargılama gerektirmediğinden, davacı banka vekili ile davalılar ... ve ... (mirasçıları ... ve ...) vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne, kararın HMK'nın 353/(1)b-2 maddesi uyarınca kaldırılarak, "davalılar ... ve ... (mirasçıları ... ve ...) aleyhine açılan davanın esası hakkında bir karar verilmesine yer olmadığına, davalı ... aleyhine açılan davanın kabulüne" karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle:Davalı ... vekilinin istinaf başvurusunun HMK.'nın 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE,Davalı mirasçıları vekilinin ek karara yönelik istinaf başvurusunun KABULÜNE, İstanbul 18.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2016/1186 Esas 2017/993 Karar sayılı 12/10/2020 tarihli istinaf talebinin reddine ilişkin ek kararın KALDIRILMASINA,Davacı ve davalılar ... ve ... vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 18. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 30/11/2017 Tarih 2016/1186 Esas 2017/993 Karar sayılı kararın HMK 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA;"Davalılar ... ile ... mirasçıları ... ve ... yönünden konusu kalmayan kısmi itirazın iptali istemi nedeniyle bir karar verilmesine yer olmadığına, Davalı ... aleyhine açılan davanın kabulü ile davalının İstanbul ... İcra Dairesinin ... esas sayılı icra takibine yönelik itirazının 6.520.228,14-TL üzerinden iptaline, 6.086.442,80-TL asıl alacağa takip tarihinden itibaren %44,24 oranında temerrüt faizi, 266.256,19-TL asıl alacağa ise %30,24 oranında temerrüt faizi ve %5 gider vergisi işletilerek takibin devamına, Kabul edilen alacak üzerinden %20 oranında hesaplanan 1.304.045,62-TL icra inkar tazminatının davalı ...'ten alınarak davacıya verilmesine, Koşulları oluşmadığından davalılar ... ve ...'nın kötü niyet tazminatı isteminin reddine" İlk derece mahkemesine ilişkin olarak; Alınması gereken 445.396,78-TL nispi karar ve ilam harcından mahkeme veznesine yatırılan 78.714,56-TL ve icra veznesine yatırılan 32.634,64-TL olmak üzere toplam 111.349,20-TL peşin harcın mahsubu ile bakiye 334.047,58-TL'nin davalı ...'ten alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davacı tarafça yatırılan 111.378,40-TL peşin harçların davalı ...'ten alınarak davacıya verilmesine, Davacı tarafından sarf edilen 600-TL bilirkişi ücreti, 355,90-TL tebligat ve müzekkere gideri olmak üzere toplam 955,90-TL yargı giderinin davalı ...'ten alınarak davacıya verilmesine, Davacı vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 303.202,28-TL vekalet ücretinin davalı ...'ten alınarak davacıya ödenmesine, Davalılar ... ve ... vekili için AAÜT uyarınca takdir olunan 26.129,37-TL nispi vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalılar ... ve ...'na ödenmesine, Talep halinde kullanılmayan gider avansının yatıran tarafa iadesine" Davacı tarafından yatırılan 44,40-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendisine iadesine, Davalılar ... ve ... tarafından yatırılan 87.976-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde kendilerine iadesine, Alınması gereken 445.396,78-TL istinaf karar harcından davalı ... tarafından peşin yatırılan 54,40-TL harcın mahsubu ile bakiye 445.342,38-TL harcın davalı ...'ten alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davacı tarafından sarf edilen 188,50-TL istinaf yargı giderinin davalı ...'ten alınarak davacıya verilmesine, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde Yargıtay nezdinde temyiz yasa yoluna başvurulabileceğine dair dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi.11/05/2023