T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO: 2023/1244
KARAR NO: 2025/733
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ: İSTANBUL 12. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ: 23/01/2023
DAVA: İtirazın İptali
Davanın reddine ilişkin kararın davacı ve davalılar vekilleri tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA: Davacı vekili; müvekkili ile davalı şirket ve davalı ... arasında 13/01/2011 tarihinde prokotol imzalandığını, protokol uyarınca teminat mektubunun, 13/01/2012 tarihine kadar müvekkiline ya da garantör bankaya ibraz edilmesi gerekirken bu tarihten 3 yıl 5 ay 13 gün sonra iade edildiğini, sözleşmede teminat mektubunun iadesinde gecikme halinde aylık 50.000-USD ödeneceğinin kararlaştırıldığını, teminat mektubunun geç iadesi sebebiyle protokolün 8. maddesi uyarınca şimdilik toplam 2.071.666-USD tutarında cezai şart tahakkuk ettiğini, 12/06/2019 tarihli ihtara rağmen bu tutarın müvekkiline ödenmediğini, borçlular aleyhine İstanbul ... İcra Dairesi'nin ... Esas sayılı dosyasından takibe geçildiğini, davalıların takibe haksız olarak itiraz ettiklerini belirterek davalıların itirazının iptaline, davalı aleyhinde alacağın % 20'sinden aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
CEVAP: Davalı vekili; pay devri vaadinde bulunan ve devre konu şirketin pay sahibi olan “... Ltd.” firmasının protokolün tarafı olmadığını, pay devrine ilişkin sözleşme hükmünün şekil eksikliği dolayısıyla hükümsüz olması nedeniyle protokolün ceza koşuluna ilişkin maddesi de dahil olmak üzere tamamının kesin olarak hükümsüz olduğunu, davacının kefil olarak gayrinakdi banka kredisi temin etmek konusundaki borcunu yerine getiremediğini, protokolde davacının vermesi öngörülen kefaletin müvekkili gerçek kişi ... tarafından sağlanmasıyla gayrinakdi kredinin alınmasının mümkün hale geldiğini, bunun dışında protokolün taraflarının protokol uyarınca davacıya devrinin sağlaması taahhüt edilen şirket hisseleri yerine başka bir şirketin hisselerinin verilmesi konusunda mutabık kaldıklarını, protokolde kararlaştırılan hisse devri ve devir tarihi yerine, müvekkil ...’un “...” unvanlı şirketteki hisselerinin %17.16’sının 15.08.2011 tarihinde davacıya devredildiğini, davacının protokolde kararlaştırılan tarihte hisse devri yapılmamasına veya kararlaştırılandan farklı bir şirkete ait hisselerin devri konusuna, devir üzerinden yaklaşık 9 sene geçmiş olmasına rağmen herhangi bir itiraz ileri sürmediğini, böylelikle protokolün tarafların ortak iradelerine uygun olarak sonlandırıldığını, zımnen ikale sözleşmesi oluştuğunu, tarafların ifa yerini tutan edimleri gerçekleştirmeleri üzerine sözleşme ilişkisinin sona erdiğini, sona eren protokole dayalı olarak cezai şart istenemeyeceğini, davacının cezai şart isteminin her halükarda dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığını, çelişkili davranış yasağın aykırılık teşkil ettiğini, kaldı ki teminat mektubunun bankaya iade edilmesine rağmen davacının ceza koşuluna ilişkin hiç bir ihtirazi kayıt ileri sürmediğini, TBK 179/2 uyarınca alacağın sona erdiğini, ortaklar arasındaki davaların 5 yıllık zamanaşımı süresine tabi olduğunu, dava açılmadan önce zamanaşımı süresinin dolduğunu, her halükarda cezai şartın tenkisi gerektiğini belirterek davanın reddine, alacağın %20’sinden az olmayacak şekilde müvekkillere kötüniyet tazminatı ödenmesine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI: Mahkemece; dava konusu olan protokolün amacının limited şirket pay devrine ilişkin olduğu, limited şirket hisse devri için geçerlilik koşuluna uyulmadığından protokolün ve buna bağlı olarak cezai şart hükmünün geçersiz olduğunu, protokolde davacının kefil olacağı belirtilmiş olmasına rağmen, kredi sözleşmesine dava dışı iki şirket ile birlikte davalı ...'un kefil olduğu, yine protokolde ... Limited şirketinin, ...AŞ'deki bir miktar hissesini, protokolün imzalanmasından itibaren 10 gün içerisinde ...'e devredeceği belirtilmesine rağmen, protokolün yapılmasından 8 ay sonra ... tarafından, Alternative Energy Holdıngs Limited'in bir miktar hissesinin devredildiği, protokolde teminat mektubunun bir yıl içerisinde iade edileceği belirtilmesine rağmen, teminat mektubunun bir yıl içerisinde iade edilmemesine davacının itirazda bulunmadığı, bankaya komisyon giderlerini ödenmeye devam ettiği, bu tespitlere göre protokolün içeriği ile açıklanan bu gerçeklerin birbiriyle örtüşmediği, 13/01/2011 tarihli protokolün baştan itibaren taraflarca göz önünde bulundurulmadığı, yerine başka bir anlaşmanın yapıldığı, buna bağlı olarak 13/01/2011 tarihli protokolde yer alan cezai şartın talep edilemeyeceği, protokolde teminat mektubunun en geç protokolün imzalandığı tarihten bir yıl sonra bankaya veya davacıya iade edileceği öngörülmüş olmasına rağmen, fiilen bir yıllık süreye herhangi bir itiraz söz konusu olmaksızın uyulmadığı, yine bu süreçte komisyon giderlerinin davacı tarafından bankaya ödenmeye devam edildiği, bu ödemelere ilişkin olarak davalılar nezdinde herhangi bir itiraz ileri sürülmediği, protokole göre teminat mektubunun bir yıl içinde iade edilmesi gerekmesine rağmen, bir yıllık süreyi dikkate almadan ilişkiyi devam ettiren davacının sonradan bir yıllık süreye dayanıp cezai şart talebinde bulunmasının hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu gerekçesiyle davanın reddine, davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebinin koşulları oluşmadığından reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ: 1-Davacı vekili; teminat mektubunun protokole aykırı olarak 3 yıl 5 ay 13 gün sonra ilgili bankaya iade edildiğini, bundan dolayı müvekkilinin 2.071.666-USD cezai şart alacağını bulunduğunu, TBK’nın 179/2 maddesi gereğince protokolün 8. maddesi kapsamında ceza koşulunun ifanın zamanında yapılmamasına bağlandığını, kanun gereği bu tür durumlarda hem ifanın hem de cezai şartın istenebileceğini, diğer taraftan tacir borçların cezai şartını indirilmesini isteyemeyeceğini, mahkemenin protokolün geçersiz olduğu gerekçesinde isabet olmadığını, dosyaya sunulan uzman görüşünde de belirtildiği üzere protokolün cezai şartla ilgili kısmının teminat mektubu ile ilgili olduğunu, hisse devri ile bağlantısının bulunmadığını, bu halde hisse devir sözleşmesinin geçerli olup olmamasının cezai şarta ilişkin hüküm bakımından bir etkisinin bulunmadığını, müvekkilinin cezai şart talebini dürüstlük kuralına uygun olarak kullandığını, müvekkilinin alacağından hiçbir zaman feragat etmediğini, tarafların kararlaştırdığı protokolün teminat mektubunun iadesi ile ilgili müvekkilini aktif bir irade beyanında bulunma yükümlülüğünden kurtardığını, mahkemenin müvekkilinin komisyon giderlerini ödediği gerekçesinin de yerinde olmadığını, çünkü müvekkilinin komisyon giderlerini ödememesi halinde protokolü ihlal etmiş olacağını ve komisyon giderleri nedeniyle sorumluluk altına gireceğini, bu nedenle müvekkilinin komisyon giderlerini ödemek zorunda olduğunu, yine davalının protokol hükümlerine uymamasından dolayı müvekkili aleyhine sonuç çıkarılamayacağını ve bundan dolayı protokolün hükümsüz olmasının kabul edilemeyeceğini, davalı tarafın kötü niyet tazminatı talebi reddedildiği halde müvekkili yararına vekalet ücretini takdir edilmemesinin doğru olmadığını, ayrıca davalılarla ilgili hükmedilen vekâlet ücretinin de hakkaniyete aykırı derecede fahiş olduğunu, mahkemece bilirkişi raporuna karşı itirazların hiçbirini incelemeden davanın reddine karar verdiğini belirterek kararın kaldırılmasını talep etmiştir. 2-Davalı vekili; davacının icra takibini başlatmakta kötü niyetli olduğunu, davacının başlattığı takibin müvekkili yıllardır ciddi bir mali risk külfetiyle karşı karşıya bıraktığını, sekiz yıl sonra böyle bir takibinin başlatılmasında davacının kötü niyetli olduğunun açık olduğunu belirterek kararın kaldırılıp müvekkili lehine kötüniyet tazminatına hükmedilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava, cezai şart alacağının tahsili için başlatılan icra takibine itirazın iptali istemine ilişkindir. Davacı vekili, 13/01/2011 tarihli protokol kapsamında davalı şirketin için müvekkilinin riskini üstlendiği teminat mektubunun 1 yıl içinde iade edilmesinin kararlaştırıldığını, protokole gereğince teminat mektubunun EPDK'ya ibraz edilmemesi ya da bir yıl geçtikten sonra bankaya veya müvekkiline iade edilmemesi halinde müvekkiline aylık 50.000-USD ceza bedeli ödenmesi gerektiğini, teminat mektubunun bankaya 26/06/2015 tarihinde iade edildiğini belirterek iade tarihine kadar işleyen cezai şart alacağının icra yoluyla tahsilini talep etmekte; davalı ise şekil eksikliği, zamanaşımı, sözleşmeye zımnen son verildiği olgularına dayalı olarak davanın reddini savunmaktadır. Uyuşmazlık; taraflar arasındaki 13/01/2011 tarihli protokolün şeklen geçerli olup olmadığı, cezai şart alacağının doğup doğmadığı, tarafların zımnen ikale yoluyla sözleşmeye son verip vermedikleri hususlarında toplanmaktadır. Taraflar arasında imzalanan 13/01/2011 tarihli protokol uyarınca; davacının ...Bankası Kızıltoprak Şubesi tarafından 13.01.2011 tarihinde düzenlenmiş 3.760.000-TL'lik teminat mektubunu, EPDK'ya sunulmak üzere davalı şirkete vereceği (m. 1), davacının teminat mektubunda kefil sıfatıyla yer alacağı (m. 2); ancak teminat mektubu karşılığında teminat mektubunun tutarı kadarlık çekini ... tarafından keşide edilip davalı şirkete ciro edildikten sonra davalı şirket tarafından da davacıya ciro ve teslim edileceği (m. 3), teminat mektubunun yıllık 40.000-TL tutarındaki komisyon masrafının davacı ve davalı gerçek kişi tarafından eşit şekilde karşılanacağı (m. 4), davacının verdiği teminat mektubuna karşılık, protokolün imzalanmasından itibaren 10 gün içerisinde dava dışı ... Ltd firmasının davalı şirketin %17,5 hissesini davacıya devretmesi; bu süre içerisinde ortaklar kurulu kararı alınıp hisse devirlerinin noter aracılığıyla tasdik ve TSG'de ilan edilmek suretiyle yapılacağı (m. 5), bahse konu teminat mektubunun en geç protokolün imzalandığı tarihten bir yıl sonra iade edileceği (m. 7), teminat mektubunun EPDK'ya ibraz edilmemesi ve/veya bir yıl geçtikten sonra ilgili bankaya veya davacıya iade edilmemesi halinde, bankanın teminat mektubu için aldığı komisyon ve ayrıca her geciken ay için 50.000-USD cezai şart olarak davacıya ödeneceği (m. 8), teminat mektubunun iade edilmemesi halinde davalıların, davacının uğradığı tüm zarar ve ziyandan müştereken ve müteselsilen sorumlu olacağı (m. 9) kararlaştırılmıştır. Bahsi geçen protokol uyarınca davacı, davalı şirket lehine dava dışı muhatap EPDK'ye sunulacak teminat mektubu nedeniyle risk üstlenmesinin ve karşılığında dava dışı ... Ltd firmasının davalı şirketteki % 17,5 hissesinin davacıya devri şartları düzenlenmiş olup, teminat mektubunun sözleşmede kararlaştırılan 1 yıl içinde iade edilmemesi cezai şart yaptırımına bağlanmıştır. Protokolde ... firmasının, davalı şirketteki % 17,5 hissesini, protokolün imzalanmasından itibaren 10 gün içerisinde davacıya devredeceği kararlaştırılmış ise de protokolün yapılmasından 7 ay sonra (15/08/2011) ... tarafından, ... Limited firmasının ana firması olan ... Limited'in % 17,16 hissesi davacıya devredilmiştir. Protokolde teminat mektubunun en geç 13.01.2012 tarihine kadar (sözleşmenin akdedilmesini takip eden 1 yıl içerisinde) iade edilmesi kararlaştırılmış ise de teminat mektubunun bir yıl içinde iade edilmediği, davacı tarafından bu duruma itiraz edilmeksizin ve herhangi bir çekince ileri sürülmeksizin bankaya komisyon giderleri ödenmeye devam edildiği, davalılar tarafından ise davacıya komisyon ödemeleri yapıldığı anlaşılmaktadır. Bunun dışında teminat mektubunun 26/06/2015 tarihinde iade edildiği hususu davacıya komisyon iadesinin yapıldığı 03/07/2015 tarihli dekontta açıkça belirtilmiş olup davacı tarafından bu tarihten sonra da herhangi bir çekince ileri sürülmemiştir. Bu durumda taraflar 13/01/2011 tarihli protokolü imzalamışlar ise de sözleşmede kararlaştırılan başka bir şirketin hissesinin devredilmesi, protokolün imzalanmasından geçen 1 yıllık süreye teminat mektubunun iade edilmesine herhangi bir çekince ileri sürülmeksizin komisyonlarının davacı tarafından ödenmeye devam edilmesi, teminat mektubunun iade edilmemesine karşı davacı tarafından herhangi bir itiraz ileri sürülmemesi dikkate alındığında 13/01/2011 tarihli protokoldeki cezai şartın uygulanmayacağı hususunda davalıda haklı güven oluştuğunu kabul etmek gerekir. Diğer taraftan TBK'nın 179/2 maddesi (818 Sayılı BK m.158/2) uyarınca borcun belirlenen zaman veya yerde ifa edilmemesi durumu için kararlaştırılan ceza bedelinin talep edilebilmesi için alacaklının ifayı çekincesiz olarak kabul etmiş olmaması gerekir. Davacıya 03/07/2015 tarihli dekontla komisyon iadesi yapılırken teminat mektubunun 26/06/2015 tarihinde iade edildiği dekonta açıkça yazılı olup teminat mektubunun iadesine ilişkin bir çekince ileri sürülmediği gibi 12/06/2019 tarihli ihtarnameye kadar gecikme kaynaklı herhangi bir talepte bulunmadığı dikkate alındığında cezai şart hükmünün geçerliliğini devam ettirdiğinin kabulü halinde dahi bu aşamadan sonra ceza bedelinin talep edilmesi TBK'nın 179/2 maddesi (818 Sayılı BK m.158/2) gereğince mümkün değildir. Bu nedenle mahkemece davanın reddine karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir. İİK'nın 67. maddesinde takibinde haksız ve kötü niyetli görülürse alacaklının istem varsa kötüniyet tazminatına hükmedileceği düzenlenmiştir. Davacının icra takibini başlatmakta kötüniyetli olduğuna dair bir delil bulunmadığından davalının kötüniyet tazminatı talebinin reddi yerindedir. Diğer taraftan davalının kötüniyet tazminat talebi reddedilmesi nedeniyle vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiği ileri sürülmüş ise de kötüniyet tazminat kalemi müddeabihe dahil olmadığından red ya da kabulü halinde vekalet ücretine esas alınması mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle; taraf vekillerince ileri sürülen istinaf nedenleri yerinde olmadığından taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı ve davalılar vekillerinin istinaf başvurularının ayrı ayrı HMK'nun 353(1)b-1 maddesi uyarınca ESASTAN REDDİNE, Alınması gereken 615,40-TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 179,90-TL harcın mahsubu ile kalan 435,50-TL harcın davacıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Alınması gereken 615,40-TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 179,90-TL harcın mahsubu ile kalan 435,50-TL harcın davalılardan alınarak Hazine'ye gelir kaydına, Davacı ve davalılar tarafından yapılan giderlerin üzerinde bırakılmasına, Gerekçeli kararın bir örneğinin taraf vekillerine tebliğine, HMK 'nun 361/1. maddesi uyarınca kararın tebliğ tarihinden itibaren iki hafta içinde temyiz yoluna başvurulabileceğine, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda oy birliğiyle karar verildi. 06/05/202