T.C.
İSTANBUL
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
12. HUKUK DAİRESİ
DOSYA NO:2023/1430
KARAR NO:2024/1541
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
İ S T İ N A F K A R A R I
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:İSTANBUL 15. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ
TARİHİ:16/03/2023
NUMARASI:2021/500 Esas - 2023/254 Karar
DAVA:İtirazın İptali (Ticari Nitelikteki Haksız Fiilden Kaynaklanan)
İSTİNAF KARAR TARİHİ:28/10/2024
Davanın reddine ilişkin kararın davacı vekili tarafından istinaf edilmesi üzerine düzenlenen rapor ve dosya kapsamı incelenip gereği görüşülüp düşünüldü;
DAVA:Davacı vekili; davalının Almanya'da ... şirketini iki ortak ile kurduğunu, yatırımcıların şirketin kuruluş amacına yönelik olması şartı ile yatırım yaptıklarını ancak davalının sermayeleri başka amaçla kullandığını, davalı hakkında Almanya Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesi’nin 15/07/2008 tarihinde 12.40’da tüketici iflası açıldığını, müvekkilinin de kasten işlenmiş haksız fiilden doğan iflas alacağını zamanında 01/09/2008 tarihinde iflas masasına yazdırdığını, müvekkilinin davalıdan 10.367,93 Euro alacağı bulunduğunu, davalının iflas tasfiyesinde kötü niyetli olarak Muğla-Bodrum-Bitez'de ... ada, ... parselde bulunan taşınmazını beyan etmediğini ... sayılı dosyasına yapılan itirazın iptali ile takibin devamına, davalı aleyhine %20 oranından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep etmiştir.
CEVAP:Davalı vekilli; dava dışı ...'nin de Almanya’da faaliyet gösteren bir şirket olduğunu,davalı müvekkilinin şirketin ortağı olduğunu,davada iddia edilen ticari ilişkide aslen sorumlu olmasının mümkün olmadığını, davacının dava dışı şirketten olduğunu iddia ettiği alacaklarını müvekkilinden tahsil etmeye çalıştığını,husumet yöneltilmesinin hukuken mümkün olmadığını, yetkili mahkemenin davalının yerleşim yeri olan Berlin Mahkemeleri olduğunu, alacağın zamanaşımına uğradığı gerekçesiyle davanın öncelikle usulden ve esastan reddine karar verilmesini talep etmiştir.
İLK DERECE MAHKEME KARARI:Mahkemece; alınan bilirkişi kurulu raporunda, haksız fiilin işlendiği yer ve zararın meydana geldiği yerin Almanya olduğu, MÖHUK m. 34/3 anlamında davacı ... ve davalı ... arasındaki ilişkide Almanya'ya göre daha sıkı ilişkili bir hukuk da mevcut olmadığı, davacının haksız fiil sorumluluğuna dayalı talepleri bakımından uygulanacak hukukun Alman hukuku olduğu, yine MÖHUK'un 2. maddesi gereğince "Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular." Bu anlamda her iki tarafın da TTK ve TBK'ya dayalı iddia ve taleplerinin derdest davada uygulanması mümkün olmadığı, davalı ... hakkında Almanya'da yürütülen iflas sürecinin Alman hukukuna tabii olduğu, davacının 01.09.2008 yılında Almanya'da iflas masasına başvurduğu ancak talebinin reddedildiği, akabinde davacının 02.06.2010 yılında tekrar masaya başvurduğu ve bu sefer alacağa ilişkin kayıt talebinin kabul edildiği, Alman ...göre iflas takibinde bulunmanın zamanaşımı süresini durdurduğu, kişisel iflas yolu ile borçtan kurtulma talepli iflas tasfiyesinin Hamburg Sulh Hukuk mahkemesinin 17.02.2014 tarihli kararıyla sonlandırıldığı tarihte tekrar başladığı, 16.02.2018 tarihinde Türkiye'de İstanbul .... İcraDairesi'nde takip başlatıldığı, iflasın kapanması ile takibin başladığı süre arasında 3 yıldan daha az süre bulunduğu,bu anlamda BGB § 195 uyarınca zamanaşımı süresinin dolmadığı, öncelikle iflas bakımından iflasın mülkiliği ilkesi gereği iflasın açılması ve buna bağlı sonuçlar aksine bir düzenleme olmadığı sürece, diğer ülkelerde hüküm ve sonuç doğurmadığı, bu veriler ışığında davalı hakkındaki "kişisel iflasın sonucu borçtan kurtulma" yoluyla yürütülen iflas prosedürünün etkileri ve sonuçları da Almanya'da doğmuş olup Türkiye'de bir etkiye sahip olmadığı, Türk hukukunda yer almayan bu özel iflas kararı bütün mahkeme kararları gibi MÖHUK 50 madde kapsamında tanınmadıkça Türkiye'de hüküm ve sonuç doğurmadığı, davacının iflas masasına yazdırdığı alacağının kesinleşmiş bir alacak veya ona delalet eden bir belge olarak İİK'nın 68 madde kapsamında değerlendirilemeyeceği, belge ve iddialar kapsamında davacının alacağını ispatlamaya yeter kanıt sunulmadığı yolunda rapor verildiği, davacının tüzel kişilik perdesini aralama suretiyle davalının şahsına yönelik sorumluluk iddialarını destekleyici bir delil bulunmadığı, Hamburg Ceza Mahkemesi'nin 09.04.2013 tarihli mahkumiyet kararının(25- b) fıkrasında fiilin sabit olup olmadığının araştırılması gerektiğinin açıklandığı, ve kararın kesinleştiğine dair belge sunulmadığı, Hamburg Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilen ceza kararı da davacı tarafın "dolandırıcılık sebebiyle haksız fiile dayalı alacak talebi" bakımından iddiasını ispatlar nitelikte olmadığı gerekçesiyle ispatlanamayan davanın reddine karar verilmiştir.
İSTİNAF SEBEPLERİ:Davacı vekili; Hamburg Asliye Ceza Mahkemesi'nin 620/KLs 1/11 esas sayılı kararının VI.Ceza başlıklı bölümünde davalı ... hakkında mahkumiyet kararı verildiğinin belirtildiğini, üst derece mahkemesi incelemesi yapıldığı aşamada da yine yerel mahkemenin belirttiği gerekçe ile bozulmuş olmadığını, davalı tarafından dosyaya delil olarak sunulan ve beraat kararı verildiği iddia edilen federal mahkeme ilamı incelendiğinde; davalı hakkında beraat kararı verilmediği, federal mahkeme, Hamburg ceza mahkemesinde dolandırıcılık suçundan yargılanan davalı ...'nin beraatine değil dolandırıcılığın nitelikli halleri bakımından eksik inceleme ve tespit yapıldığına karar verildiğini, ceza davasının ortadan kaldırıldığını iddia ederek hem huzurdaki davada hem de diğer seri davalarda doğruyu söyleme ve dürüst davranma yükümlülüğüne aykırı hareket ettiğini, ceza davasının ortadan kaldırılmadığı, tam aksine suça konu eylemlerinin sabit görüldüğü, hakkında Türk hukuk sistemindeki Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB) benzeri bir kısım yükümlülükler yüklendiğini, genel mahkemelerde itirazın iptali talebinde bulunabilmesi için ise İİK 68 kapsamında belgenin bulunması zorunlu olmayıp her türlü delil ile alacaklı alacağını ispatlayabildiğini, tanzim edilen iflas tablosu aposille şerhi ihtiva ettiği için Türk Hukuku ve Türk makamları nezdinde de resmi belge olarak kabul edilme zorunluluğu bulunduğunu, davalının Almanya'da malvarlığının aktifi bulunmayıp iflas masası dahi oluşmadığından Almanya'da bu alacağını kısmen dahi tahsil edemediğini, davalı bu belgenin Alman hukukuna göre geçersiz olduğunu ya da dava konusu tutarı tahsil etmediğini iddia etmediğini, davalı dava konusu alacağın doğumu ile ilgili olarak kusursuz olduğunu ispata yönelik esasa dair hiçbir geçerli delil gösteremediğini, davalı savunmasını sadece usuli itirazlarına dayandırdığını, davalının müvekkile olan alacağı ispatlandığını mahkeme tarafından mevcut hiçbir karar ve delil dikkate alınmadan davanın reddine karar verilmesinin hukuka aykırı olduğunu, zamanaşımı bakımından yapılan değerlendirmede her ne kadar zamanaşımı süresinin dolmadığı belirtilmiş ise de sonuca hatalı bir değerlendirme ile ulaşıldığını, iflas prosedürü kapsamında icra kabiliyeti kazanan alacaklar bakımından zamanaşımı süresi Alman MK(BGB) md 197 (5) uyarınca 30 sene olduğunu ileri sürerek kararın kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE: Dava; Almanya'da kurulan davalının yöneticisi ve hakim ortağı olduğu ... şirketi'ne yatırım yapan davacının yatırımcıların zararına olarak topladığı parayı şirketin amacına uygun olarak kullanılmadığının ceza yargılamasında tespit edildiğini ileri sürerek davacı zararının davalıdan tahsiline ilişkindir. Davalının şahsi iflas kararı, Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmediği, bir malvarlığı olmadığından iflası kapatılmıştır. Dairemizce, istinaf incelemesinde olan benzer dava dosyalarında Ceza davasında yazılan gerekçeli kararın tamamı ve noter onaylı sureti bir kısım dosyalarda mevcut olup; davacı dahil 5411 yatırımcının yatırdığı paralar ve isimleri listeler halinde mevcut gerekçeli karar ekinde mevcut bulunmaktadır. (Örn,Hamburg Bölge Mahkemesinin 20 Büyük Ceza Dairesi'nin 9 nisan 2013 tarihli ... 24/06/5550 kararın tam metni, İstanbul 6 ATM nin 2020/262 esas sayılı dosyası, 10 ATM'nin 2019/630 esas sayılı dosyası) Esasen davalının; davacının, dava dışı şirkete yatırdığı paranın varlığına ve miktarına itiraz olmayıp uyuşmazlık şirkete yatırılan para nedeniyle davalı şirket yöneticisinden talepte bulunulup, bulunulamayacağına ilişkindir. Davalı tarafça; açılan iflas kararının tenfizi yoluna gidilmeden; şirketin borcunun davalıdan tahsilinin istenilmeyeceği, davalının davacının zararından sorumlu olmadığı ileri sürülmüştür. Mahkemece alınan bilirkişi raporunda, gerek haksız fiilin işlendiği yer ve gerekse zararın meydana geldiği yerin Almanya olduğu, taraflar arasındaki ilişkide Almanya'ya göre daha sıkı ilişkili bir hukuk da mevcut olmadığı, Yine MÖHUK'un 2. maddesi gereğince "Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular." davalı hakkında Almanya'da yürütülmüş olan iflas süreci bir bütün olarak Alman hukukuna tabi olduğu, davacı 01.09.2008 yılında Almanya'da iflas masasına başvurmuş ancak talebi reddedildiği , Alman... göre iflas takibinde bulunmak zamanaşımı süresini durdurduğunu, iflas tasfiyesinin Hamburg Sulh Hukuk Mahkemesinin 17.02.2014 tarihli kararıyla sonlandırıldığı tarihte tekrar başladığı, davacı 16.02.2018 tarihinde Türkiye'de İstanbul 4. icra müdürlüğü'nde takip başlatmış olup, iflasın kapanması ile takibin başladığı süre arasında 3 yıldan daha az süre bulunduğu BGB § 195 uyarınca zamanaşımı süresinin dolmadığı, davacının 10.367,93-Euro alacağının 01/09/2008 tarihinde iflas masasına yazdırılarak kabul edildiği, davalı ... gerçek kişi olup, dosyadaki veriler ışığında Türk hukukuna göre iflasa tabi kişilerden olmadığı, kayıt kabul cetvelinin İİK'nın 68 anlamında bir belge olarak kabul edilemeyeceği, Alman Hukukunda İflas Mahkemeleri iflas cetveline kayıt talepleri hakkında bir yargılama yapmadığı, varlığı kesinleşmiş bir alacağın varlığını ortaya koymadığı, alacağının diğer dayanağı davacı ... tarafından dava dışı ...'ye verilen 10.367,93-EU tutarındaki para olduğu, paranın dava dışı...'ye verildiğini gösterir bir makbuz, fatura vb. belgeye dosyada rastlanılamadığı, ancak davalı vekili tarafından sunulan dilekçelerde dava dışı şirket ile davacı arasındaki para ilişkisi Şirket yönünden inkar edilmediği, davacının alacak talebini davalıya karşı, ...ortağı ve yöneticisi olması sıfatına bağlı olarak tüzel kişilik perdesinin aralanması kapsamında yönelttiği, davacı tarafça, dosyada davalının kişisel sorumluluğu gösterir bilgi ve belgeler sunulmadığı, Hamburg Ceza Mahkemesi'nin 09.04.2013 tarihli mahkumiyet kararının,(25- b) fıkrasında fiilin sabit olup olmadığının araştırılması gerektiğinin açıklandığı, Hamburg Ceza Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda verilen ceza kararının davacı tarafın "dolandırıcılık sebebiyle haksız fiile dayalı alacak talebi" bakımından iddiasını ispatlar nitelikte olmadığı yolunda kanaat bildirilmiştir.İlk derece mahkemesince; iflas masası kayıt belgesinin alacağı gösteren bir belge olmadığı, alacağın ispatlanamadığı gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir. Davacının kaydını talep ettiği alacağı davalının iflas masası tarafından reddedilmiş, mahkemece yapılan inceleme sonunda alacağın sebebi "haksız fiil "olarak belirtilerek kayıt edilmiş,iflas idaresinin ve müflis davalının itirazı reddedilmiştir. Eldeki dava; sadece davalının iflas idaresince yapılan 1.9.2008 tarihli alacak kayıt belgesine dayalı olarak açılmamış, ceza davasında verilen mahkumiyet kararına dayanılmıştır. Davalının yöneticisi olduğu şirketin yetkilisinin de ayrıca kişisel iflasını istemesi nedeniyle şahsi iflas davası açıldığı ve iflas mahkemesinin alacak kaydını kabul etmesi tek başına eldeki davanın kabulüne yeterli değildir. Somut olayda, davalıya isnat olunan fiil haksız fiil olduğundan tüm delillerin incelenerek bir karar verilmesi gerekir. Davacı tarafından Hamburg Asliye Mahkemesinin Dosya No: ... numaralı dosyasında ... aleyhinde açılan alacak davasında, 29.10.2007 tarihli ilam ile; davalı tarafından davacıya "..."adı altında nominal değeri toplam 6.000-Euro olan 15.11.2010 vadeli %8.25 faizlendirileceği, 6 ay ara ile ödeneceği, "davalının 2005 yılında 25 milyon Euro değerinde Sanat Eserleri satın alıp bunları 37,9 Euro bedel ile ...firmasına sattığı, 2005 yılı bilançosunda ...firmasına 37,9 milyon Euro açık bulunduğu, yenilenen enerjiye yatırılan paraların sanat eserlerine harcanmasının kanuna aykırı bulunduğu, davalının aşırı borçlandığı, iflas halinde bulunduğu, dava değerinin 6.500-Euro olduğu gerekçesiyle, dava dışı şirket davacıya 7.6.2007 tarihinden itibaren %5 oranda faiz işletilerek ödemeye mahkum edilmiştir.Dava, haksız fiil hükümlerine dayalıdır. MÖHUK'un 34. (1) maddesi uyarınca "Haksız fiilden doğan borçlar haksız fiilin işlendiği ülke hukukuna" tâbidir. Uyuşmazlığın esasına maddi hukuk bakımından Alman Hukukunun uygulanması gerekir. Davanın tanımı, usulü itirazların halli; ispat kuralları, geçici hukuki koruma (ihtiyati haciz) aşamalarında Türk hukukunun uygulanmasının sebebi; bu aşamaların hakimin hukukuna (lex fori )tabi olmasıdır. Farklı Ticaret Dairelerinde bu aşamalar ile ilgili olarak yapılan istinaf incelemelerinde bu nedenle Türk Hukuku uygulanmıştır.MÖHUK'un 2. maddesi gereğince "Hâkim, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re'sen uygular."Davada; davacı tarafça davalı şirket yöneticisinin mali ve finans sorumlusu olarak topladığı paraları amacı dışında kullanarak şirkete yatırım yapan davacının yatırımını kaybettiği, davalının kusurlu eylemleriyle davacı zararına sebep olduğu ileri sürülmüştür. Davacının talebinin Türk hukukunda karşılığı şirket yöneticisinin sorumluluğudur. Türk Hukukunda, yöneticinin gerek TTK'da özel olarak düzenlenen sorumluluk hükümleri, gerekse TBK nın haksız fiil hükümlerine dayanarak sorumluluğu istenebilir. Alman hukukunda , anonim şirket kurucularının ve yönetim kurulu üyelerinin hukuki sorumluluğu Aktiengesetz (Paylı Ortaklıklar Kanunu)de düzenlendiği ,ancak üçüncü kişilerin şirketin yönetim kurulu üyelerinin eylemlerinden ötürü zarar gördükleri iddiasıyla doğrudan yönetim kurulu üyelerine karşı açtıkları davalara ilişkin olarak anılan kanunda bir hüküm bulunmadığından ,bu nitelikteki davalarda haksız fiil hükümleri uygulanmaktadır.Alman Medenî Kanunu’nun(BGB) 823. maddesi uyarınca: “Kasıtlı olarak veya ihmâlle bir başkasının hayatını, bedenini, sağlığını, özgürlüğünü, mülkiyetini veya bir başka hakkını hukuka aykırı olarak ihlâl eden kişi, bundan kaynaklanan zararı karşı tarafa tazmin etmekle yükümlüdür”MÖHUK’un 8. maddesi uyarınca zamanaşımı hakkında uygulanacak hukuk, ilişkinin esasına uygulanacak hukuktur....’nin 197/5 hükmü gereği, iflâs prosedürü çerçevesinde tespit edilmiş alacaklara ilişkin zamanaşımı süresi 30 yıldır.Alman İflas Kanunu’nun (InsO) 178/3 maddesinin, “tabloya geçirilen kayıtlar, tespit edilmiş alacakların miktarı ve sırası bakımından iflâs idaresi ve bütün iflâs alacaklıları için kesin hüküm gücü taşıyan bir mahkeme kararı gibi etkiye sahiptir” şeklindedir. Bu kural iflas tasfiyesi prosedürü dışında bireysel takiplerde de uygulanacaktır.Buna göre iflas kapandıktan sonra da, alacak davası açılması durumunda iflas idaresinin kayıt kararı, alacaklı için (lehine)bir mahkeme kararı hükmünde olduğu kabul edildiğine göre miktarının bir kez daha tartışılmasına gerek bulunmamaktadır.Alman Medeni Kanunu (...) 849 madde bir kimse mahrum kaldığı bir eşyanın kıymeti için tazminat ödenecekse, zarar gören, değerin belirlenmesinde esas alınan tarihten itibaren faiz talep edebilir. Bu hüküm, faizin başlangıç tarihi itibariyle zararın meydana geldiği tarih olarak kabul edilmektedir. Aynı kanunun 246. madde gereğince bir hukuki işlemden veya kanundan kaynaklanan borçlar bakımından yasal yıllık faiz oranı %4 orandadır. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda; dava konusu uyuşmazlığın tabi olduğu hukukun Alman Hukuku olduğu,davacı tarafından sunulan belgelerin alacağı kesin olarak ispatlayan belgelerden olmadığı, tüzel kişilik perdesinin aralanması şartlarının gerçekleşmediği, ceza davasında verilen kararın içeriğinin davalının sorumluluğuna gidilemeyeceği yolunda kanaat belirtilmiş ise de; ceza davasında belirlenen maddi olguların alacağı ispata yeterli olmadığına yönelik bilirkişi tespiti ve mahkemenin kabulü yeterli incelemeye dayanmamaktadır.Eldeki dava, haksız fiilden doğan zararın tazmini talebiyle açılmış bireysel bir alacak davası olup, davacının iflâs tablosuna(sıra cetveli) dayandığı, davalının iddiasının aksine aynı taraflar arasında aynı konu hakkındaki uyuşmazlığa ilişkin bir yabancı kararın mevcudiyetine rağmen, taraflardan her birinin yabancı mahkeme kararının tanınması tenfizi yoluna başvurmayıp, aynı konuda aynı taraflar arasındaki bir davayı Türkiye’de yeniden açmasının mümkün olduğunu, iflâs kararı Türkiye’de tenfiz edilmediğinden alacaklılardan her biri Türk mahkemelerine başvurarak müflis aleyhine bireysel alacak davası açabileceği, Alman iflâs kararının bir sonucu olan “müflis aleyhine bireysel dava ve takip açma yasağının” Türkiye’de bir etkisi bulunmamaktadır. Davanın karşı yanı hakkında, ülke dışında iflas kararı verilmiş olsa dahi, iflas kararı Türkiye'de tanınıp tenfiz edilmedikçe iflas kararı hiç verilmemiş gibi davanın genel hükümlere göre sürdürülmesi gerekir. (Yargıtay 11 HD nin 17.12.2007 tarihli, 2007/13214 esas-15912 karar sayılı ilamı) "Yabancı mahkeme kararına konu alacağın iflas masasına kaydedilmesi, alacağı hükme bağlayan yabancı mahkeme kararının tenfiz edilmesi anlamına gelmez. Başka bir ifadeyle, salt, hüküm altına aldığı alacak iflas masasına kaydedilmekle, yabancı mahkeme ilamı Türkiye’de tenfiz edilmiş olmaz. Çünkü, bir alacağın iflas masasına kaydedilmesi ancak, iflas işlemlerin yürütülebilmesi için gereken adımlardan sadece birini oluşturur ve bu adım, alacağın tahsili sonucunun gerçekleşmesi için tek başına yeterli değildir. Dolayısıyla, tanıma kararıyla alacağın tahsili değil, yalnızca alacağın masaya kaydı sağlanır; tanınan yabancı mahkeme kararı bu kayıt işleminin dayanağını oluşturur. ..Bu açıklamalara göre, somut olayda davacının, yabancı mahkeme kararlarının tanınması suretiyle alacağın iflas masasına kaydedilmesi yönündeki isteği hukuka uygundur."(Yargıtay HGK nın 2009/19-161,2009/207 karar 27.5.2009 tarihli ilamı) HGKna göre tenfiz edilmemiş yabancı mahkeme kararı dahi iflas idaresince belge olarak kabul edilerek masaya alacak kaydı yapılabilecektir.Yukarıda yazılan emsal kararlara göre,davacının zararının varlığı ve miktarı bellidir. Davacının amacı iflas prosedürüne ilişkin olmayıp genel hükümlere göre alacağını ispatlayarak itirazın iptalini sağlamaktır. Sıra cetvelinin İİK 68.madde kapsamında belge olup olmadığının davaya etkisi yoktur. Açılan, itirazın iptali davasında davalının Almanya'daki iflas sürecine ilişkin bir talep ileri sürülmemiştir. Davalının malvarlığı bulunmadığından iflasın kapatıldığı, iflasın kapatılması ve borçtan kurtulma kararının kasten işlenmiş haksız fiillerde uygulanmadığı ,iflas kararı hiç verilmemiş sayılmayacağından iflas masasına kayıt edilen alacak nedeniyle 30 yıllık zamanaşımı uygulanması gerekir.Hamburg Eyalet Mahkemesi 20 Büyük Ceza Dairesi'nin 9 nisan 2013 tarihli kararı ile; "davalı ... ve şirketin diğer ortağı ...nin yargılandığı davada davalının; gerek ... gerekse bu şirketin tüm hisselerine sahip ...'nin yönetim kurulu üyesi oldukları, Yoleri (davalı) şirket politikası, şirket grubunun tamamının organizasyonu ile şirketler grubu içerisinde, ...'nin ise halkla ilişkiler ve tahvillerin pazarlanmasından sorumlu olduğu, 2004 yılının sonunda -Solar tahvillerini yıllık %8,25 faiz ve 6 yıllık bir vadeye bağlanan organizasyon yapısı ile yatırımcılara sundukları, yatırımcılara hemen hemen tamamının öncelikle güneş enerjisi olmak üzere yenilebilir enerjilere yatırılacak olacağı intibası uyandırıldığı, yıllık %8,25 gibi yüksek bir faiz ve vade bitiminde nominal değer üzerinden güvenli yatırım sözü verildiği, kasım 2004 tarihinden, mart 2006 tarihine kadar 5411 vakada toplam nominal değeri 49.369.000-Euro olan şirket adına tahakkuk eden faizleriyle, 50.200.000-Euro yatırıldığı, alınan paraların eylem planına uygun olarak yenilebilir enerji alanına yatırılmadığı, büyük ölçüde risk yüklü sanat objeleri temininde, pazarlama masrafları ile yatırımcıların faiz ödemelerinde kullanıldığı, Şubat 2005 den Mart 2006 ya kadar 4.618 adet yatırımcıdan toplam 41.914.000-Euro topladığı, ... açısından kendisinin en geç 2005 ağustos sonu itibariyle amaçlanan mali olanak kullanımından haberi olduğu kendisine atfedilen suç döneminde 9.800.000-Euro tahvil ödemesi yapıldığı, sanat objeleri ile ticaret ümit edildiği gibi başarılı yürümediğinden yatırımcı Avukatları tarafından pek çok sayıda dava açıldığı ...'nin iflası ortaya çıktığı, iddianamenin kapsadığı yatırımcıların en az %85 tutarında bir zarara uğradıkları, davalıların eyleminin makbuz dolandırıcılığı olduğunu kabul ile ... ortak ve yöneticileri davalı ve ...'nin dolandırıcılık suçu işlediğinden davalının 5 yıl, ...'nin ise 2 yıl hapis cezası ile cezalandırılmalarına" karar verilmiştir. Alman Federal Mahkemesi 5 Ceza Dairesi; 18 şubat 2014 tarihli kararı ile; Eyalet Mahkemesinin ceza belirlerken amacına aykırı yatırım yapılan paralar için kabaca belirlenmiş asgari bir paydan dolayı sanıkların her biri için ilgili sürede yatırım toplamının sadece %20'si kadar zarar görüldüğü varsayımından hareket ettiği,..dolandırılan sözleşme bitiminde yanlış yönlendirilmişse (makbuz dolandırıcılığı) zararın tespiti için gerekli olan sözleşme ortağına karşı kazanılmış olan hakkın para değerinin toplam netleştirilmesinin ve verilen para taahhüdünün birbiriyle karşılaştırılması, dolandırılan mevcut durumdaki yatırımcılar gibi hamiline yazılı hisse satın almak için sözleşmenin akdedilmesiyle riskli bir işe girdiyse zararın tespiti için belirleyici faktör aldatma ve hatalardan kaynaklanan kayıp riskidir. Sadece tehdit edici, belirli olmayan bir varlık akışı ancak tehlikede olan varlığın ekonomik değeri zaten düşmüş ise bir zararın ortaya çıktığını gösterir. Bu zarar riski nedeniyle, aldatılan kişi tarafından kazanılan hakkın parasal değerinin, girilen yükümlülüğün değerinden düşük olması durumudur. Bu düşük değer ticari bakış açısına göre somut bir şekilde tespit edilmeli ve gerektiğinde ekonomik hasarı belirlemek üzere bir bilirkişi yardımı ile ölçülmelidir... Yatırım dolandırıcılığına ilişkin olarak Federal Mahkemenin kişisel zarar etkisine bağlanan hukuki şekline ilişkin, içtihatlara göre toplam netleştirmede hakkı ihlal edilen için erişilenin sübjektif değeri dikkate alınmalı ve eğer kendisi işin işin farklılığı ve riski bakımından elde etmek istediğinden (aluid") tamamen farklı bir şey elde edecek şekilde yanıltıldıysa ve alınan ödeme kendisi için tamamıyla kullanılmaz ise bu durumda yatırımcının ödemesinin tamamı zarar olarak görülebilir. ..Hamiline yazılı tahvil vasıtasıyla kıymetlendirilen geri ödeme hakkına ilişkin ekonomik değer belirlenmemiştir. Bu değer ve yatırımcıların bundan kaynaklanan finansal zarar, karardaki diğer tespitlerden de çıkartılamaz. Bölge mahkemesi tarafından tespit edilen gerçeklere dayanarak pek çok husus, tahvil süresinin bitiminden sonra nominal tutarı geri alma ihtimalinin çok az olduğuna işaret etmektedir. Şirketlerin gergin bir likidite durumuna sahip olması yanında sanat satışlarından 37,9 milyon Euro tutarındaki bir alacak dikkate alınmaksızın 31 aralık 2005 tarihi itibariyle 39 milyon Euro kayıp ortaya çıkması, mali denetmenin buna işaret etmesi buna işaret etmektedir. Ancak bunların hepsi yatırımın taahhüt edildiği tarihte geri ödeme haklarının değerliliğindeki eksikliğin ve bunun neticesinde finansal zararı belgelemek için yeterli olmamaktadır. Faiz alacağı da dikkate alınarak geri ödeme haklarının değerinin gerekli somut tespitine ilişkin olarak daha ziyade tasarruf tarihinde mevcut olan zarar riski mevcut şirket varlığı vasıtasıyla ve davalıların planları doğrultusunda rakamlara dökülerek bilirkişi yardımı alınarak rakama dökülmesi gerektiği "..Davalı yanında yargılanan diğer ortak ... yönünden ise; "adı geçenin aktif bir fiil ile dolandırıcılık yaptığı yeterince belgelenemediği, zira bu tespitlerden kendisinin Yoleri'nin sözleşmeye aykırı araç kullanma amacına bilgiye ulaşmasından sonra davalı ... ile ilişkili dolandırmaya yönelik satış faaliyeti üzerinde örgütsel kontrolünü gerekçelendiren veya devam ettiren faaliyetler görülmemektedir. Federal Başsavcının da daha detaylı izah ettiği gibi kararda tespit edilen şimdiye kadar belgelenmemiş bir finansal zarar mevcudiyetini varsayan gerçek durum bazında dolandırıcılık koşullarının ihmal edilmek suretiyle doğrudan gerçekleştirilmiştir. Eğer finansal zarar ispatlanamayacak olursa yeni yerel mahkeme StGB264a maddesi doğrultusunda bir sermaye yatırım dolandırıcılığının söz konusu olup olamayacağını kontrol etmek zorunda kalacaktır." denilerek karar bozulmuştur.Gerek Hamburg Eyalet Mahkemesi gerekse Federal Mahkeme; özellikle davalı yanında diğer ortak ...'nin aktif olarak dolandırıcılık fiili kanıtlanamadığından beraatına karar verildiği, ancak davalı bakımından böyle bir tespit yapılmadığı açıktır. ... şirketinin, ... dışındaki tek ortak ve yetkilisi davalıdır. Federal Mahkemenin, Eyalet Mahkemesi'nin olayı makbuz dolandırıcılığı nitelemesini doğru bulmayarak; davalının eyleminin yatırım dolandırıcılığı teşkil edebileceği, yatırımcıların finansal zararlarının bilirkişi aracılığıyla hesaplanması gerektiği, faiz gelirleri de dahil olmak üzere tüm finansal zararın hesaplanması gerekçesiyle kararın bozulmasına karar verildiği belirlenmektedir. Davalı vekilinin müvekkili hakkında verilen mahkumiyet kararı bozulduğundan ortadan kalktığı yolundaki itirazları bozma kararı içeriğine göre yerinde değildir.Ceza yargılamasında tespit edilen maddi vakıalara göre davacının aldığı Solar tahvilleri için ... şirketine ödediği yatırım bedelinin davalının organizasyonunda amacı dışında tüketildiğinin belirlendiği; davalı hakkında devam eden ceza davasının sonunda verilecek kararın sonuca bir etkisi olmayacağından ceza davası sonucunun beklenmesine gerek bulunmamaktadır. Haksız fiil failinin sorumluluğu için mahkumiyet kararının kesinleşmesi şart değildir. Davalının; kusurlu eylemiyle davacı yatırımcının zararına sebep olduğunun kabulü ile; davacının davalının iflas masasından tahsil edemediği alacağını zararına sebebiyet veren davalıdan talep etmekte haklı olduğu, davalının davacının yatırım yaptığı şirketin beraat kararı verilen diğer ortak dışındaki tek ortağı ve yetkilisi olduğu, tahvillerden elde ettiği gelirleri amacı dışında büyük oranda sanat eserleri alımında kullanarak tükettiğinin belirlendiği, suçunun yatırım veya makbuz dolandırıcılığı olarak nitelendirilmesinin, veya bozma kararından sonra hakkındaki ceza davasının durdurulmasının eldeki davaya etkisi olmadığı, ceza davasında verilen kararlarda davalının kusurlu eylemleriyle davacının zararına sebep olduğundan davacının zararını tazmin ile yükümlü olduğu sonucuna varılmıştır.Davacının asıl alacak ve masraflara ilişkin olarak 10.367,93-Euro alacak kaydı yapıldığı, icra takibinde 10.367,93-Euro asıl alacak, 3.995,21-Euro işlemiş faiz toplamı 14.313,14-Euro alacak talep edilmiştir. Davalı zarar tarihinden itibaren %4 oranda faiz ödemekle yükümlüdür. Şirket hakkında açılan davada 2007 tarihinden itibaren faiz işletilmesine karar verilmiştir. Davacının talebiyle bağlı olarak iflas masasına başvuru tarihi 1.9.2008 tarihinden itibaren 16.2.2018 tarihine kadar işlemiş faiz talep hakkı olduğu, asıl alacağa %4 oranın altında talep olunan miktara talebiyle bağlı sayılarak üstündeki miktarlar %4 oran ile sınırlanarak davacının işlemiş faiz alacağı 3.506,19-Euro olarak hesaplanmıştır. Açıklanan nedenlerle, davanın kısmen kabulüne, işlemiş faiz bakımından fazla istemin reddi gerekirken davanın tümüyle reddine karar verilmesi doğru değil ise de yapılan hata yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden kararın kaldırılarak davanın kısmen kabulüne, toplam 13.874,12-Euro alacak bakımından itirazın iptaline, fazla istemin reddine, asıl alacağa yıllık %4 oranı geçmemek üzere talebiyle bağlı kalınarak 3095 sayılı kanunun 4.a maddesi uyarınca Devlet bankaları tarafından Euro cinsi açılmış bir yıllık vadeli mevduata verilen en yüksek oranda temerrüt faizi işletilmesine karar verilmiştir.
HÜKÜM:Yukarıda açıklanan nedenlerle: Davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne; İstanbul 15. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 16/03/2023 Tarih 2021/500 Esas - 2023/254 Karar sayılı kararının HMK'nın 353(1)b-2 gereği KALDIRILMASINA; "Davanın Kısmen Kabulüne; 10.367,93-Euro asıl alacak, 3.506,19-Euro işlemiş faiz olmak üzere toplam 13.874,12-Euro alacak bakımından itirazın iptaline, asıl alacağa takip tarihinden itibaren yıllık %4 oranı geçmemek üzere 3095 sayılı kanunun 4.a maddesi uyarınca Devlet bankaları tarafından Euro cinsi açılmış bir yıllık vadeli mevduatlara verilen en yüksek oranda faiz işletilerek takibin devamına, fazla istemin reddine,Koşulları olmadığından davacının icra inkar tazminatı talebinin reddine "İlk derece yargılamasına ilişkin olarak;"Alınması gereken 5.106,14-TL karar ve ilam harcından, davacı tarafından mahkeme veznesine yatırılan 983,34-TL, icra veznesine yatırılan 338,20-TL olmak üzere toplam 1.321,54-TL harcın harcın mahsubuyla kalan 3.784,60-TL harcın davalıdan alınarak Hazine'ye gelir kaydına,Davacı tarafça yatırılan 1.357,44-TL peşin harçların davalıdan alınarak davacıya verilmesine,Davacı vekili için takdir olunan 30.000-TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,Davalı vekili için takdir olunan 2.634,70-TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine Davacı tarafından yapılan 4.000-TL bilirkişi ücreti ve 388,55-TL posta ve tebliğ gideri toplamı 4.388,55-TL yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 4.213-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Davalı tarafından yapılan 200-TL yargı giderinin davanın reddi oranında hesaplanan 8-TL'sinin davacıdan alınarak davalıya ödenmesine " Yatırılan 179,90-TL peşin istinaf karar harcının istek halinde davacıya iadesine, Davacı tarafça yapılan 158-TL istinaf yargı giderinin davanın kabulü oranında hesaplanan 150-TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda HMK 362(1)-a maddesi uyarınca kesin olmak üzere oy birliği ile karar verildi. 28/10/2024